АРБИТРАЖНЫЙ СУД

БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000

Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38

Сайт: http://belgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело№А08-5034/2018

г. Белгород

16 ноября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 09.11.2020.

Полный текст решения изготовлен 16.11.2020.

Арбитражный суд Белгородской области

в составе судьи Пономаревой О. И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудио/видеозаписи секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ООО "Белгороддорстрой" к ООО "Фагот" третье лицо: ООО "Тульский завод строительного оборудования" о расторжении договора поставки и о взыскании 6 487 100 руб. стоимости оборудования, 

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности № 31 АБ 1076183 от 02.02.2018 (сроком на 3 года), диплом, паспорт;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2020, диплом, паспорт;

от третьего лица: не явился, извещен;

Установил:

ООО «Белгороддорстрой» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Фагот» о расторжении договора поставки № 36 ДКП – 17 от 19.06.2017 и взыскании 6 487 100 руб. стоимости оборудования (с учетом заявления в порядке ст. 49 АПК РФ – л.д. 36, т. 5).

В судебном заседании представитель истца заявленные требования поддержал, указав на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по спорному договору поставки, поскольку основной целью истца при заключении договора поставки было получение бетоносмесительного мобильного узла с производительностью до 60 м3/час, однако поставленное ответчиком оборудование требуемой производительности не вырабатывает, что подтверждено заключением судебной экспертизы, проведенной по настоящему делу. До настоящего времени работы по наладке оборудования не выполнены, акт выполненных работ не подписан, так как бетоносмесительный мобильный узел имеет сбои в работе. Указанные обстоятельства в значительной степени лишают истца того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора поставки, что, по мнению истца, свидетельствует о существенном нарушении ответчиком договора. 

Также истец считает заключение судебной экспертизы № 067.04-0140 от 20.07.2020 соответствующим действующему законодательству; экспертом осуществлено исследование всех поставленных вопросов, полностью раскрыт вопрос об определении процента износа оборудования; выводы эксперта основаны на анализе различных подходов при расчете рыночной стоимости спорного оборудования. Представленное заключение достаточно мотивировано, содержит объяснения, систему аргументов, доводов, убеждений эксперта, анализ исследованных исходных данных, развернутое изложение действий эксперта, связанных с осмотром, сопоставлением, расчетами, количественным и качественным анализом полученных экспертом предметов, документов, ругой информации о причинах выводов по поставленным вопросам. Позиция эксперта, изложенная в заключении, объективна, эксперт учел все факторы, а также использовал рекомендованные современной наукой и экспертной практикой методики. 

Истец настаивает, что ответчик допустил существенное нарушение договора поставки, поставил оборудование, не соответствующее согласованным сторонами параметрам производительности. Признавая имеющийся недостаток оборудования, ответчик дооснастил бетоносмесительный мобильный узел дополнительным оборудованием, что подтверждено представленными в дело письмами № 125/т от 13.04.2018, актами испытаний, актом № 1237, письмом № 1157, письмом от 10.05.2018, 25.01.2018, 04.04.2018, однако произведенные ООО «Фагот» конструктивные изменения  не устранили выявленные недостатки. С учетом изложенного просит удовлетворить требования истца в полном объеме.

Ответчик в отзывах на иск и в судебном заседании требования истца не признал, указав на отсутствие правовых оснований для их удовлетворения.  Пояснил, что оплата 6 487 100 руб. произведена за оборудование, смонтированное на территории истца. Судебной экспертизой установлено, что оборудование (мобильный бетонный завод) поставлено в полном объеме и смонтировано на производственной площадке истца. По состоянию на 20.05.2020 экспертизой установлено, что оборудование интенсивно эксплуатировалось истцом и имеет износ 25 %. Истцом не представлены доказательства, свидетельствующие о консервации оборудования с сентября 2017  года до настоящего времени. На основании экспертного заключения можно сделать вывод об интенсивной эксплуатации завода в течение более двух лет.

Также ответчик указал, что п. 1.1 спорного договора поставки стороны определили существенные условия, в том числе: вид оборудования – бетоносмесительный мобильный узел; производительность – до 60 м3/час. Иных условий (протокол разногласий, дополнительное соглашение) стороны не заключали; техническое задание с указанием особых условий, предъявляемых к качеству продукции, истцом ответчику не предоставлялось. При этом при заключении договора истец не устанавливал минимальные объемы по ассортименту и количеству производимого на поставляемом оборудовании бетона. Ответчик произвел поставку оборудования в соответствии с условиями договора, факт поставки подтвержден УПД № 60 от 30.06.2017. В выводах судебной экспертизы эксперт подтвердил факт поставки оборудования по наименованию и количеству условиям договора, согласованным сторонами в приложениях № 1 и № 2 к договору. Эксперт установил, что техническое состояние поставленного ООО «Фагот» оборудования позволяет изготавливать бетон, следовательно, ответчик надлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства по спорному договору поставки. Кроме того, истцом не представлено доказательств того, что  поставленное оборудование не налажено и находится в нерабочем состоянии. Напротив, оборудование налажено и интенсивно эксплуатируется истцом, что подтверждается судебной экспертизой. Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства фактического несения истцом убытков, не представлен их расчет, равно как и не указано, в какой степени он лишился того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора. Таким образом, по мнению ООО «Фагот», в нарушение ст. 65 АПК РФ истец не предоставил доказательств, свидетельствующих о существенном нарушении ответчиком договора, которое влечет для истца такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Со ссылкой на ст. ст. 422, 431 ГК РФ ООО «Фагот» отметило, что стороны договора согласовали верхний параметр производительности оборудования – до 60  м3/час, однако условиями договора не установлен минимально допустимый параметр объема выпуска продукции в зависимости от ассортимента, следовательно, истце согласовал поставку оборудования, исходя из паспортных данных оборудования, предоставленного заводом – изготовителем. Поставленное оборудование полностью соответствует паспортным данным, при этом истец не представил доказательств, свидетельствующих о том, что при единообразном толковании договора ответчик поставил иное оборудование, не предусмотренное условиями договора.

Со ссылкой на ст. 10 ГК РФ ответчик указал, что, заявляя о нарушении своего права, истец, как добросовестная сторона сделки, должен был приложить усилия для обеспечения сохранности приобретенного оборудования путем консервации. По мнению ответчика, действия истца, очевидно свидетельствующие о намерении расторгнуть договора поставки и вернуть приобретенное оборудование, не подтверждены фактическими обстоятельствами, установленными в ходе судебной экспертизы. Истец на протяжении длительного времени интенсивно эксплуатировал оборудование, что подтверждается фактом его ремонта, замены лопостей и брони смесителя, что установлено судебной экспертизой. Истец производил товарный бетон для собственных хозяйственных нужд, а также извлекал доход из реализации произведенной продукции (товарный бетон, бетонные блоки) третьим лицам. Как полагает ответчик, недобросовестное поведение истца, обратившегося с требованием о расторжении договора поставки по истечении столь длительного времени эксплуатации (два года) по мотиву отсутствия наладки оборудования, является злоупотреблением правом. В связи с этим ООО «Фагот» просит отказать истцу в удовлетворении заявленных исковых требований.

Третье лицо – ООО «Тульский завод строительного оборудования» - в отзыве на иск (л.д. 100-103, т. 1) указало на необоснованность требований истца. СоО ссылкой на условия спорного договора поставки отметило, что предметом договора определено следующее оборудование – бетоносмесительный мобильный узел, производительностью до 60 м3/час. Именно «до 60» означает, что 60 – это предел возможности производительности данного оборудования. То есть, исходя из данного условия «до 60» может быть и 20, и 40, и 50м3/час. В то же время, паспортом на оборудование не установлен нижний предел производительности, поэтому утверждать, что оборудование не выдает свою заявленную производительность истец не может. По информации, полученной от ответчика, истец в течение продолжительного времени получает на данном оборудовании производительность около 44 м3/час, то есть ¾ верхнего предела заявленной производительности. По утверждению истца работы по пуску – наладке оборудования ответчиком не выполнены, акт сдачи – приемки работ не подписан, так как бетоносмесительный узел не имеет производительности до 60 м3/час. Но если истец уже указывает на производительность, значит оборудование запущено в работу.

