Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-37/2017

г. Владивосток

13 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 11 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2017 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа,

апелляционное производство № 05АП-6208/2017

на решение от 12.07.2017 

судьи Т.П. Пустоваловой

по делу № А59-37/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

иску общества с ограниченной ответственностью ПСК «Подрядчик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Департаменту городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании задолженности по муниципальному контракту,

по встречному иску Департамента городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью ПСК «Подрядчик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по указанному муниципальному контракту,

при участии:

 извещённые надлежащим образом стороны в суд не явились, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «Подрядчик» (далее – истец, ООО «Подрядчик», Общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к Департаменту городского хозяйства Администрации Корсаковского городского округа (далее – ответчик, Департамент) о взыскании задолженности по муниципальному контракту в сумме 7 760 333 рублей 08 копеек.

Департамент обратился в Арбитражный суд Сахалинской области со встречным исковым заявлением о взыскании неустойки в сумме 3 034 290 рублей 47 копеек за ненадлежащее исполнение Обществом своих обязательств по муниципальному контракту.

Решением арбитражного суда от 12.07.2017 первоначальный иск удовлетворён в полном объёме, встречный иск удовлетворён частично, в сумме 1 117 488 рублей 05 копеек, в результате зачёта первоначальных и встречных исковых требования с Департамента в пользу Общества взыскано 6 642 845 рублей 63 копейки.

Не согласившись с указанным судебным актом, Администрация обжаловала его в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на немотивированное отклонение своих доводов о составлении заказчиком совместно с представителем организации, осуществляющей функции строительного контроля, акта от 17.10.2016 о выявлении неполного выполнения работ и недостатков работ. Считает, что в стоимость работ, взысканную с Департамента, вошли работы, которые согласно акту от 17.10.2016 выполнены не были. Утверждает, что у Общества не было технических препятствий для исполнения контракта, при этом работы выполнены не в соответствии с проектной документацией, а инженерно-геологические изыскания, подтверждающие необходимость изменения работ ввиду наличия грунтов твёрдых пород, отсутствуют.  

От ООО «Подрядчик» в суд апелляционной инстанции поступило возражение на апелляционную жалобу, согласно которому недостатки работ надлежащим образом не доказаны, в суде первой инстанции ответчик о необходимости снижения суммы исковых требований в связи с невыполнением части работ не заявлял, истцом представлены все доказательства обоснованности первоначального иска.

Стороны, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

05.08.2015 между ООО «Подрядчик» (подрядчик) и Департаментом (заказчик) заключен муниципальный контракт № 78 (отображён в Единой информационной системе под номером 3650400014515000066), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить в срок, установленный контрактом, подрядные работы по объекту: «Ремонт лестницы по объекту: «Ремонт лестниц Корсаковского городского округа в том числе разработка проектной документации. 

Объем работ определён Техническим заданием (Приложение №1 к контракту). 

Цена контракта является твёрдой в течение срока действия контракта и составляет 7 760 333 рубля 68 копеек, в том числе НДС, если подрядчик является его плательщиком (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.5 контракта объём фактически выполненных подрядчиком работ определяется актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), принятых заказчиком без замечаний и подписанных представителем заказчика. 

Срок выполнения работ по контракту установлен в размере 45 календарных дней с даты его заключения (согласно сведениям Единой информационной системы официального сайта www.zakupki.gov.ru датой заключения контракта является 05.08.2015), то есть по 21.09.2015 включительно (с учётом статей 191, 193 ГК РФ). 

25.01.2016 подрядчик письмом № 84 известил заказчика о начале работ на спорном объекте с 01.02.2016 (т.1, л.д.100).

03.03.2016 подрядчиком выявлена необходимость проведения дополнительных работ, отсутствующих в смете (устройство щебёночного основания под водоотвод – т.1, л.д.104-106), о чем заказчик извещён письмом от 03.03.2016.

14.03.2016 письмом № 102 (т.1, л.д.112) подрядчик просил заказчика утвердить мету на дополнительные работы, о которых упоминалось в письме от 03.03.2016.

22.03.2016 письмом № 350 заказчик направил подрядчику локально-сметный расчёт на дополнительные работы, которые в дальнейшем сданы заказчику по акту № 4 формы КС-2 (т.3, л.д.20-21).  

25.03.2016 сторонами подписан Акт № 3 формы КС-2 (т.3, л.д.14-19) на сумму 1 004 894 рубля 97 копеек.

С 01.06.2016 по 03.06.2016 работы на объекте приостанавливались до устранения выявленных дефектов, о чем подрядчик извещал заказчика письмами № 142 и № 144 (т.1, л.д.115-116).

