ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-12358/2016

20 декабря 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 декабря 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Набиевым М.З., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13676/2017) общества с ограниченной ответственностью «Альпсервис» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 сентября 2017 года по делу № А70-12358/2016 (судья Соловьев К.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью «Альпсервис» к обществу с ограниченной ответственностью «Профмастер» о взыскании задолженности в размере 612 978 руб. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Профмастер» (ИНН 7204056325, ОГРН 1037200577116) к обществу с ограниченной ответственностью «Альпсервис» (ИНН 7203352191, ОГРН 1157232028898) о взыскании убытков в размере 1 307 846 руб.71 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Регион-Тюмень», общества с ограниченной ответственностью «Вира»,

установил:

общество  с  ограниченной  ответственностью  «Альпсервис»  (далее  –  ООО «Альпсервис») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Профмастер» (далее – ООО «Профмастер») о взыскании задолженности по договору подряда от 26.09.2015 № 3 в размере 408 652 руб., а также неустойки в размере 204 326 руб. за просрочку оплаты.

Определением от 16.12.2016 по делу № А70-12358/2016 к рассмотрению совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО «Профмастер» о взыскании с ООО «Альпсервис» убытков в размере 1 307 846 руб. 71 коп., в том числе 1 287 846 руб. 71 коп., связанных с устранением недостатков некачественно выполненных работ, и 20 000 руб. в качестве расходов, связанных с проведением строительной экспертизы качества работ по указанному договору подряда, а также неустойки в размере 409 042 руб. 92 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Регион-Тюмень» (далее – ООО «Регион-Тюмень») и общество с ограниченной ответственностью «Вира» (далее – ООО «Вира»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04 сентября 2017 года по делу № А70-12358/2016 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО «Альпсервис» в пользу ООО «Профмастер» взысканы денежные средства в размере 1 287 846 руб. 71 коп., неустойка в размере 409 042 руб. 92 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 19 801 руб. В остальной части требования ООО «Профмастер» оставлены без рассмотрения. 

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Альпсервис» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее податель выражает несогласие с  результатами приведённой по делу судебной экспертизы. Отмечает, что с целью установления источника теплопотерь в обследуемом здании при проведении экспертизы не было проведено обследование тепловизором, в то же время заключение ООО «Теплый Дом», составленное по результатам тепловизионного обследования, не принято во внимание судом первой инстанции. Также ООО «Альпсервис» указывает на расхождение в процентном соотношении между объемом выполненной третьими лицами работы по актам выполненных работ, и объемом работы, установленным экспертами в заключении. Кроме этого, заявитель жалобы ссылается на ряд противоречий и несоответствий, которые, по его мнению, допущены в экспертном заключении. Также податель жалобы отмечает, что на момент проведения судебной экспертизы часть работ была переделана третьими лицами, следовательно, в стоимость устранения недостатков выполненных работ, по мнению заявителя, включена также стоимость устранения недостатков работ, выполненных третьими лицами. В таком случае полагает, что ответственность за устранение недостатков, в том числе, допущенных третьими лицами, необоснованно возложена на ООО «Альпсервис». 

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Профмастер» просило оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ, информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, размещена на сайте суда в сети Интернет. 

Стороны, надлежащим образом извещённые в соответствии со статьей  123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечили. 

До начала судебного заседания от ООО «Альпсервис» поступило письменное заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ судебное заседание проведено  в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Между ООО «Альпсервис» (подрядчик) и ООО «Профмастер» (заказчик) 26.09.2015 заключен договор подряда № 3, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик обязался произвести комплекс высотных ремонтных работ с применением собственного оборудования, инструментов и материалов в необходимом объеме.

Подлежащие выполнению в рамках договора работы – ремонт межпанельных швов на объекте, должны были выполняться по технологии поэтапно: 1) открытие и прочистка швов до основания; 2) обработка специальным составом-«антиплесенью»; 3) полное запенивание швов монтажной пеной «Соудал»; 4) замазка швов мастикой «ТЭКТОР-201»; 5) покраска швов в соответствии с цветом бетонной плиты и качеством (п. 1.2 договора). 