Третье лицо отметило, что в паспорте на спорное оборудование (раздел 3) указана именно производительность до 60 м3/час, при этом отражено, что параметры технические расчетные и в каждом конкретном случае устанавливаются опытным путем, в целом зависят от времени перемешивания и рецептуры смеси (марки бетона или раствора). Производительность в данном случае (при рассмотрении такого оборудования) зависит от нескольких факторов: указанные в паспорте на оборудование рецептуры смеси (марка бетона или раствора); время перемешивания; вид настройки  АСУ (автоматической системы управления) – скорость засыпания каждого из всех компонентов в бункера, степень наполняемости бункера. То же самое можно увидеть, если обратиться к другим производителям аналогичного оборудования для производства бетона – производители никогда не указывают точную производительность. Поэтому утверждения истца о том, что поставленное оборудование не обеспечивает заявленную производительность не соответствует действительности. Кроме того, при заключении договора истец не заявлял технического задания с указанием параметров, исходя из которого можно было бы сразу просчитать требуемую производительность. В этой связи просит отказать истцу в удовлетворении требований.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения истца и ответчика, проверив доводы сторон, арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО «Белгороддорстрой» по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.06.2017 между ООО «Фагот» (поставщик) и ООО «Белгороддорстрой» (заказчик) заключен договор № 36ДКП-17 (л.д. 32-39, т. 1), в соответствии с п. 1.1 которого поставщик обязуется поставить заказчику бетоносмесительный мобильный узел (далее – продукция), в соответствии с производительностью до 60 м3/час. 

Согласно п. 1.2 договора номенклатура, количество, цена продукции изложены в приложении № 01, являющемся неотъемлемой частью настоящего договору. Заказчик обязуется оплатить и принять продукцию (п. 1.3). Сторонами была предусмотрена возможность осуществления поставки и других видов продукции, оборудования, выполнения работ и предоставления услуг, если стороны подпишут приложение  № 02 и т.д. с указанием номенклатуры, цен, количества, сроков изготовления, выполнения работ, предоставления услуг и условий оплаты (п. 1.4).

В силу п. 2.1 договора цена продукции по приложению № 01  № 02 составляет 6 487 100 руб., которая указана со склада завода – изготовителя. Заказчик обязан произвести 60 % авансовый платеж на расчетный счет поставщика в размере 3 892 260 руб. до 15.07.2017; 30 % платеж в размере 1 946 130 руб. до 10.08.2017; окончательный платеж в размере 648 710 руб. подлежал перечислению на расчетный счет поставщика  в течение трех дней после ввода в эксплуатацию (п.п. 2.2 – 2.4).

Разделом 3 договора установлено, что поставщик обязуется изготовить продукцию по приложению № 01 в течение 6-7 календарных недель с момента внесения авансового платежа (п. .3.1); возможна также частичная (поэтапная) отгрузка по договору составляющих продукции, по мере готовности к отгрузке (п. 3.2). Поставщик сообщает заказчику в письменной форме ил по факсимильной связи о готовности продукции к отгрузке (п. 3.3). Датой изготовления продукции считается дата уведомления заказчика о готовности к отгрузке (п. 3.4), а датой поставки продукции – дата ее отгрузки, которая производится только после полной ее оплаты (п. 3.5). Стоимость доставки продукции до заказчика включена в общую стоимость продукции по настоящему договору (п. 3.6). 

Право собственности на продукцию (партию продукции) переходит заказчику после приемки ее на складе поставщика. В случае изменения сторонами условий отгрузки продукции при не полной ее оплате, право собственности на продукцию переходит к заказчику после приемки продукции на складе поставщика со следующим ограничением: заказчик не имеет права распоряжаться продукцией до полной ее оплаты, включая обременение залогом и передачей в аренду (п. 4.1). 

Риск случайной гибели или повреждения продукции во время транспортировки несет ее собственник. Перевозчик несет ответственность за перевозимый груз в соответствии с договором перевозки и действующим законодательством (п. 4.3).

Договор вступает в силу при наличии у сторон подписанных ими подлинных экземпляров договора со дня поступления денежных средств в полном размере авансового платежа на расчетный счет поставщика (п. 6.1). После вступления в силу договор действует до выполнения сторонами своих обязательств или же до дня его прекращения по соглашению сторон или дог наступления событий, указанных в договоре (п. 6.2).

В силу п. 7.1 заказчик обязуется самостоятельно изготовить основание бетоносмесительного узла из дорожных плит, а также пандус по чертежам, предоставленным поставщиком (п. 7.1). Поставщик обязуется произвести пуско – наладочные работы, а также предоставить заказчику акт выполненных работ (п. 7.4).

Поставщик обязуется передать заказчику технический паспорт продукции, а также гарантирует качество и надежность поставляемого товара в течение 12 месяцев, согласно действующему законодательству, с момента поставки товара покупателю, при соблюдении условий транспортировки, хранения и эксплуатации, указанных в паспорте товара (п.п. 8.1, 8.2).

Пунктом 9.2 установлена договорная подсудность споров по настоящему договору по месту нахождения истца. Взаимоотношения сторон, не урегулированные настоящим договором, регламентируются действующим законодательством Российской Федерации (п. 9.3).

В приложении № 01 от 19.06.2017 к договору № 36ДКП-17 от 19.06.2017 стороны согласовали поставку мобильного комплекса БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 (в полной комплектации) стоимостью 5 077 850 руб. с учетом НДС и дополнительного оборудования стоимостью 909 250 руб. с учетом НДС в течение 6-7 календарных недель. Общая сумма подлежащего поставке оборудования согласована сторонами в размере 5 987 100 руб. (л.д. 36, т. 1).

Спецификация № 01 к приложению № 01 от 19.06.2017 договору № 36ДКП-17 от 19.06.2017 содержит описание и цену подлежащего поставке оборудования (л.д. 37-38, т. 1), в том числе описание каждого конструктивного элемента мобильного комплекса БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2:

- бетоносмеситель БП1500 – производительность до 60 м3/час, объем по загрузке 1500 л, объем готового замеса 1000 л, цикл перемешивания до 60, мотор – редуктор 37 кВт, выполнен с футировкойHARDOX$

- весовой дозатор цемента ДМТ500 – пневматический затвор WAMGROUP (пр-во Италия), электромеханический вибратор WAMGROUP (пр-во Италия); тензометрическая система взвешивания на базе датчиков типа «консольная балка» ZEMIC; 

- дозатор воды ДМВ 500Т – насос подачи воды;  пневматический затвор WAMGROUP (пр-во Италия);

- дозатор добавки ДМД 20Т с насосом, запорной арматурой и магистралью подачи добавки - насос подачи добавки, комплектующие магистрали подачи добавки;

- модуль хранения инертных материалов 3х12 м3, ширина загрузки 3 метра – бункеры инертных материалов 3 шт., площадка под установку вибратора – 6 шт., секторные затворы с пневмоуправлением – 6 шт.,  электромеханический вибратор WAMGROUP (пр-во Италия) – 6 шт., опорная рама, ленточный дозатор инертных материалов – приемная емкость;

- автоматическая система управления бетонным заводом АСУ LOGIC, шкаф автоматизированной системы управления; шкаф силовой; шкаф пневмосистемы – силовая часть с защитой электродвигателей, трансформатор системы управления первичная 380 В + 5 %, вторичная – 24 В в реле, магнитных клапанов и сигнализации; коммутационная аппаратура аварийного ручного отключения; 

- опорные конструкции – опорные конструкции для смесительно-дозировочного модуля; опорные конструкции смесителя с переходом и лестницей;

- воздушный компрессор – для обеспечения бетонного завода сжатым воздухом: ресивер 500л, производительность при 6 бар 850 л/мин.; рабочее давление 8 бар; максимальное установочное давление 10 бар; мощность привода 7.5 кВт;

- кабина оператора – окрашенный рамный моноблок, обшитый сэндвич-панелями; одностворчатая дверь и окно, модульного типа, выполнен из стальных конструкций; 

- дополнительная комплектация – кабельная продукция, крепеж, кабель – канал. 