21.09.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т.1, л.д.80) в связи с нарушением срока выполнения работ более чем на 10 дней. 

22.09.2016 с сопроводительным письмом (т.1, л.д.25) подрядчик передал заказчику акты формы КС-2 № 1 от 21.12.2015 на сумму 548 575 рублей 75 копеек и № 2 от 31.12.2015 на сумму 465 226 рублей 62 копейки  (8 листов – т.2, л.д.20-25), справку формы КС-3. Указанные акты № 1 и № 2 подписаны заказчиком без замечаний (т.3, л.д.7-12).

03.10.2016 заказчику от подрядчика поступили с сопроводительным письмом (т.1, л.д.85) акты формы КС-2

- № 4 от 25.03.2016 на сумму 495 320 рублей 87 копеек (т.3, л.д.20-21),

- № 6 от 30.09.2016 на сумму 1 021 189 рублей 31 копейка, 

- № 7 от 30.09.2016 на сумму 240 669 рублей 05 копеек, 

- № 8 от 30.09.2016 на сумму 454 152 рубля 48 копеек (т.2, л.д.145-155), 

- № 9 от 30.09.2016 на сумму 126 662 рубля 52 копейки (т.2, л.д.143-144).

04.10.2016 подрядчиком получено уведомление об одностороннем отказе от контракта (т.1, л.д.79-81), контракт расторгнут с 15.10.2016.

17.10.2016 заказчиком составлен акт № 1 (т.1, л.д.87-89) о результатах осмотра и контрольного обмера результатов работ по контракту, в котором зафиксированы отдельные параметры объекта и его недостатки. От подписи акта представитель заказчика отказался, о чем в акте сделана соответствующая отметка. 

28.10.2016 заказчику от подрядчика с сопроводительным письмом №219 (т.1, л.д.27) поступили счета и счета-фактуры, акт формы КС-2 № 5 от 22.09.2016 на сумму 3 898 067 рублей 42 копейки (т.2, л.д.156-162), а также (повторно) акты формы КС-2 № 4,6,7,8,9, акты скрытых работ, сертификаты на материал, письмо-согласование. 

31.10.2016 письмо № 219 с приложениями повторно поступило заказчику (т.1, л.д.90).

03.11.2016 подрядчик с сопроводительным письмом (т.1, л.д.28) передал заказчику акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал и другие документы. 

В период с 9 по 10 ноября 2016 года ООО «Главстройпроект» проведено обследование (т.1, л.д.128-167) законченной строительством лестницы (спорный объект), по результатам которого сделаны выводы о соответствии возведённых конструкций своему назначению, требованиям проектной документации и нормативных документов в области строительства, а также о необходимости устранения выявленных дефектов и окончания работ по обратной засыпке лестницы по уточнённому проекту.

Акты № 4, 5, 6, 7, 8 и 9 по форме КС-2 заказчиком не подписаны, в связи с чем письмом от 17.11.2016 (т.1, л.д.77) подрядчик потребовал от заказчика произвести приёмку работ и оплатить их, а также потребовал уплаты штрафных санкций. В тот же день подрядчик известил заказчика о демонтаже светильников, лавочек и урн до приёмки объекта в связи с участившимися случаями вандализма (т.1, л.д.125).

Неисполнение вышеуказанной претензии послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с первоначальным иском.

Считая, что Общество свои обязательства по контракту надлежащим образом не исполнило, Департамент обратился со встречными требованиями о взыскании с Общества неустойки в сумме 3 034 290 рублей 47 копеек.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё,  судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим изменению в связи со следующим.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что основанием для оплаты выполненных по договору подряда работ является факт принятия их заказчиком.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Из материалов дела судом установлено, что ответчиком подписаны без замечаний акты приёмки № 1,2,3 по форме КС-2 и приняты работы общей стоимостью 2 018 697 рублей 34 копейки (1 004 894,97+548 575,75+465 226,62), в связи с чем у ответчика возникла обязанность по оплате этих работ.

В отношении оплаты остальных предусмотренных контрактом работ, акты о выполнении которых заказчиком не подписаны, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 2 той же статьи на заказчика возложена обязанность организовать и осуществить приёмку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, акты по форме КС-2 № 5,6,7,8,9 вручены подрядчиком заказчику, работы по ним выполнялись в периоды по 22.09.2016 (акт № 5) и по 30.09.2016 (акты № 6-9), то есть до получения от заказчика уведомления об одностороннем отказе от контракта (04.10.2016) вышеуказанные работы на общую сумму 5 740 740 рублей 78 копеек были выполнены.