Срок выполнения работ установлен с 28.09.2015 по 15.10.2015 (пункт 1.4. договора).

В соответствии с пунктами 2.1.1, 2.1.6 договора на подрядчика возложена обязанность произвести работы в соответствии с требованиями строительных норм и правил, а также технических требований и условий, применяемых при данном виде работ; выполнить работу надлежащим образом и сдать заказчику результат надлежащего качества.

Заказчик, в свою очередь, обязан производить своевременную оплату работ по договору, принять выполненные подрядчиком работы по акту приема-сдачи в течение 3 рабочих дней с момента его получения от подрядчика. В случае неподписания заказчиком акта приема-сдачи выполненных работ по истечении установленного срока, работы считаются принятыми заказчиком без замечаний (пункты 2.2.3, 2.2.4 договора).

Согласно пункту 2.4.3 договора в случае обнаружения недостатков в выполненной работе заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков, а при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования, отказаться от договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Стоимость работ согласована в пункте 1.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.09.2015 № 1 к договору) и составила 1 126 840 руб. (из расчета 440 руб. за один погонный метр).

Пунктами 3.2.1, 3.2.2 договора установлен порядок оплаты работ: заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 30 % от договорной цены; оставшуюся сумму - в течение 5 календарных дней с момента подписания сторонами акта приема-сдачи выполненных работ.

В случае, если заказчик не выполнил условия пункта 3.2 договора в срок, указанный в соответствующем приложении к договору, то подрядчик вправе требовать уплатить ему пеню в размере 1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 50 % от неоплаченной суммы (пункт 4.1 договора).

В силу пункта 4.2 договора в случае, если подрядчик не выполнил работы в срок, указанный в пункте 1.2 договора, то заказчик вправе требовать уплатить ему пени в размере 0,1 от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 50 % от стоимости невыполненных работ

Во исполнение условий договора платежными поручениями от 28.09.2015 № 6, от 05.10.2015 № 7, от 15.10.2015 № 6, от 24.11.2015 № 43806781 ООО «Профмастер» перечислено в пользу ООО «Альпсервис» 468 188 руб.

Универсальными передаточными документами от 12.10.2015 №№ 56, 57, подписанными подрядчиком в одностороннем порядке, ООО «Альпсервис» оформлено выполнение работ по договору на сумму 1 126 840 рублей.

Письмом от 14.12.2015 № 131 ООО «Профмастер», ссылаясь на жалобы жильцов дома, в котором проводились подрядные работы, уведомило подрядчика об обнаружении недостатков, а именно наличия плохой герметизации швов дома, с просьбой их устранения в соответствующие сроки.

30.12.2015 ООО «Альпсервис» направило в адрес ООО «Профмастер» письмо о проведении специалистом в тот же день тепловизионного обследования межпанельных швов.

Согласно отчету по тепловизионному обследованию межпанельных швов от 15.01.2016, подготовленному специалистом ООО «Теплый Дом», работы по герметизации межпанельных швов выполнены качественно и согласно технического решения между ООО «Профмастер» и ООО «Альпсервис».

Ссылаясь на неисполнение требования об оплате выполненных работ (письмо от 28.01.2016),  22.04.2016 ООО «Альпсервис» направило в адрес ООО «Профмастер» соответствующую претензию № 3/22/04.

В ответ на данную претензию ООО «Профмастер», вновь ссылаясь на жалобы жильцов дома, уведомило подрядчика (исх. от 10.05.2016 № 16) о предстоящей комиссионной проверке качества выполненных работ. Одновременно заказчик перечислил в пользу ООО «Альпсервис» 250 000 руб. в счет оплаты по договору (платежное поручение от 06.05.2016 № 39).

18.08.2016 заказчиком направлена претензия подрядчику (исх. № 17) с требованием об устранении недостатков в выполненных работах с указанием на возможность взыскания штрафных санкций, в ответ на которую, 20.08.2016 ООО «Альпсервис» потребовало от ООО «Профмастер» оплаты выполненных  работ в полном объеме.