Также в спецификации № 01 содержится описание и цена дополнительного оборудования, подлежащего поставке истцу по спорному договору. 

В спецификации № 01 к приложению № 01 от 19.06.2017 к договору № 36ДКП – 17 от 19.06.2017 стороны согласовали стоимость шеф – монтажа и пуско – наладки мобильного комплекса БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2, которая составила 500 000 руб. (л.д. 39, т. 1).

Во исполнение обязательств по договору № 36ДКП – 17 от 19.06.2017 ООО «Фагот» (покупатель) 20.06.2017 заключило договор поставки № 39 с ООО «Тульский Завод Строительного Оборудования» (далее – ООО «ТЗСО», поставщик), в соответствии с которым поставщик обязался поставить покупателю, а покупатель – принять и оплатить в порядке и на условиях договора, товар согласно спецификации согласованной в приложении № 1 к настоящему договору (л.д. 57-61, т. 1) – бетонный завод  EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 (в полной комплектации) стоимостью 4 487 000 руб., а также дополнительное оборудование указанного бетонного завода. Общая стоимость поставляемого товара составила 5 346 250 руб. Комплектация поставляемого по договору № 36 от 20.06.2017 оборудования полностью соответствует перечню оборудования, согласованному истцом и ответчиком в договоре № 36ДКП – 17 от 19.06.2017.

Статьей 5 договора поставки № 36 от 19.06.2017 предусмотрено, что качество товара должно соответствовать действующим ГОСТам, ТУ, техническим стандартам и иным условиям и подтверждаться сертификатами качества или иными техническими документами, которые предоставляются с каждой партией товара (п. 5.1). Приемка товара по количеству и качеству производится в порядке, установленном действующим законодательством и настоящим договором. При приемке товара покупатель проводит проверку товара на предмет его соответствия спецификации и товарной накладной по ассортименту, количеству, комплектности и товарному виду. Если в результате проведенной проверки будет обнаружено несоответствие поставленного товара указанным документам, покупатель незамедлительно информирует об этом поставщика в письменном виде, а поставщик обязуется за свой счет заменить/допоставить товар в срок, не превышающий срок поставки товара по договору (п. 5.2). 

Право собственности на товар, экономические риски и выгоды переходят к покупателю в соответствии со ст.ст. 223, 224 ГК РФ (п. 5.4). Поставщик считается исполнившим обязанность по поставке товара в момент фактического вручения его покупателю на складе поставщика, путем подписания УПД и/или товарной транспортной накладной в случае передачи товара грузоперевозчику в соответствии с п. 2.3 договора. 

В п. 6.1 договора поставщик гарантировал качество и надежность товара в течение  12 месяцев, согласно действующему законодательству, с момента поставки товара покупателю, при соблюдении условий транспортировки, хранения и эксплуатации, указанных в паспорте.

Во время гарантийного срока детали и узлы, подлежащие замене по гарантии, поставляются бесплатно, а также ремонтные работы осуществляются бесплатно. При осуществлении гарантийного обслуживания и ремонта расходы, связанные с проездом и проживанием специалиста в случае необходимости его присутствия, и доставкой деталей от места нахождения поставщика до места проведения работ несет поставщик. Гарантия касается только дефектов изготовления и дефектов материалов. Гарантия не касается дефектов, появившихся вследствие несогласованного с поставщиком монтажа, неправильной эксплуатации, использования неоригинальных частей и их естественного износа (п. 6.2).

Согласно п. 7.1 договора в ходе приемки товара представители покупателя и поставщика подписывают товарную накладную на отпуск -  приемку – УПД или товарную транспортную накладную. Подписание представителем покупателя ТТН и/или УПД означает проведение проверки товара в полном объеме (по наименованию, ассортименту, количеству), а также получения эксплуатационной документации. 

Претензии по количеству товара предъявляются исключительно в ходе его приемки (п. 7.2).  В случае установления несоответствия товара требуемым характеристикам по качеству, покупатель в трехдневный срок ставит в известность поставщика любыми допустимыми средствами (п. 7.3). 

В силу п. 7.4 договора качественный товар, соответствующий спецификации, не подошедший покупателю по техническим характеристикам или иным причинам обмену и возврату не подлежит.  

Согласно п. 7.5 договора все претензии по качеству товара должны быть предъявлены в гарантийный срок со дня поставки товара, по истечении указанного срока претензии будут считаться недействительными. Содержание и обоснование претензии должно быть подтверждено дефектным актом, содержащим наименование товара, дату поставки, номер накладной, количество товара, по которому заявляется претензия, существо претензии, фотографии и/или иные доказательства, являющиеся подтверждением претензии. 

12.07.2017 между ООО «Фагот»  (заказчик) и ООО «ТЗСО»  (подрядчик) заключен договор № 16  (л.д. 62-65, т. 1), в соответствии с п. 1.1 которого подрядчик обязан выполнить по заданию заказчика работы, указанные в разделе 2 договора, которые включают в себя шеф-монтаж и пусконаладочные работы технологического оборудования, указанного в приложении  № 1 к договору (далее – оборудование) и сдать результат работ заказчику, который обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы в порядке раздела 3 договора.

Работы проводятся  подрядчиком лично либо с привлечением субподрядной организации, включают в себя общетехнический и технологический контроль над проведением монтажных работ, теоретическое и практическое обучение персонала заказчика и контроль качества при выполнении работ, а также проверку оборудования на предмет готовности к вводу в эксплуатацию путем комплексного тестирования всех машин и механизмов и наладкой оборудования (п. 1.2). 

В силу п. 1.3 договора определено, что работы включают в себя следующие этапы: подача заказчиком заявки на выполнение работ с предоставлением плана производственного помещения или места установки; составление плана-схемы расставления оборудования; выезд специалистов; шеф-монтаж оборудования под руководством подрядчика; осуществление общетехнического и технологического контроля за выполнением работ; контроль качества при выполнении работ под руководством специалиста подрядчика; пуск оборудования под руководством специалиста подрядчика; обучение персонала заказчика в ходе проведения работ; составление акта сдачи – приемки работ (шеф – монтаж и пусконаладочные работы).

В приложении № 1 к договору № 16 (шеф – монтажные и пусконаладочные работы) от 12.07.2017 приведен перечень оборудования, подлежащего монтажу и пуско-наладке в рамках данного договора, который полностью соответствует перечню и виду оборудования, подлежащего поставке ООО «Фагот» в адрес ООО «Белгороддорстрой» в рамках спорного договора поставки № 36 ДКП – 17 от 19.06.2017, при этом предусмотрено проведение работ в Белгородской области.

14.07.2017 ООО «Белгороддорстрой» на основании платежного поручения № 5098 произвело перечисление на расчетный счет ООО «Фагот» 3 892 260 руб. по счету № 69 от 27.06.2017 за мобильный комплекс БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 (л.д. 53, т. 1). 

ООО «Фагот» направило в адрес истца две схемы размещения оборудования и планов фундаментов для согласования, указав, что для нормальной работы  завода БСУ необходимо изготовить промежуточную емкость 80-100 м3 пресной воды подведением трубопровода к согласованному варианту размещения оборудования, а также ответвление цементного трубопровода к месту установки силоса (к согласованной схеме), а отливку плит фундамента  по согласованной схеме необходимо произвести к 15 – 20 августа 2017 года (л.д. 52, т. 1).