То обстоятельство, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято заказчиком 21.09.2016, названый вывод не опровергает и не препятствует выполнению таких работ подрядчиком и их предъявлению к приёмке, поскольку доказательства того, что об отказе подрядчик узнал до 04.10.2016, в материалах дела отсутствуют и Департаментом суду вопреки положениям статьи 65 АПК РФ не представлены.

Коллегия также учитывает, что согласно общедоступным сведениям сайта www.zakupki.gov.ru в сети Интернет, сведения о расторжении контракта путём одностороннего отказа от его исполнения заказчиком размещены 09.11.2016, то есть значительно позднее вручения подрядчику почтового отправления с письменным уведомлением о состоявшемся отказе.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

В пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010, в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства обоснованности отказа от подписания актов выполненных работ должен представить именно заказчик.

Отказ заказчика (т.1, л.д.91-93) от приёмки и оплаты работ по контракту мотивирован недостатками работ, выявленными при осмотре результата работ 17.11.2016, а также поступлением актов приёмки по форме КС-2 после вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Между тем, утверждение заказчика о наличии недостатков работ опровергается имеющимся в материалах дела заключением № 52/16-т, которым, как уже было установлено коллегией выше, подтверждено соответствие возведённых строительных конструкций лестницы-схода их назначению, требованиям проектной документации и нормативных документов в области строительства.

Акты приёмки выполненных работ поступили заказчику в пределах срока действия контракта до его расторжения, что подтверждается вышеперечисленными материалами дела, кроме акта № 5, который поступил 28.10.2016, однако работы по нему были выполнены в период, предшествующий дате принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Доводы апеллянта об отсутствии оснований для приёмки ввиду отсутствия малых архитектурны форм (акт КС-2 № 9) подлежат отклонению, поскольку, как установлено выше, в связи с участившимися случаями вандализма подрядчиком в целях сохранности урны и скамейки, упомянутые в акте № 9, временно вывезены, то есть данное имущество не утрачено, находится у подрядчика и препятствий для его передачи (возвращения) заказчику не установлено.

На основании статей 65 и 71 АПК РФ доказательства оцениваются судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценка подлежат относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частями 10 и 11 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Аналогичное право предоставлено ему и статьёй 82 АПК РФ при рассмотрении данного спора судом.

Однако своими правами на установление факта наличия препятствующих приёмке недостатков работ, их конкретного состава и объёма, а также стоимости некачественно выполненных работ и на доказывание в суде названных обстоятельств истец не воспользовался.  

Таким образом, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ Департамент не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о возможности освобождения его от обязанности оплатить выполненные подрядчиком работы по актам формы КС-2 № 1,2,3,5,6,7,8,9 общей стоимостью 7 759 438 рублей 12 копеек.

Требование об оплате дополнительных работ по акту № 4 на сумму 495 320 рублей 87 копеек в рамках настоящего дела не рассматривается и в сумму иска не включено.

При изложенных обстоятельствах первоначальный иск является обоснованным и подлежал частичному удовлетворению в сумме 7 759 438 рублей 12 копеек, в части взыскания остальной суммы (895 рублей 56 копеек) надлежит отказать, в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

Обсуждая возможность удовлетворения встречного иска, судебная коллегия приходит к следующему.

  В обоснование встречного иска и приложенного к нему расчёта неустойки Департамент указал на допущенную подрядчиком просрочку длительностью 391 день, в связи с которой сумма неустойки, начисленная в соответствии с пунктом 9.3 контракта, составила 3 034 290 рублей 47 копеек. Удовлетворяя названное требование частично в сумме 1 117 488 рублей, суд первой инстанции исходил из взаимной вины сторон в допущенной просрочке.

В силу части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от контракта.

Из материалов дела следует, что об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта подрядчик извещён 04.10.2016, по правилам статей 190-194 ГК РФ последним днём 10-дневного срока является 14.10.2016, следовательно, контракт считается расторгнутым с 15.10.2016.

Судом установлено, что фактически с даты начала работ (05.08.2015) до даты прекращения контракта  прошло 437 календарных дней.

По условиям контракта на подрядчика возложены обязательства по выполнению работ по ремонту лестницы и разработке проектной документации (пункт 1.1) в объёме, указанном в техническом задании (приложение № 1 к контракту).

Из карточки контракта, размещённой в общедоступной Единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет, судом установлено, что прилагаемое к контракту техническое задание фактический сведений об объёме работ по разработке проектной документации не содержит; объём ремонтных работ определён в соответствии с прилагающееся к техническому заданию проектной документацией.