 Между  ООО «Профмастер» и общество с ограниченной ответственностью «Проект-индустрия» (далее – ООО «Проект-индустрия») заключен  договор № 29/2016 от 28.09.2016 на проведение обследования межпанельных швов на жилом доме по адресу: 

<

...>, и изготовление технического заключения по результату обследования.

Осмотр недостатков и дефектов по месту производства работ по договору проведён с участием представителей заказчика и подрядчика.

По итогам обследования ООО «Проект-индустрия» подготовлено техническое заключение, согласно которому по результатам обследования качества выполнения работ по устройству межпанельных швов выявлены дефекты и отклонения от требований нормативных документов и предмета договора. Для устранения выявленных дефектов монтажа необходимо проведение следующих мероприятий:

1. Демонтаж слоя мастики с межпанельных швов и устройство ее заново с разравниванием.

2. Окраска мастики на межпанельных швах под цвет панелей.

3. Очистка панелей от брызг монтажной пены.

В локальном сметном расчете № 1 приведен объем и итоговая стоимость работ по устранению выявленных дефектов, составляющая 405 009 руб.

Письмом от 13.10.2016 № 010 ООО «Профмастер» уведомило ООО «Альпсервис» об отказе от договора, потребовало возместить убытки и оплатить неустойку.

В связи указанными недостатками ООО «Профмастер» заключило договоры № 03/10 от 03.10.2016 и № 31/10 от  31.10.2016 с ООО «Регион-Тюмень» и ООО «Вира» на ремонт межпанельных швов. Цена договоров составила 404 880 руб. и 19 050 руб. Работы по договорам приняты ООО «Профмастер» согласно актам от 03.11.2016 № 222, от 07.11.2016 № 1.

При таких обстоятельствах стороны обратились в арбитражный суд за разрешением спора об оплате выполненных работ  и неустойки за просрочку  оплаты в рамках первоначального иска и взыскании убытков и неустойки за просрочку выполнения работ в рамках встречного иска. 

Поддерживая выводы суда первой инстанции, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Исходя из предмета спора и подлежащих установлению по делу обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, определением суда от 30.01.2017 по ходатайству ООО «Альпсервис»  процессуально обоснованно назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Арбитр» Центр независимых экспертиз» экспертам ФИО2, ФИО3

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. С учетом представленного ООО «Профмастер» в материалы дела договора подряда от 03.10.2016 № 03/10, заключенного между ООО «Профмастер» и ООО «Регион-Тюмень», договора от 31.10.2016 № 31/10, заключенного между ООО «Профмастер» и ООО  «Вира», возможно ли  установить  в  настоящее время объем, качество, стоимость работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Альпсервис» в рамках договора подряда от 26.09.2015 № 3, дополнительного соглашения от 30.09.2015 № 1, заключенного с ООО «Профмастер»? 

2. При наличии указанной возможности, определить соответствует ли качество выполненных ООО «Альпсервис» работ условиям договора подряда от 26.09.2015 № 3, дополнительного соглашения от 30.09.2015 № 1, требованиям строительных норм и правил и представляют ли они результат работ по договору в целом?

3. В случае установления факта недостатков в выполненных по договору подряда от 26.09.2015 № 3, дополнительного соглашения от 30.09.2015 № 1 работ, указать причины возникновения данных недостатков?

4. При наличии недостатков в выполненных работах, возможно ли определить виды, объем и стоимость устранения недостатков работ по договору подряда от 26.09.2015 № 3?

5. С учетом представленного ООО «Профмастер» в материалы дела договора подряда от 03.10.2016 № 03/10, заключенного между ООО «Профмастер» и ООО «Регион-Тюмень», договора от 31.10.2016 № 31/10, заключенного между ООО «Профмастер» и ООО «Вира», возможно ли установить объективную необходимость в устранении недостатков, в соответствии с указанными договорами, с указанием фактического объема, видов произведенных работ по договорам подряда от 03.10.2016 № 03/10 и от 31.10.2016 № 31/10 и их стоимости?

В  экспертном заключении № А-012 от 24.05.2017 сделаны следующие выводы.

1. Ремонт межпанельных горизонтальных швов, которые присутствуют между стеновыми панелями жилого дома, предназначен для устранения потерь тепла и попадания внутрь жилого помещения прохладного воздуха и влаги.