09.04.2017 в адрес истца поступило письмо ООО «Фагот»  с уведомлением, что 15.08.2017 будет готова к отгрузке изготовленная для ООО «Белгороддорстрой» окончательная партия оборудования  в соответствии с договором № 36ДП-17 от 19.06.2017, а также с просьбой внести второй платеж за пресс-форму в соответствии с п. 2.3 договора (л.д. 50, т. 1). 

Платежным поручением № 6016 от 10.08.2017 ООО «Белгороддорстрой» перечислило на расчетный счет ООО «Фагот» 2 594 840 руб. в качестве окончательного расчета за оборудование по счету № 73 от 08.09.2017 (л.д. 54, т. 1).

В сентябре 2017 года поставщиком произведены пуско – наладочные работы поставленного оборудования, которые, однако, не дали ожидаемого ООО «Белгороддорстрой» результата в части обеспечения производительности в 60 м3 бетона в час, что, в частности подтверждено актом о выполнении работ по замерам производительности бетонного завода «Компакт№ 60 м3 3х12 (л.д. 137-138, т. 1), которым зафиксирована производительность первой машины 24,445 м3/час, второй машины – 24 м3/час.

В связи с этим ООО «Фагот» представило  перечень мероприятий и действий, направленных  на увеличение производительности оборудования (л.д. 43, т. 1), организовало в декабре 2017 года выезд специалистов на территорию заказчика для монтажа и проведения испытаний более мощного мотор – редуктора (л.д. 44, т. 1), а также пробных замесов, корректировки задержек воды, отладки процессов, для проведения которых однако нужны стабильные положительные температуры, поэтому дата проведения этих работ может наступить не ранее апреля 2018 года (л.д. 45, т. 1).

Проведенные ООО «Фагот» мероприятия по пуску – наладке и запуску поставленного им истцу оборудования подтверждены представленными в дело актами о выполнении работ по запуску бетонного завода «Компакт» 60 м3 3х12 (л.д. 78-8, т. 3), актом диагностики оборудования от 12.12.2017 (л.д. 85, т. 3).

09.01.2018 истцом в адрес ответчика направлено письмо № 7 (л.д. 48, т. 1), в котором со ссылкой на п.п. 2, 2.2 – 2.4, 7.4 договора поставки № 36ДКП-17 от 19.06.2017 указало, что ООО «Фагот» обязательства по договору в полном объеме не выполнены – не произведены в полном объеме пуско – наладочные работы, акт выполненных работ не подписан, поскольку производительность бетоносмесительного мобильного узла не соответствует предмету договора, что подтверждено письмами ООО «Фагот» о необходимости проведения мероприятий и действий, направленных на увеличение производительности оборудования. Согласно представленного поставщиком плана мероприятий и действий, направленных на увеличение производительности оборудования – предполагаемый срок исполнения ООО «Фагот» обязательств по договору в полном объеме не ранее апреля 2018 года, в связи с чем ООО «Белгороддорстрой» считает, что оплата 648 710 руб. окончательного платежа по договору была преждевременной и просит вернуть указанные денежные средства в течение 10 дней с момента получения данного письма.

В письме № 106/Т от 16.01.2018 ООО «Фагот» отметило, что в сентябре 2017 поставщик произвел пуско – наладочные работы поставленного оборудования, а в соответствии с замечаниями покупателя ООО «Фагот» за свой счет произвело замену следующего оборудования: скип, рельсовый путь скипа; заменен привод весового ленточного транспортера на более производительный; изменена конструкция лебедки подъема скипа; усилена конструкция бортов склада хранения инертных материалов; установлен дополнительный клапан весов цемента; замене насос подачи химических добавок; произведена корректировка программного обеспечения оборудования (в связи с внесенными изменениями). Указанные работы подтверждены актом о выполнении работ по запуску бетонного завода. Также отмечено, что по согласованию с заказчиком поставщик внес предложение (на основании технического паспорта на оборудование) произвести замеры производительности бетонного завода при стабильных температурах выше +5 градусов, срок проведения которых 2 квартал 2018 года. 

ООО «Фагот» указало, что поставленное оборудование передано заказчику в рабочем (исправном) состоянии, в связи с чем оплата 648 710 руб. произведена в полном объеме, исходя из фактических обстоятельств, поэтому готово подписать документы в соответствии с условиями договора  (л.д. 42 т. 1).

В письме № 123/Т от 04.04.2018 в ответ на письмо истца № 170 от 20.02.2018, в котором ООО «Белгороддорстрой» сослалось на отсутствие производительности до 60 м3/час и сбои в работе бетоносмесительного мобильного узла, ООО «Фагот» отметило как подтверждение факта поставки и монтажа оборудования,  так и подтверждение факта пуска оборудования и начала производства товарной продукции (без работы оборудования невозможно установить количество выпуска товарной продукции) и подтверждение факта работы специалистов ООО «Фагот» по устранению недостатков при запуске поставленного оборудования. Также указано на внесение поставщиком по согласованию с заказчиком предложения (на основании технического паспорта на оборудование) произвести замеры производительности бетонного завода при стабильных температурах выше +5 градусов, срок проведения которых 2 квартал 2018 года, а согласно прогнозам гидрометцентра стабильные положительные температуры должны наступить во второй половине апреля 2018 года, в связи с чем ООО «Фагот» подтвердило готовность продолжить совместную работы над увеличением производительности оборудования по согласованным с заказчиком видам товарной продукции и подписать  документы в соответствии с условиями договора (л.д. 51, т. 1).

В письме № 125/Т от 13.04.2018 ООО «Фагот» указало, что планирует предоставить специалистов для наладки и корректировки производительности оборудования, поставленного истцу по договору № 36ДКП-17 от 19.06.2017, планируемые даты проведения работ 17 -19  апреля. Также отмечено, что для осуществления наладки и регулировки бетонного завода необходимо обеспечить материалами, техникойи человеческими ресурсами производственную площадку для непрерывного выпуска бетона в течение 3-4 часов, а также сообщить о неполадках, если таковые имеются, до выезда специалистов (л.д. 49, т. 1).

07.05.2018 ООО «Белгороддорстрой» направило в адрес ООО «Фагот» претензию, в котором, указав на основную цель при заключении договора поставки – получение бетоносмесительного узла с производительностью до 60 м3/час, отметив, что поставленное оборудование не налажено должным образом со стороны поставщика, в связи с чем ООО «Белгороддорстрой» несет значительные убытки, что в значительной степени лишает его того, на что общество было вправе рассчитывать при заключении договора поставки, что свидетельствует  о существенном нарушении договора со стороны поставщика, со ссылкой на п. 2 ст. 450, п. 2 ст. 452 ГК РФ предложило поставщику расторгнуть договор № 36ДКП-17, заключенный между ООО «Белгороддорстрой» и ООО «Фагот», а также вернуть 6 487 100 руб., оплаченных по договору за сам продукт, а также монтажные и пуско – наладочные работы. Одновременно истец предупредил ответчика о намерении в противном случае обратиться в арбитражный суд (л.д. 40-41, т. 1). 

Письмом № 129/Т от 10.05.2018 ООО «Фагот», сославшись на результаты временных замеров для определения производительности бетонного завода, пришло к выводу о том, что при уменьшении марки бетона производительность оборудования вырастает пропорционально изменению времени замеса, в связи с чем рекомендовало истцу для увеличения производительности до 45 – 50 м3/час сократить время перемешивания, а также произвести регулировку шиберного затвора, а именно – увеличить скорость закрытия шибера, которая на данный момент составляет порядка 15 сек., при помощи регулировки можно сократить это время до 3-5 сек. и, как следствие, сократить общее время цикла, что в свою очередь приведет к увеличению общей производительности. Для того, чтобы произвести эту настройку, необходимо произвести переподключение клапана быстрого сброса на закрытие цилиндра (поменять местами вход и глушитель) (л.д. 76, т. 3).

Тем не менее, претензия истца оставлена ООО «Фагот» без удовлетворения, что обусловило обращение ООО «Белгороддорстрой» в арбитражный суд с настоящим иском, в ходе рассмотрения которого ответчиком истцу было предложено заключить мировое соглашение по данному спору, но истец отказался добровольно урегулировать рассматриваемый спор.