Таким образом, спорный муниципальный контракт содержит согласованные сторонами условия лишь в отношении ремонтных работ, в то время как проектная документация на дату заключения контракта уже существовала в готовом виде и подлежала передаче подрядчику для целей надлежащего выполнения работ.

Указанная документация в виде актуальных на дату выполнения работ проектных решений ООО «Дельта» (книги 2,5,6) направлена подрядчиком заказчику 26.02.2016 письмом № 248 (т.1, л.д.101). Сведения о передаче подрядчику иных проектных решений, позволяющих завершить работы в установленный контрактом срок, в материалах дела отсутствуют и Департаментом не представлены вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ.  То обстоятельство, что подрядчик приступил к выполнению работ до получения проектной документации от заказчика, не свидетельствует о возможности освобождения последнего от правовых последствий допущенной им просрочки.

Поскольку в соответствии с технически заданием к контракту технические характеристики объекта определяются проектной документацией, до её получения от заказчика подрядчик был лишён возможности реального исполнения контракта в полном соответствии с его условиями, что свидетельствует о вине заказчика в допущенной просрочке выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, ввиду допущенной заказчиком просрочки начало 45-дневного срока выполнения работ по контракту надлежит отсчитывать с 27.02.2016, что соответствует степени вины заказчика с учётом установленных выше обстоятельств.

Подрядчик выявил несоответствия между сметой и проектными решениями, предложив 02.03.2016 и 14.03.2016 заказчику расчёт объёмов и стоимости работ (т.1, л.д.104, 112). Указанный объём работ в дальнейшем был (ответ заказчика от 22.03.2016 – т.1, л.д.113) выполнен и отражён в акте № 4 формы КС-2 от 25.03.2016 (т.3, л.д.20-21). Поскольку названные работы не вошли в предмет контракта, при определении размера санкций они учёту не подлежат.

Сведений о приостановлении исполнения контракта в связи с согласованием вышеуказанных работ, не предусмотренных контрактом, материалы дела не содержат.

07.03.2016 подрядчик письмом № 101 (т.1, л.д.110) обращался к проектировочной организации за согласованием технического решения в связи с обнаружением грунтов твердых пород. Письмом от 11.03.2016 техническое решение было согласовано (т.1, л.д.111).

С 01.06.2016 по 03.06.2016 работы на объекте приостанавливались до устранения выявленных дефектов, о чем подрядчик извещал заказчика письмами № 142 и № 144 (т.1, л.д.115-116).

Письмом от 24.06.2016 заказчик просил подрядчика приостановить работы по облицовке стен природным камнем до устранения дефектов бетонирования лестницы (т.1, л.д.117), однако подтверждение приостановления работ по данному письму в материалах дела отсутствует.

07.07.2016 и 08.07.2016 подрядчик обращался в проектировочную организацию за согласованием исполнительной съёмки, на что получил положительный ответ 12.07.2016 (т.1, л.д.118-120).

Проанализировав вышеприведённую переписку сторон между собой и с проектировочной организацией, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что она свидетельствует о фактическом приостановлении работ на 3 дня по распоряжению представителя строительного контроля заказчика для устранения дефектов, вина подрядчика в возникновении которых не установлена; в остальных случаях факт приостановки работ либо отсутствие возможности их выполнения материалами дела не подтверждается.

Принимая во внимание вышеизложенное, началом срока выполнения работ по контракту надлежало считать 27.02.2016, последним днём этого срока с учётом 3-дневной приостановки работ не по вине подрядчика является 14.04.2016, после чего подрядчиком была допущена просрочка выполнения работ.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 9.3 контракта размер неустойки за допущенную подрядчиком неустойку определяется в порядке, предусмотренном действовавшим в спорный период Постановлением Правительства № 1063 от 25.11.2013 (пункты 6-8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом).

Расчёт размера подлежащей уплате подрядчиком заказчику неустойки осуществляется по следующей формуле: П = (Ц - В) x С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки). 

Формула расчёта размера ставки: С = Сцб х ДП (где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Коэффициент «К» определяется по формуле: К= ДП / ДК * 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней)). 

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. 

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. 

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

На основании вышеуказанных формул неустойка в спорной ситуации должна быть рассчитана с учётом факта частичного своевременного исполнения обязательства (акт №3 формы КС-2 на сумму 1 004 894 рубля 97 копеек) и общей суммы контракта в размере 7 760 333 рубля 68 копеек. 