2. При исследовании разрушающим методом в виде вскрытия в 16 местах наружных стен дома участков межпанельных швов с целью изучения фактического содержания внутреннего заполнения швов экспертами установлено, что во всех 16-ти вскрытых местах межпанельных швов дома выполнено неполное запенивание межпанельных швов монтажной пеной.

3. Объём выполненных ООО «Альпсервис» работ по договору подряда № 3 от 26.09.2015, отражённый также в счет-фактуре № 57 от 12.10.2015 ООО «Альпсервис», не соответствует условиям договора подряда № 3 от 26.09.2015, в частности пп. 3 «Полное запенивание швов монтажной пеной «Соудал» п. 1.2 раздела 1 «Предмет договора».

4. Качество выполненных ООО «Альпсервис» работ по договору подряда № 3 от 26.09.2015 не соответствует условиям договора подряда № 3 от 26.09.2015, в частности не соответствует условию пп. 3 «Полное запенивание швов монтажной пеной «Соудал» п. 1.2 раздела 1 «Предмет договора».

5. Нарушены требования п. 4.1, п. 4.2 Свода правил СП 50.13330.2012 «Тепловая защита зданий. Актуализированная редакция СНиП 23-02-2003».

6. Нарушены требования Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

7. Нарушены требования СанПин 2.1.2.1002-00 «Санитарно-эпидемиологические требования к жилым зданиям и помещениям. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы» вследствие продувания и промерзания стыковых участков наружных стен помещений квартир 18-этажного жилого дома.

На поставленные судом вопросы экспертами даны следующие ответы.

1) Экспертным путем возможно установить объем, качество, стоимость работ, выполненных ООО «Альпсервис» в рамках договора подряда от 26.09.2015 № 3, дополнительного соглашения от 30.09.2015 № 1, заключенного с ООО «Профмастер». Во-первых, на основании изучения судебными экспертами предоставленных Арбитражным судом Тюменской области письменных материалов, во-вторых, на основании анализа судебными экспертами результатов вскрытия 16 участков межпанельных швов наружных стен 18-этажного жилого дома и, в-третьих, с учётом представленного ООО «Профмастер» в материалы дела договора подряда № 03/10 от 03.10.2016, заключённого между ООО «Профмастер» и ООО «Регион-Тюмень», договора № 31/10 от 31.10.2016, заключённого между ООО «Профмастер» и ООО «Вира», установлены в настоящее время объём, качество, стоимость работ, выполненных ООО «Альпсервис» в рамках договора подряда № 3 от 26.09.2015, дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2015 года, заключённого с ООО «Профмастер» в виде следующих показателей:

- объём выполненных ООО «Альпсервис» в рамках договора подряда № 3 от 26.09.2015 и дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2015 работ по ремонту межпанельных швов составляет 2 561 погонный метр длины межпанельных швов;

- качество выполненных ООО «Альпсервис» в рамках договора подряда № 3 от 26.09.2015 и дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2015 работ по ремонту межпанельных швов квалифицируется как «неудовлетворительное», не соответствующее условиям договора подряда № 3 от 26.09.2015 и дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2015;

- стоимость работ по ремонту межпанельных швов, выполненных ООО «Альпсервис» в рамках договора подряда № 3 от 26.09.2015 и дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2015, квалифицируемых судебными экспертами как «строительный брак», составляет 0 рублей 00 копеек.

2) Качество выполненных ООО «Альпсервис» работ по ремонту межпанельных швов на объекте «18-этажный трёхподъездный многоквартирный жилой дом № 45 по ул. Сидора Путилова в г. Тюмени» не соответствует условиям пункта 1.2 раздела 1 «Предмет договора» договора подряда № 3 от 26.09.2015 в части подпунктов 3 «Полное запенивание швов монтажной пеной «Соудал»; 4 «Замазка швов мастикой «Тэктор-201»; 5 «Покраска швов в соответствии с цветом бетонной плиты и качеством».