В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Проанализировав по правилам статьи 431 ГК РФ условия заключенного между сторонами договора № 36ДКП – 2017 от 19.07.2017 суд установил, что в его предмет входит поставка ответчиком истцу оборудования – мобильного  комплекса БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2, а также осуществление шеф-монтажных и пусконаладочных работ, следовательно, данный договор является смешанным, содержащим элементы договора поставки (в части обязательств сторон поставить, принять и оплатить товар) и договора подряда (в части обязательств сторон произвести монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию, принять и оплатить выполненные работы).

Частью 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

На основании статей 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Как усматривается из материалов дела, названные требования закона сторонами соблюдены посредством согласования существенных условий договора купли-продажи, в силу чего он признается заключенным.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Условия о товаре, определенные заключенным между сторонами договором, позволяющие определить как наименование товара, так и его количество, являются соответствующими требованиям статьи 455Гражданского Кодекса РФ.

Согласно п. 1 ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В соответствии со ст. 513 Гражданского кодекса Российской Федерации принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота, покупатель обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Пунктом 4.2 договора поставки № 36ДКП-17 от 19.06.2017 предусмотрено, что приемки продукции заказчиком осуществляется при вывозе продукции транспортом поставщика – на территории заказчика при разгрузке.

Как следует из представленных в дело документов и пояснений сторон, товар - мобильный комплекс БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2– получен ООО «Белгороддорстрой» в сентябре 2017 года. Замечаний по комплектности, ассортименту, качеству и количеству товара на предмет несоответствия условиям  договора и спецификации к нему истец не заявил, тем самым признав полученный товар соответствующим условиям договора поставки № 36ДКП – 17 от 19.06.2017.

При этом акт приемки поставленного ответчиком оборудования, содержащий, в том числе данные о ненадлежащем качестве товара, с описанием выявленных дефектов, каким образом истец осуществлял приемку продукции по качеству, истцом и ответчиком составлен не был. Доказательства иного сторонами в ходе рассмотрения дела представлены не были.

В соответствии с положениями ст. 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи.

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

В силу пункта 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

В соответствии со ст. 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В силу требований статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Частью 1 статьи 723 ГК РФ установлена ответственность подрядчика за ненадлежащее качестве работы, согласно которой в случаях, когда работа выполнена с недостатками, которые делают результат работы не пригодным для использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором строительного подряда, подрядчик согласно статьи 755 ГК РФ гарантирует возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока и несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом установлено, что при подписании договора № 36ДКП-7 от 19.06.2017, приложения № 01 к договору и спецификации № 01 к приложению № 01 от 19.06.2017 сторонами был согласован предмет договора, и истец располагал сведениями о том, какое оборудование будет ему поставлено. Так, в спецификации № 01 к приложению № 01 от 19.06.2017 к договору № 36-ДКП  указаны все характеристики как самого мобильного комплекса БСУEUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2, так и дополнительного оборудования к нему, в том числе материал, из которого изготовлено оборудование, производительность мобильного комплекса, размеры, назначение, цели использования. Возражений относительно характеристик поставляемого оборудования истцом при заключении договора № 36ДКП-17 от 19.06.2017 заявлено не было.

В нарушение ст. 513 ГК РФ при приемке товара по качеству истцом ни акт о получении некачественной продукции, ни акт о скрытых недостатках поставленного оборудования не составлены. Материалы дела не содержат сведений о приглашении ответчика для составления акта поставки некачественного оборудования. 

Требования о возврате стоимости оборудования и о расторжении договора заявлены истцом без составления актов о получении некачественного товара, о принятии товара на ответственное хранение и его консервации.

Как следует из представленной переписки сторон и пояснений представителей истца и ответчика, после монтажа оборудования ответчиком и осуществления пуско – наладочных работ у ООО «Белгороддорстрой» возникли замечания к качеству поставленного оборудования, которые ответчиком в рамках гарантийных обязательств были устранены посредством замены частей оборудования, что подтверждено актами о выполнении работ по запуску бетонного завода (л.д. 78-81, т. 3; л.д. 41-44, т. 5) и не оспорено истцом.

Фактически требования истца о расторжении договора поставки № 36ДКП-17 от 19.07.2017 и взыскании оплаченной стоимости поставленного ответчиком бетоносмесительного оборудования обусловлены тем, что ООО «Фагот» не обеспечило заявленную производительность мобильного комплекса БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 в 60 м3/час.

При этом, как пояснили ответчик и третье лицо в ходе рассмотрения дела, указанная в паспорте оборудования производительность до 60 м3/час означает, что 60 – это предел возможности производительности данного оборудования.

В связи с наличием у сторон разногласий относительно качества поставленного ответчиком оборудования судом по ходатайству истца, с учетом мнения ответчика, была назначена судебная инженерно – техническая экспертиза, производство которой поручить эксперту Союза «Белгородская Торгово – промышленная палата» ФИО4, стаж работы экспертом 20 лет.На разрешение эксперту поставить следующие вопросы: 

1. Вопросы ответчика:  

1.1. Соответствует ли поставленное ООО «ФАГОТ» по договору № 36 ДКР – 17 от 19.06.2017 оборудование по производительности, наименованию и количеству комплектующих условиям договора?

1.2. Позволяет ли техническое состояние поставленного ООО «ФАГОТ» оборудования по договору № 36 ДКП – 17 от 19.06.2017 изготавливать бетон (раствор), если нет указать причины и способы устранения?

2. Вопросы истца:

2.1. Выполнены ли в полном объеме и с надлежащим качеством работы пуско-наладки и шеф – монтажа БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 (полная комплектация) согласно договору?

2.2. Имеются ли какие – либо нарушения в технологической структуре БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 (полная комплектация)? Если имеются, то какие и являются ли они устранимыми? Если такие нарушения имеются и являются устранимыми, то будет ли обеспечена производительность?

Как следует из представленного экспертом заключения № 067.04-0110 от 21.05.2019 (л.д. 97-130, т. 3) исследуемое оборудование – мобильный бетонный завод EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 производства ООО «Тульский завод строительного оборудования». В результате визуального осмотра исследуемого оборудования экспертом установлено, что данный мобильный бетонный завод является бывшим в эксплуатации со следами износа, в работоспособном состоянии; имеет следу ремонтно – восстановительных работ, потребовавшихся в процессе пуско – наладочных работ и эксплуатации. 

Также экспертом установлено, что в процессе пуско – наладочных работ поставщик (ООО «Фагот») за свой счет произвел замену следующего оборудования: СКИП (скиповый подъемник «СП-1500»), рельсовый путь СКИПа; привод весового ленточного транспортера заменен на более производительный; изменена конструкция лебедки подъема СКИПа; усилена конструкция бортов склада хранения инертных материалов; установлен дополнительный клапан весов цемента; заменен насос подачи химических добавок; произведена корректировка программного обеспечения оборудования (в связи с внесенными изменениями).

Для определения производительности исследуемого оборудования были произведены замеры времени производства товарного бетона марок М400, М300, М150 согласно рецептурам ООО «Белгороддорстрой», на основании которых осуществлен расчет фактической производительности исследуемого оборудования.

По результатам проведенных исследований и расчетов эксперт пришел к следующим выводам:

1. По вопросам ответчика:

1.1. Оборудование  –  мобильный бетонный завод EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 производства ООО «ТЗСО», поставленный ООО «Фагот» по договору № 36-ДКП-17 от 19.06.2017 ООО «Белгороддорстрой» по производительности не соответствует условиям договора. В наименовании исследуемого оборудования в части сокращенной аббревиатуры «ЕМС-60.1500.3х12» также имеется несоответствие в отношении маркировки «60», указывающей производительность мобильного бетонного завода, которая должна соответствовать реальной производительности оборудования. По количеству комплектующих поставленного ООО «Фагот» по договору № 36-ДКП-17 от 19.06.2017 оборудование в целом соответствует условиям  договора, хотя в процессе пуско – наладочных работ вносились корректировки и замены, которые никаким образом на производительности оборудования н отразились – величина производительности до 60 м3/час достигнута не была.

