ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-17181/2021

г. Киров

08 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя ФИО3, действующего на основании доверенности от 28.12.2021,

представителя ответчика ФИО4, действующей на основании доверенности от 10.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу коммерческого банка «Хлынов» (акционерное общество)

на решение Арбитражного суда Кировской области от 01.09.2022 по делу                      № А28-17181/2021

по заявлению коммерческого банка «Хлынов» (акционерное общество)  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО5, акционерного общества «Санкт-Петербург Телеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения,

установил:

коммерческий банк «Хлынов» (акционерное общество) (далее – заявитель, АО КБ «Хлынов», Банк) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 17.11.2021 (изготовлено в полном объеме 30.11.2021) по делу № 043/05/5-798/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО5 (далее - ФИО5), акционерное общество «Санкт-Петербург Телеком» (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 01.09.2022 в удовлетворении заявления АО «КБ «Хлынов» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Банк обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворив заявленные требования.

В апелляционной жалобе Банк настаивает на отсутствии в спорной рекламе нарушения требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).  

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Более подробно позиции сторон со ссылками на нормы права и фактические обстоятельства дела изложены в жалобе и дополнениях к ней, в отзыве на жалобу.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 07.11.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 08.11.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность обжалуемого решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС поступило обращение ФИО5 от 31.07.2021 (вх. № 4960 от 02.08.2021) по вопросу распространения 27.07.2021 в 14 час. 05 мин. на его абонентский номер рекламной информации следующего содержания: «Успей рефинансировать ипотеку bank-hlynov.ru/ipoteka1 АО КБ «Хлынов» с альфанумерического номера bank-hlynov.

14.09.2021 антимонопольным органом в отношении Банка возбуждено дело № 043/05/5-798/2021 по признакам нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В ходе рассмотрения дела № 043/05/5-798/2021 антимонопольный орган установил, в мае 2021 года ФИО5 воспользовался услугой по рефинансированию ипотечного кредита, оформленного в ПАО «Банк ВТБ», путем погашения его за счет ипотечного кредитования, предоставленного АО КБ «Хлынов». После заключения договора с АО КБ «Хлынов» заявитель получил 27.07.2021 в 14 час. 05 мин. СМС-сообщение с рекламным предложением «Успей рефинансировать ипотеку bank-hlynov.ru/ipotekal АО КБ «Хлынов».

По утверждению потребителя, в результате общения с сотрудником Банка в переписке по сетям электросвязи 27.07.2021 в 14 час. 16 мин. ФИО5 было отказано в рефинансировании ипотечного кредитования согласно поступившему на абонентский номер (+8953…) рекламируемому предложению.

ФИО5 в адрес Управления представил скриншоты переписки между ним и сотрудником Банка (вх. № 5163 от 11.08.2021), в соответствии с которыми АО КБ «Хлынов» не рефинансирует собственное ипотечное кредитование, снижение процентной ставки по действующему ипотечному договору предоставляется при соблюдении конкретных условий.

Согласно пояснениям АО КБ «Хлынов» от 31.08.2021 исх. № 4350 (вх. № 5582 от 31.08.2021), представленным в адрес Управления, 27.07.2021 на основании договора об оказании услуг связи от 05.02.2015, заключенного между АО КБ «Хлынов» и ОАО «Санкт-Петербург Телеком», а также заявления Банка на подключение услуги «Бизнес SMS», инициирована вышеуказанная СМС-рассылка клиентам АО КБ «Хлынов», с которыми заключен действующий ипотечный договор с остатком основного долга более 300 000 руб., с целью информирования о возможности рефинансирования ипотеки. Такое информирование Банк не рассматривает в качестве рекламной информации. Причиной отказа ФИО5 в рефинансировании ипотечного кредитования согласно поступившему на абонентский номер (+8953…) рекламному предложению «Успей рефинансировать ипотеку bank-hlynov.ru/ipotekal АО КБ «Хлынов», по утверждению Банка, является невозможность изменения процентной ставки, так как согласно Параметрам финансовых продуктов (в редакции от 09.08.2021) максимально возможная процентная ставка по данной программе составляет 8 % годовых, что соответствует действующей ставке указанного клиента Банка.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанная позиция Банка не опровергает факт недостоверности распространенной по сетям электросвязи на абонентский номер заявителя (+8953…) с альфанумерического номера bank-hlynov спорной рекламы, поскольку рекламная информация «Успей рефинансировать ипотеку bank-hlynov.ru/ipotekal АО КБ «Хлынов» не содержит иные условия предоставления финансовой услуги по рефинансированию ипотечного кредитования Банка, что не способствует правильному восприятию рекламного предложения, приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению потребителя в заблуждение относительно возможности рефинансирования ипотечного кредита в АО КБ «Хлынов» (как указывает заявитель: «предложение есть, а выполнить его они не могут»).

17.11.2021 комиссия УФАС, рассмотрев дело № 043/05/5-798/2021, приняла решение (изготовлено в полном объеме 30.11.2021), которым реклама «Успей рефинансировать ипотеку bank-hlynov.ru/ipotekal АО КБ «Хлынов», распространенная по сетям электросвязи на абонентский номер заявителя (+8953…) с альфанумерического номера bank-hlynov, признана нарушающей часть 7 статьи 5 Закона о рекламе. 