Качество выполненных ООО «Альпсервис» работ по ремонту межпанельных швов на объекте «18-этажный трёхподъездный многоквартирный жилой дом № 45 по ул. Сидора Путилова в г. Тюмени» не соответствует условиям п. 2.1. дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2015 к договору № 3 от 26.09.2015 в части подпунктов 3 «Полное запенивание швов монтажной пеной «Соудал»; 4 «Замазка швов мастикой «Тэктор-201»; 5 «Покраска швов в соответствии с цветом бетонной плиты и качеством».

Качество выполненных ООО «Альпсервис» работ по ремонту межпанельных швов на объекте «18-этажный трёхподъездный многоквартирный жилой дом № 45 по ул. Сидора Путилова в г. Тюмени» не соответствует требованиям строительных норм и правил п. 4.1, 4.2 «Свод правил СП 50.13330.2012 «Тепловая защита зданий. Актуализированная редакция СНиП 23-02-2003».

Выполненный ООО «Альпсервис» ремонт межпанельных швов на объекте «18-этажный трёхподъездный многоквартирный жилой дом № 45 по ул. Сидора Путилова в г. Тюмени» не представляет результат работ по договору в целом, так как в квартирах жилого дома фактически не обеспечены:

- параметры тепловой защиты внутреннего объёма квартир дома;

- параметры воздухозащиты жилых помещений квартир дома;

- провозглашённые ГОСТ 30494-96 «Здания жилые и общественные. Параметры микроклимата в помещениях» параметры микроклимата в жилых помещениях, необходимые для нормальной жизнедеятельности людей;

- эффективность расхода тепловой энергии на отопление и вентиляцию;

- защита от переувлажнения наружных ограждающих строительных конструкций квартир дома.

3) Основной конкретной причиной возникновения недостатка «Неполное запенивание швов монтажной пеной» (фактически поверхностное толщиной 50 мм, не на всю глубину межпанельных швов в 180 мм) выполненных ООО «Альпсервис» работ по ремонту межпанельных швов на объекте «18-этажный трёхподъездный многоквартирный жилой дом № 45 по ул. Сидора Путилова в г. Тюмени» является нарушение технологии производства ремонтно-строительных работ работниками ООО «Альпсервис».

Дополнительной причиной возникновения недостатка «Неполное запенивание швов монтажной пеной» (фактически поверхностное толщиной 50 мм, не на всю глубину межпанельных швов в 180 мм) выполненных ООО «Альпсервис» работ по ремонту межпанельных швов на объекте «18-этажный трёхподъездный многоквартирный жилой дом № 45 по ул. Сидора Путилова в г. Тюмени» является отсутствие пооперационного технологического контроля (надзора) руководства ООО «Альпсервис» за обеспечением качества выполнения его работниками ремонтно-строительных работ на объекте, что подтверждается отсутствием исполнительной документации (в частности общего журнала производства работ), требуемой нормативным документом РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

4) Возможно определить виды, объем и стоимость устранения недостатков работ по договору подряда от 26.09.2015 № 3.

Стоимость устранения недостатков работ по договору подряда от 26.09.2015 № 3 подсчитана экспертами в локальном сметном расчете и составляет 1 287 846,71 рублей.

5) Экспертам ООО «Арбитр» Центр Независимых Экспертиз» не представляется возможным ответить на данный вопрос Арбитражного суда Тюменской области, так как судебные эксперты не присутствовали на объекте в момент производства ремонтных работ по договору подряда № 03/10 от 03.10.2016, заключённому между ООО «Профмастер» и ООО «Регион-Тюмень», по договору № 31/10 от 31.10.2016, заключённому между ООО «Профмастер» и ООО «Вира» и не производили осмотр объекта экспертизы в период, предшествующий выполнению ремонтных работ и в сам период выполнения ремонтных работ по устранению недостатков в работах, выполненных ООО «Альпсервис».

В судебном заседании 04.07.2017 экспертами даны пояснения о том, что при производстве экспертизы, в том числе при осмотре выполненных подрядчиком работ присутствовали стороны и третьи лица; с учетом осмотра и содержащихся в материалах дела документов, в части объема работ, выполненных третьими лицами, наименованием этих работ, эксперты пришли к выводу о недостатках работ, имевших место именно со стороны ООО «Альпсервис», а не третьих лиц - ООО «Регион-Тюмень» и ООО «Вира».