1.2. Техническое состояние поставленного «Фагот» оборудования по договору № 36-ДКП-17 от 19.06.2017 позволяет изготавливать бетон (раствор) с производительностью до 45 м3/час.

2. По вопросам истца:

2.1. Согласно п. 1.1 договора № 36-ДКП-17 от 19.06.2017 ООО «Фагот» должно было поставить ООО «Белгороддорстрой» бетоносмесительный мобильный узел с производительностью до 60 м3/час. Указанная производительность не обеспечена, следовательно, и условия договора не выполнены в полном объеме и надлежащего качества.

2.2. Нарушений в технологической структуре БСУ EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 (полная комплектация) не имеется. Имеется оборудование в технологической структуре, не отвечающее по техническим характеристикам условиям договора № 36-ДКП-17 от 19.06.2017. По факту исследуемое оборудование – мобильный бетонный завод EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 производства ООО «Тульский завод строительного оборудования» соответствует производительности до 45 м3/час. Для обеспечения требуемой производительности до 60 м3/час необходимо заменить существующее оборудование на более производительное, с увеличением производительности на 33 %, что приведет, как минимум, к замене бетоносмесителя.

Ответчик в отзыве на иск (л.д. 6-11, т. 5) и в объяснениях по экспертизе (л.д. 13-14, т. 5), оспаривая выводы эксперта, сослался на следующие недостатки заключения судебной экспертизы:

- при проведении натурального исследования экспертом использовались перечисленные в заключении средства измерения, которые отсутствуют в государственном реестре средств измерений, размещенном на сайте в сети Интернет; сведения о поверке использованных экспертом технических средств в заключении отсутствуют, следовательно, измерение длительности технологических операций осуществлены с нарушением действующего законодательства, что в силу ст. 5 ФЗ «О государственной судебно – экспертной деятельности» не допускается;

- на стр. 5 заключения экспертом приведены ограничения, допущения и пределы применения полученного результата, однако экспертом не изучались важные для исследования сведения, которые существовали на момент проведения исследования и могли быть запрошены экспертом в установленном процессуальном порядке; по мнению ответчика, без изучения отсутствующих документов исследование не может носить полный и всесторонний характер; 

- на стр. стр. 7, 8 заключения предоставлены фотографии объекта исследования с комментариями о том, что мобильный бетонный завод EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 имеет следы ремонтно – восстановительных работ, потребовавшихся в процессе пуско - наладочных работ и эксплуатации, однако, по мнению ответчика, такое описание неприемлемо для заключения эксперта, ибо должно быть четко указано, что за ремонтные воздействия, каков характер воздействий, для восстановления какой функции; не указана методика/способ, с помощью которых эксперт  установил время осуществления ремонтных воздействий, то есть не ясно, на каком основании эксперт  пришел к выводу о том, что это было в момент пуско – наладочных работ, а не позже – в момент эксплуатации, тем самым нарушение ст. 8 ФЗ «О государственной судебно – экспертной деятельности»;

- на стр. 10 заключения экспертом указано, что определение производительности исследуемого оборудования осуществляется согласно рецептурам ООО «Белгороддорстрой», однако эксперту следовало запросить у производителя (ходатайством через суд) методику/протоколы проведения испытаний, соответственно и собственные испытания необходимо было осуществлять по методике/протоколам производителя на таких же смесях, фракциях щебня при том же температурном режиме; в заключении отсутствуют ссылки на сертификаты используемых материалов, примененных при испытании оборудования на производительность; на стр. 10 заключения также указано, что при проведении испытаний  комиссионно было решено провести пробные замесы бетонов, при том, что эксперт обязан осуществлять исследование и давать заключение от собственного имени, заключение должно быть основано на собственно выбранных методах исследований, поскольку судом не назначалось проведение комиссионной экспертизы; эксперт не имеет права вступать в какие – либо отношения со сторонами дела, влияющими на результат проведения исследований, стороны имею право на присутствие при проведении исследования (с разрешения суда), но не участвовать в исследовании; комиссионное установление параметров замесов означает участие сторон в проведении экспертизы;

- при проведении исследований эксперт использует понятие «непрерывный замес (цикл)», при этом стадии/этапы замеса экспертом не указаны,  но они должны полностью соответствовать циклам, использованным производителем при установлении параметров производительности оборудования; циклограмма завода – изготовителя представлена на стр. 15 заключения, но понять по тексту заключения – имеется ли полное соответствие циклограмм производителя и эксперта не представляется возможным, то есть сравниваться может несравнимое (например, в заводской циклограмме не указано время загрузки СКИПа, а входило ли время загрузки СКИПа в испытаниях эксперта не ясно); при проведении испытаний экспертом не конкретизированы фракции щебня, тип используемого песка, что в отличии с такими же параметрами  при проведении заводских испытаний может иметь значение; по мнению ответчика, вывод эксперта о производительности оборудования за один час на основе суммирования (расчетов) длительности одного цикла (в секундах) является мотодологически неверным; в заключении отсутствуют сведения о применении экспертом действующего ГОСТ 7473-2010 Смеси бетонные, которым установлено, что продолжительность перемешивания бетонных смесей зависит о вместимости смесителя, вида смесителя (гравитационного или принудительного действия), вида смеси (тяжелые и мелкозернистые бетоны и легкие бетоны на пористых заполнителях);

- эксперт приводит результаты своего поиска других  поставщиков аналогичного оборудования, в частности был найден производитель ООО «Завод стройтехника» г. Златоуст, при этом эксперт делает вывод, что выпускаемый данным производителем завод «Рифей-бетон-45» имеет сопоставимые характеристики и при этом продается за 4 560 000 руб., однако, как полагает ответчик, указание такой цены является некорректным, так как эта цена соответствует заводу, отличающемуся от объекта исследования по дополнительному оборудованию;

-ответчик полагает, что имеется еще одно важное обстоятельство, которое может иметь значение в спорных правоотношениях - имеется физическая возможность получения производительности по товарному бетону/раствору не только с точки зрения возможности оборудования, а с позиции общего технологического процесса: запуск оборудования (полный производственный цикл  с учетом загрузки СКИПа за один час), параллельно – постановка бетоновоза под погрузку, выезд загруженного бетоновоза из-под загрузки; ответчику не известно, а экспертом не установлено, что с учетом транспортно – погрузочных стадий даже при производительности оборудования в 60 м3/час фактическая производительность будет меньше;

- в заключении в нарушение п. 7 ч. 2 ст. 86 АПК РФ отсутствуют ссылки на примененные методы расчета производительности оборудования;

- выводы эксперта содержат противоречия, в частности ответ на 1 вопрос истца противоречит ответу на вопрос № 2 ответчика, так как  экспертом указано, что техническое состояние поставленного ООО «Фагот» оборудования позволяет изготавливать бетон/раствор.

В силу ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. 

В соответствии с абзацами вторым и третьим ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. 

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 АПК РФ).

По ходатайству ответчика в судебное заседание 04.09.2019 был вызван  проводивший судебную экспертизу эксперт ФИО4, который ответил на вопросы суда и участников процесса, что отражено в протоколе судебного заседания от 04.09.2019 (л.д. 17-19, т. 5), а также представил ответы в письменном виде (л.д. 24-26, т. 5).