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, АО КБ «Хлынов» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

В удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из нижеследующего. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В статье 819 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование ею, а также предусмотренные кредитным договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита (пункт 1).

Если кредит используется должником полностью или частично для исполнения обязательств по ранее предоставленному тем же кредитором кредиту и в соответствии с договором кредит используется без зачисления на банковский счет должника для исполнения ранее предоставленного кредита, такой кредит считается предоставленным с момента получения должником от кредитора в порядке, предусмотренном договором, сведений о погашении ранее предоставленного кредита (пункт 1.1).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

По смыслу положений пунктов 2, 6 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц (пункт 2); финансовая организация - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг (пункт 6).

Распространенная по сетям электросвязи на абонентский номер заявителя (+8953…) с альфанумерического номера bank-hlynov информация следующего содержания: «Успей рефинансировать ипотеку bank-hlynov.ru/ipotekal АО КБ «Хлынов» отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой. Объектом рекламирования выступает оказываемая АО КБ «Хлынов» финансовая услуга (рефинансирование ипотечного кредитования). Реклама направлена на формирование у потребителя интереса к конкретной финансовой услуге Банка - рефинансированию ипотечного кредитования АО КБ «Хлынов».

Отклоняя доводы Банка о том, что сообщение не носит рекламного характера, суд первой инстанции верно указал, что СМС-сообщение с предложением рефинансировать ипотеку направлено прямой адресной рассылкой по сети электросвязи в форме личного представления и имеет целью привлечение внимания и формирования интереса к услугам Банка. Лицо, которому направлено СМС-сообщение по сети электросвязи, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее неизвестно, вступят ли они в конкретные правоотношения с Банком по поводу предлагаемых услуг.

Так, в ходе рассмотрения дела № 043/05/5-798/2021 антимонопольным органом установлено, что распространяемые Банком СМС-сообщения «Успей рефинансировать ипотеку bank-hlynov.ru/ipotekal АО КБ «Хлынов» являются шаблонными для всех клиентов Банка, и направляются всем клиентам банка, которые имеют определенный объем характеристик исходя из проводимого на момент отправки специального предложения (в данном случае заключенный договор ипотечного кредитования) (отзыв Управления от 24.11.2022 на апелляционную жалобу). 

Повторно проанализировав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что рассматриваемое СМС-сообщение не является персональным предложением третьему лицу, а направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему, отвечает всем признакам рекламы.

Доводы заявителя о предоставлении потребителю необходимой информации в рекламном объявлении финансовых услуг с помощью гиперссылки для перехода на сайт АО КБ «Хлынов», апелляционным судом не принимаются, поскольку в настоящем деле оценке подлежит сама реклама, которая была доведена до потребителя в том виде и объеме информации, которую рекламодатель счел необходимым довести до потребителя. Включение Банком в текст рекламы гиперссылки bank-hlynov.ru/ipotekal для уточнения подробностей о рекламируемой финансовой услуге не свидетельствует о соблюдении им требования законодательства о размещении в рекламе существенной информации, отсутствие которой способно ввести потребителя в заблуждение относительно рекламируемой услуги. В настоящем деле СМС-сообщение распространено не в информационной сети Интернет, а посредством передачи по сетям электросвязи. Для передачи (получения) СМС-сообщений не требуется подключение к сети Интернет, тогда как для того, чтобы пользователь мог ознакомиться с отсутствующими существенными условиями рефинансирования ипотечного кредитования, ему необходимо перейти по предлагаемой в тексте СМС-сообщения ссылке, осуществив подключение к сети Интернет.

Приведенные в обоснование позиции заявителя по делу судебные акты не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, не свидетельствуют о незаконности оспариваемого акта УФАС. В указанных делах антимонопольным органом было установлено распространение рекламы в сети Интернет. В настоящем деле реклама поступила ФИО5 путем направления Банком СМС-сообщения.

Таким образом, размещение указанной выше рекламы было произведено Банком в нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В силу части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 названного Закона.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из содержания представленных в материалы дела документов следует, что рекламодателем спорной рекламы является АО КБ «Хлынов».

При таких обстоятельствах УФАС обоснованно возложило ответственность за нарушение вышеприведенных норм Федерального закона на Банк.

В этой связи решение антимонопольного органа от 17.11.2021 (изготовлено в полном объеме 30.11.2021) по делу № 043/05/5-798/2021 следует признать законным, обстоятельств, объективно свидетельствующих о его несоответствии Закону № 38-ФЗ, не усматривается.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемое решение органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы суда первой инстанции о нарушении АО КБ «Хлынов» пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе не повлияли на правильность принятого по существу спора судебного акта. 

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Таким образом, решение Арбитражного суда Кировской области от 01.09.2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 27.10.2022 № 9906 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 01.09.2022 по делу                  № А28-17181/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу коммерческого банка «Хлынов» (акционерное общество) – без удовлетворения.

Возвратить коммерческому банку «Хлынов» (акционерное общество)  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 27.10.2022 № 9906.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Г.Г. Ившина

 

Судьи         

ФИО6

ФИО1