Оснований учитывать прочие выполненные подрядчиком работы коллегия не усматривает, поскольку эти работы выполнялись по истечении 45-дневного срока на выполнение работ и сданы по актам КС-2 только в сентябре-октябре 2016 года.

Поскольку общее количество дней, предусмотренное контрактом для исполнения подрядчиком обязательств, составило 45, при допущенной просрочке в 197 дней (с 15.04.2016 по 28.10.2016 – дата завершения исполнения контракта с поступлением подрядчику последнего из актов выполненных работ), коэффициент «К» составляет 197 / 45 * 100% = 437,77%, то есть размер ставки принимается равным 0,03 от установленной Центральным банком Российской Федерации ставки рефинансирования на дату уплаты пени.

На дату вынесения решения судом первой инстанции (05.07.2017) ставка рефинансирования принималась равной ключевой ставке и составляла 9% годовых. Расчёт неустойки исходя из размера банковской (ключевой) ставки на указанную дату производится коллегией с учётом правовой позиции, выраженной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), согласно которой закреплённый в статье 34 Закона №44-ФЗ механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств обеспечивает правовую определённость в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде, что предполагает применение ставки на день вынесения решения ко всему периоду просрочки.

С учётом изложенного, предельный размер неустойки за просрочку выполнения работ составляет:

(7 760 333,68 – 1 004 894,97) * (9% * 0,03 * 197) = 3 593 217 рублей 85 копеек.

Таким образом, встречные исковые требования заявлены в размере (3 034 290 рублей 47 копеек), не превышающем максимальный размер неустойки, которая могла быть начислена подрядчику за просрочку исполнения контракта.

В этой связи встречный иск является обоснованным и подлежит удовлетворению в полном объёме.

Оценивая возможность снижения указанной суммы пени в порядке статьи 333 ГК РФ, коллегия не находит оснований для такового, поскольку вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ доказательства несоразмерности взыскиваемой суммы последствиям нарушения обязательства, а равно и исключительности обстоятельств данного дела ответчиком не представлены. Вышеуказанную сумму пени суд апелляционной инстанции полагает соответствующей балансу интересов сторон с учётом всех обстоятельств данного дела.

На основании вышеизложенного, обжалуемое решение подлежит изменению в части сумм, подлежащих взысканию с каждой из сторон по первоначальному и встречному искам, а также в части судебных расходов.

Поскольку в пользу Общества с Департамента по первоначальному иску подлежит взысканию 7 759 438 рублей 12 копеек, а в пользу Департамента с Общества по встречному иску подлежит взысканию 3 034 290 рублей 47 копеек, суд производит зачёт первоначальных и встречных исковых требований, в результате чего с Департамента в пользу Общества подлежит взысканию 4 725 147 рублей 65 копеек.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы между сторонами распределяются следующим образом пропорционально размеру удовлетворённых требований:

- по иску Общества, удовлетворённому на 99,989%, не уплаченная истцом государственная пошлина (61 802 рубля) взыскивается частично с Общества в сумме 6,79 рублей (0,011%), остальная часть пошлины с Департамента взысканию не подлежит (пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»);

- по иску Департамента государственная пошлина не оплачена, поскольку Департамент освобождён от её уплаты в силу статьи 333.37 НК РФ, однако в этом случае пошлина подлежат взысканию в доход федерального бюджета с Общества в сумме 38 171 рубль, поскольку встречный иск Департамента удовлетворён в полном объёме (подпункт 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ, пункт 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»);

- государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей подлежит взысканию с Общества в доход федерального бюджета, поскольку апелляционная жалобы освобождённого от оплаты госпошлины лица привела к полному удовлетворению его встречных исковых требований. 

 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 12.07.2017  по делу №А59-37/2017 изменить.

Взыскать с Департамента городского хозяйства Администрации Корсаковского городского округа в пользу общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «Подрядчик» 7 759 438 рублей 12 копеек основного долга, в удовлетворении первоначального иска в остальной части отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «Подрядчик» в пользу Департамента городского хозяйства Администрации Корсаковского городского округа 3 034 290 рублей 47 копеек неустойки. 

Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований, взыскать с Департамента городского хозяйства Администрации Корсаковского городского округа в пользу общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «Подрядчик» 4 725 147 рублей 65 копеек основного долга. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «Подрядчик» в доход федерального бюджета 6 рублей 79 копеек госпошлины по первоначальному иску, 38 171 рубль госпошлины по встречному иску, 3000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Е.Н. Номоконова

Судьи

 

С.Н. Горбачева

 

Л.Ю. Ротко