В частности, на поставленные ООО «Фагот» вопросы по заключению эксперт дал следующие пояснения:

- время представителями сторон и экспертом замерялось при помощи смартфонов со встроенной функцией секундомера; соответствующий сертификат можно найти на официальном сайте производителей смартфонов, при необходимости;

- факт сертификации/поверки измерительного оборудования подтверждается сертификатом соответствия согласно ТН ВЭД ТС 85 1712 0000 Смартфоны и российскому законодательств;

- смартфоны Samsung, поставляемые на таможенную территорию РФ, проходят соответствующую сертификацию; информации, что они в обязательном порядке должны быть поверены, не обнаружено;

- факт осуществления ремонтных воздействий оборудования в момент пуско – наладки доказывается перепиской из материалов настоящего дела;

- по согласованию сторон (возражений сторон не поступало) было принято решение произвести испытания на бетонах марок М400, М300, М150; для испытаний трех марок было достаточно; 

- методика расчета производительности оборудования полностью соответствует методике завода – изготовителя, что подтверждено отсутствием возражений при испытаниях со стороны представителей завода – изготовителя;

- исследование параметров оборудования завода – изготовителя осуществлялось на основании ГОСТ 7473-2010 «Смести бетонные. Технические условия»; 

- методика испытаний завода – изготовителя имеется в материалах дела, эксперт  с ней был знаком и ему было с чем сравнивать при проведении испытаний в натуре; также эксперт  при проведении испытаний в натуре дал полное право сторонам достичь максимально возможную производительность исследуемого оборудования;

- на вопрос о составе производственного цикла испытаний эксперта, ФИО4 пояснил, что у него не было собственного цикла испытаний, циклы устанавливались согласно рекомендациям предприятия – изготовителя ООО «ТЗСО», чтобы соблюсти технологический процесс согласно ГОСТ 7473-2010;

- испытания были совместные (согласно определению арбитражного суда) и состав устанавливался совместно  с учетом рекомендаций предприятия – изготовителя; каждый цикл программировался совместно, изменения  в циклы также вносились совместно; все циклы отражены в заключении эксперта (на мониторе управления установкой);

- результатов заводских испытаний по достижению заявленной производительности 60 м3/час в материалах дела нет, нет и упоминаний о том, что при пуско – наладочных работах когда – то была достигнута  производительность, максимально приближенная к 60 м3/час; кроме теоретической величина производительности ничем не подтверждена; упоминаний в материалах дела, что специалистами ООО «ТЗСО» были предприняты попытки заводских испытаний с целью достижения заявленной производительности, не содержится;

- на вопрос ответчика о допустимости выводов о производительности за час работы исходя из производительности за более короткие интервалы времени, эксперт указал, что практически производительность будет еще ниже, так как необходимо учитывать все технологические остановки, возникающие в процессе эксплуатации оборудования и об этом упоминается в руководстве по эксплуатации; эксперт  рассматривал идеальный вариант, когда оборудование должно эксплуатироваться в непрерывном, безостановочном режиме;

- производительность оборудования за 1 час работы, установленная заводом – изготовителем, для эксперта осталась загадкой; если обратиться к таблице 1 паспортных данных мобильного бетонного завода EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 производства ООО «ТЗСО» (л.д. 5, т. 3), то в п. 4 «Средняя продолжительность цикла» указана параметр – 80 сек. с примечаниями, что должно соответствовать средней производительности 45 м3/час (3600/80=45 м3/час); согласно циклограмме работы завода цикл получения 1 м3 второго и последующих замесов включает в себя (л.д. 43, т. 1): время подъема СКИПа - 12 сек., время разгрузки СКИПа – 15 сек., время задержки подачи цемента – 1 сек., время задержки подачи воды – 5 сек., время на перемешивание – 22 сек., время на выгрузку готовой смеси – 28 сек., итого – 83 сек., соответственно производительность получится 3600/83 = 43,4 м3/час; цикл, соответствующий производительности 60 м3/час, должен составлять порядка 60 сек., но практически такой цикл выдержать без ущерба качеству не представляется возможным, иначе он был бы достигнут еще при пуско  - наладочных работах, что не было зафиксировано сторонами;

- экспертом не устанавливались циклы загрузки, они устанавливались совместно представителями сторон; при испытаниях на бетоне М400 уменьшали время в циклограмме на 2 сек., но затем его вернули, так как это сказалось на качестве бетона (непромес);

- в контексте проведенной экспертизы производительность оборудования, учитывая ряды предпочтительных чисел в технике – ближайшее кратное 5-ти, составил: от 40,1 до 44,9 – до 45; от 45,1 до 49,9 – до 50; от 50.1 до 54.9 – до 55; от 55.1 до 59.9 – до 60.

Таким образом, как следует из материалов дела и подтверждено экспертным заключением, поставленное ООО «Фагот» оборудование не соответствует требованиям по производительности, содержащимся в паспортных данных мобильного бетонного завода EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 производства ООО «ТЗСО» и в спецификации к договору. Вместе с тем, ООО «Белгороддорстрой», являясь согласно сведений из ЕГРЮЛ специалистом в области строительства, зная о данном несоответствии, согласовало в договоре параметры поставляемого оборудования и приняли его без замечаний. 

Подписав договор и приложения к нему, истец заявил о согласии принять оборудование с предложенной ответчиком производительностью.

Истцом не представлены документы, свидетельствующие о наличии каких – либо замечаний истца к комплектности мобильного комплекса БСУ при его приемке или при приемке монтажных работ.

Более того, как установлено экспертом при проведении судебной экспертизы и не оспорено истцом, данное оборудование после установки, монтажа и пуско – наладочных работ ООО «Белгороддорстрой», не смотря на отсутствие подписанного акта приема – передачи, интенсивно эксплуатировалось, обеспечивало достижение параметров с небольшой разницей по сравнению с заданными параметрами.

Консервация мобильного бетонного завода EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 истцом, полагающим, что полученное от ответчика оборудование не качественное и не соответствует заявленным параметрам, тем не менее осуществлена не была.

Кроме того, из материалов дела не следует, что после установки оборудования, а также осуществленной ответчиком пуско - наладки и до его предъявления эксперту истцом соблюдались регламенты, требования технических паспортов относительно обслуживания оборудования, что привело к его существующему состоянию.

Достоверных доказательств, подтверждающих, что состояние оборудования на момент исследования его экспертом было аналогичным состоянию, в том числе комплектности, оборудования, поставленного ответчиком, материалы дела не содержат. В отсутствие возможности установить тождественность предмета договора поставки и предмета экспертного исследования, выводы эксперта о ненадлежащем качестве предмета исследования не свидетельствуют с достоверностью о ненадлежащем качестве поставленного ответчиком оборудования.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что результаты экспертного исследования не подтверждают факт непригодности поставленного ответчиком оборудования для целей, указанных в договоре.

При этом сделать вывод о том, что причиной недостижения необходимых параметров явилась именно некачественность самого оборудования, не представляется возможным.

Определением арбитражного суда от 06.02.2020 по ходатайству ответчика по делу была назначена дополнительная инженерно – техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту Союза «Белгородская Торгово – промышленная палата» ФИО4 (л.д. 109-117, т. 5).

На разрешение эксперту поставить следующие вопросы: 

1. Вопросы ответчика:  

1.1. Определить размер физического износа оборудования, поставленного ООО «Фагот» по договору № 36ДКП-17 от 19.06.2017.

1.2. Определить стоимость оборудования, поставленного ООО «Фагот» по договору № 36ДКП-17 от 19.06.2017.

2. Вопросы истца:

2.1. Определить стоимость оборудования бетоносмесительного мобильного узла EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 (полная комплектация) с производительностью до 60 куб. м/час, согласно фактических характеристик элементов и производительности, установленной экспертным заключением № 067.04-0110 от 21.05.2019, с учетом всех технических изменений, произведенных ответчиком.

2.2. Обусловлен ли износ оборудования пуско-наладочными работами и изменением технических характеристик оборудования, проведенных сотрудниками ООО «Фагот» за период с 15.08.2017 от 01.06.2018?