В соответствии с частью 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив экспертное заключение № А-012 от 24.05.2017, суд первой инстанции пришел к выводу о его соответствии требованиям относимости и допустимости доказательств по делу, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию экспертов.

Заключение эксперта № А-012 от 24.05.2017 соответствует предъявляемым законом требованиям для подобных исследований, в нем даны ответы на поставленные вопросы суда, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, в исследовательской части указанного заключения отражены результаты исследований.

Оснований полагать, что выводы проведенной по делу экспертизы являются недостоверными, либо, что экспертиза проведена с нарушением норм действующего законодательства, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Как следует из пункта 2.4.3 договора, в случае обнаружения недостатков в выполненной работе заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков, а при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования, отказаться от договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Материалами дела подтверждается, что истец по встречному иску в соответствии с данным условием неоднократно обращался к ООО «Альпсервис» с письмами об устранении недостатков выполненных работ. Получение данных уведомлений ответчиком не оспаривается.

Однако,  несмотря  на  осведомленность  о  наличии  претензий  со  стороны  ООО «Профмастер» относительно качества выполненных работ, ООО «Альпсервис» в разумный срок мер по устранению недостатков не предприняло, уведомив заказчика о том, что работы выполнены в соответствии с требованиями договора.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По общему правилу статьи 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

С учетом результатов проведённой экспертизы, а также по результатам оценки иных доказательств по делу, суд пришел к выводу о том, что работы выполнены подрядчиком некачественно и неполно; при выполнении подрядных работ по договору со стороны ООО «Альпсервис» допущены существенные недостатки, делающие их результат не представляющим экономической ценности, не пригодным для использования по назначению, в связи с чем, посчитал, что не имеется оснований для удовлетворения требований ООО «Альпсервис» о взыскании с  ООО «Профмастер» задолженности по договору в сумме 408 652 руб., требования истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску убытков в сумме 1 287 846 руб. 71 коп., связанных с устранением недостатков некачественно выполненных работ, в свою очередь, признаны судом обоснованными и подлежащими удовлетворению.  

 Апелляционный суд не усматривает оснований не согласиться с указанными выводами суда первой инстанции. Возражениям ООО «Альпсервис» судом первой инстанции дана надлежащая оценка. 

Так, суд отклонил доводы заявителя со ссылками на заключение от 15.01.2016 ООО «Теплый Дом» о том, что работы по герметизации межпанельных швов выполнены качественно, проникновение холода внутрь дома происходит не через межпанельные швы, а непосредственно через бетонные плиты и иные элементы строительной конструкции дома, а также о неприменении экспертами методов по тепловизионному обследованию швов здания. Суд указал, что при проведении данного исследования ООО «Теплый Дом» не проводилась проверка результата подрядных работ с точки зрения его соответствия требованиям пункту 1.2 договора. 

Для разрешения вопроса относительно качества выполненных работ проведена строительно-техническая экспертиза, которая указала на наличие конкретных недостатков, а именно: «Неполное запенивание швов монтажной пеной» (фактически поверхностное толщиной 50 мм, не на всю глубину межпанельных швов в 180 мм). 

С учетом характера установленных экспертным путем недостатков выполненных работ не имеется оснований полагать, что выполненные работы соответствуют условиями заключенного сторонами договора,  а изложенные в заключении ООО «Теплый мир»  результаты указанный вывод не опровергают. 

Таким образом, в результате оценки доказательств в их совокупности доводы ООО «Альпсервис» в соответствующей части признаны судом несостоятельными. 

Доводы заявителя о том, что в результате выполнения подрядных работ ООО«Регион-Тюмень» и ООО «Вира» по договорам от 03.10.2016 № 03/10, от 31.10.2016 № 31/10 в соответствии с требованиями ТЕРр53-21-6 был существенно изменен результат работ подрядчика по договору, что, в свою очередь, привело к неверному определению их качества экспертами в части наполнения швов монтажной пеной судом первой инстанции также отклонены правомерно. 