28.02.2020 поступило заявление эксперта Союза «Белгородская Торгово – промышленная палата» ФИО4 о продлении срока проведения экспертизы и уточнении формулировки вопросов, а именно эксперт указал на то, что в вопросе ответчика 1.1 не указана дата определения физического износа оборудования; в вопросе ответчика 1.2 не указана дата определения стоимости оборудования; в вопросе истца 2.1 не указана дата определения стоимости оборудования; в вопросе истца 2.2 необходимо уточнить формулировку «... за период с 15.08.2017 от 01.06.2018». 

Определением от 19.06.2020 суд, удовлетворив ходатайство, направил в адрес эксперта Союза «Белгородская Торгово – промышленная палата» ФИО4 уточненные вопросы для проведения судебной экспертизы, согласно представленным истцом и ответчиком вариантам:

Вопросы ООО "Фагот":

 1) Определить размер физического износа оборудования поставленного ООО «ФАГОТ» по договору №36ДКП-17 от 19 июня 2017 года на дату проведения осмотра оборудования судебным экспертом? 

2) Определить стоимость оборудования (с НДС), поставленного ООО «ФАГОТ» по договору №36ДКП-17 от 19 июня 2017 года, с учетом имеющегося физического износа на дату проведения осмотра оборудования судебным экспертом? 

Вопросы  ООО "Белгороддорстрой":

1) Определить стоимость оборудования бетоносмесительного мобильного узла EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 (полная комплектация) с производительностью до 60 м3/час, согласно фактических характеристик элементов и производительности установленной экспертным заключением №067.04-0110 от 21.05.2019, с учетом всех технических изменений произведенных ответчиком по состоянию 01.06.2018. 

2) Какова величина фактического износа в процентном и стоимостном выражении за период с 15.08.2017 от 01.06.2018 возникшего по причине изменения технических характеристик оборудования и проведения пуско-наладочных работ сотрудниками ООО «Фагот» за весь период с момента поставки оборудования? 

Одновременно суд продлил срок судебной экспертизы (л.д. 36-39, т. 6).

21.07.2020 в арбитражный суд поступило заключение дополнительной судебной инженерно – технической экспертизы № 067.04-0140 от 20.07.2020 (л.д. 40-106, т. 6). 

Как следует из исследовательской части заключения дополнительной экспертизы, в результате визуального осмотра исследуемого оборудования экспертом установлено, что мобильный бетонный завод EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2является бывшим в эксплуатации со следами естественного износа, коррозии, ремонтных воздействий, в работоспособном состоянии: естественный эксплуатационный износ и коррозия смесительного узла с несущими металлоконструкциями (фототаблица № 1); естественный эксплуатационный износ и коррозия бункера оперативного хранения инертных материалов и модуля весовых бункеров – дозаторов на раме, со следами ремонтно – восстановительных работ (фототаблица № 2); естественный эксплуатационный износ и коррозия весового ленточного дозатора инертных материалов (фототаблица № 3); естественный эксплуатационный износ и коррозия СКИПа с лебедкой и рельсами, модуля подачи воды и жидких добавок, силоса цемента сварной конструкции серии «EUROSILO», винтового конвейера подачи цемента, модульной рамы с кабиной, воздушного компрессора (фототаблица № 4). 

Также экспертом установлено, что в процессе эксплуатации мобильного бетонного завода EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 была заменена броня смесителя, защита шибера, требуется очередная замена лопастей активатора смесителя (два комплекта уже отработали, требуется замена на третий комплект) (фототаблица № 5). 

Приведя в заключении понятия, виды, основные причины и способы определения износа, а также методы расчета различных видов износа и подходы к оценке рыночной стоимости машин и оборудования, эксперт пришел к следующим выводам:

1. Физический износ мобильного бетонного завода EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2  производства ООО «ТЗСО», поставленный ООО «Фагот» по договору № 36ДКП-17 от 19.06.2017 в адрес ООО «Белгороддорстрой» на дату проведения осмотра оборудования судебным экспертом (05.03.2020) составляет 25 % или 1 631 463 руб.

2. Рыночная стоимость оборудования, поставленного ООО «Фагот» по договору № 36ДКП-17 от 19.06.2017, с учетом имеющегося физического износа на дату проведения осмотра судебным экспертом (на 05.03.2020) составляет 4 894 388 руб., с учетом 20 % НДС.

3. Рыночная стоимость оборудования бетоносмесительного мобильного узла EUROMIXCROCUS 60/1500.3.12 COMPACT 2 (полная комплектация) с производительностью до 60 м3/час, согласно фактическим характеристикам элементов и производительности, установленной экспертным заключением № 067.04-0110 от 21.05.2019, с учетом всех технических изменений произведенных ответчиком по состоянию на 01.06.2018 на момент осмотра оборудования (05.03.2020) составляет 4 894 388 руб., в том числе 20 % НДС.

4. В отношении 4 вопроса (вопрос истца) эксперт  указал на его некорректную формулировку, указав, что износ не возникает из-за изменений технических характеристик оборудования, тем более, что характеристики поставленного оборудования не менялись. Они изначально были указаны некорректно и не изменялись с момента поставки. Пуско – наладочные работы также не добавили производительности до паспортных значений. Оборудование имеет ту производительность, которая была установлена в результате проведения судебной экспертизы и результаты которой отражены в заключении эксперта № 067.04-0110 от 21.05.2019. Фактически износ или совокупный износ, который в себя включает физический, функциональный и внешний на дату осмотра оборудования (05.03.2020) составляет порядка 25 % или 1 631 463 руб.

В судебном заседании 03.11.2020 на вопросы представителей сторон эксперт ФИО4 пояснил, что спорное оборудование не соответствует заявленной производительности, но эксплуатироваться оно может по назначению, изнашиваясь по мере его использования по назначению. Стоимость оборудования определена с учетом характеристик  и с учетом изменений, внесенных в оборудование, без которых оно бы не работало; рыночная стоимость определена по состоянию на 05.03.2020. 

Исследовав экспертные заключения № 067.04-0110 от 21.05.2019 и № 067.04-0140 от 20.07.2020, с учетом пояснений эксперта по составленным заключениям и его ответов на дополнительные вопросы истца и ответчика, арбитражный суд приходит к выводу, что эксперт исследовал все необходимые для дачи заключения данные и документы, ответил на поставленные перед ним вопросы, а экспертные заключения являются полными, обоснованными и достоверными, выводы эксперта являются ясными, понятными, проверяемыми, противоречий в выводах, а также каких-либо существенных недостатков в заключениях эксперта не содержится. О проведении по делу повторной экспертизы сторонами заявлено не было.

Вместе с тем, принимая во внимание отсутствие доказательств поставки ответчиком оборудования ненадлежащего качества, учитывая факт длительной эксплуатации истцом спорного оборудования на протяжении более трех лет, в связи с чем его износ составил 25 %, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований ООО «Белгороддорстрой».

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Договор № 36ДКП-17 от 19.06.2017 не содержит условий о согласовании сторонами порядка его расторжения, за исключением указания в пункте 9.3 на урегулирование взаимоотношений сторон действующим законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 523 Гражданского Кодекса РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон: к которым относится в том числе поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок. Вместе с тем, доказательств поставки товара ненадлежащего качества стороной истца не представлено.

Истцом не представлены доказательства существенного нарушения ответчиком условий договора как основания расторжения договора, предусмотренного подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ, в связи с чем оснований для удовлетворения требований о расторжении договора у суда не имеется.

 При таких обстоятельствах исковые требования ООО «Белгороддорстрой» подлежат оставлению без удовлетворения в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на истца.

При обращении с иском в суд истцом в федеральный бюджет была оплачена государственная пошлина в размере 55 436 руб. за требование о взыскании с ответчика денежных средств, но за требование о расторжении договора в размере 6 000 руб. госпошлина оплачена не была, в связи с чем она подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Исковые требования ООО "Белгороддорстрой"о расторжении договора поставки № 36 ДКП – 17 от 19.06.2017 и взыскании 6 487 100 руб. стоимости оборудования, оставить без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Белгороддорстрой"(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 6000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок через Арбитражный суд Белгородской области.

Судья

Пономарева О. И.