Как следует из материалов дела, предмет договоров от 03.10.2016 № 03/10, от 31.10.2016 № 31/10 определен ООО «Профмастер» на основании технического заключения ООО «Проект-индустрия», которое пришло к выводам, что для устранения выявленных дефектов монтажа необходимо проведение следующих мероприятий: демонтаж слоя мастики с межпанельных швов и устройство ее заново с разравниванием; окраска мастики на межпанельных швах под цвет панелей; очистка панелей от брызг монтажной пены.

Для определения стоимости этих работ ООО «Проект-индустрия» составлен локальный сметный расчет № 1, который также не содержит указания на необходимость выполнения работ по прочистке швов и их повторному наполнению пеной.

Общая цена договоров от 03.10.2016 № 03/10, от 31.10.2016 № 31/10 сопоставима со стоимостью работ по устранению недостатков, определенной ООО «Проект-индустрия» в локальном сметном расчете № 1.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу, что ссылка третьих лиц в локальном сметном расчете на ТЕРр53-21-6 допущена в результате технической ошибки.

Кроме того, как верно отмечено судом, третьи лица, указали на наличие недостатков только в результате оценки работ по устройству мастики, а не наполнению межпанельного шва утеплителем, работы по устранению недостатков которых, они не выполняли.

Помимо этого, заключением экспертизы установлено, что недостатки работ со стороны ООО «Альпсервис», сопряжены именно с ненаполнением швов монтажной пеной.

Иные доводы жалобы, выражающие несогласие с результатами проведённой по делу экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не опровергающие сделанных экспертами выводов. 

С учетом изложенного, требования истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску 1 287 846 руб. 71 коп. убытков, связанных с устранением недостатков некачественно выполненных работ, правомерно удовлетворено судом первой инстанции. 

Требование ООО «Профмастер» о взыскании с ООО «Альпсервис» в качестве убытков расходов на оплату досудебной экспертизы в сумме 20 000 руб. на основании пункта 8 части 1 статьи 148 АПК РФ оставлено судом первой инстанции без рассмотрения, с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 2 постановления от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», поскольку расходы лица, участвующего в деле, связанные с  подготовкой экспертных заключений до обращения с иском в суд, не являются убытками применительно к статье 15 ГК РФ, не могут быть возмещены в рамках отдельного искового производства, а относятся к судебным расходам, распределяемым исключительно в рамках дела, по которому они понесены стороной, по правилам главы 9 АПК РФ.

Самостоятельных возражений в отношении изложенных выводов апелляционная жалоба не содержит (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

ООО «Профмастер»  заявлено требование о взыскании с ООО «Альпсервис» 409 042 руб. 92 коп. неустойки за ненадлежащее выполнение работ.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Условие об ответственности подрядчика за просрочку исполнения своих обязательств согласовано сторонами в пункте 4.2 договора.

Просрочка выполнения работ по договору со стороны ООО «Альпсервис» установлена судом  с учетом подтвержденного факта их некачественного выполнения и отсутствие в силу этого для заказчика потребительской ценности,   и отказа ответчика по встречному иску устранить недостатки,  поэтому  требование ООО «Профмастер» о взыскании неустойки удовлетворено судом первой инстанции правомерно. Расчет неустойки, произведенный истцом по встречному иску,  соответствует условиям договора, период просрочки  определен правильно с учетом  даты прекращения договора ввиду одностороннего отказа заказчика от его исполнения. 

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Приняв во внимание, что установленный договором размер неустойки за просрочку оплаты (0,1%) соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке и обычаям делового оборота в аналогичных правоотношениях, а также то, что подрядчик длительное время не выполнял предусмотренные договором обязательства, несмотря на обоснованные претензии заказчика, что влечет необходимость восстановления баланса частных интересов, и отсутствие в материалах дела доказательств наличия исключительных обстоятельств, влекущих снижение размера спорной неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения размера неустойки.

С учетом изложенного, при совокупности указанных выше обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы ООО «Альпсервис» несостоятельными в полном объеме.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 сентября 2017 года по делу № А70-12358/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

                         А.Н. Глухих

 Н.Е. Иванова