ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-18689/2018

город Ростов-на-Дону

13 июня 2019 года

15АП-7861/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2019 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Емельянова Д.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ПОЛИПЛАСТИК Юг": главный бухгалтер ФИО2 по доверенности от 22.11.2018; генеральный директор ФИО3, представитель ФИО4 по доверенности от 09.01.2019, ФИО5 по доверенности от 22.11.2018, ФИО6 по доверенности от 22.11.2018, 

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Краснодарскому краю: представители ФИО7 по доверенности от 21.02.2019, ФИО8 по доверенности от 09.06.2019; ФИО9 по доверенности от 06.02.2019, ФИО10 по доверенности от 17.04.2019, ФИО11 по доверенности от 07.02.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПОЛИПЛАСТИК Юг" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2018 по делу № А32-18689/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПОЛИПЛАСТИК Юг",

заинтересованное лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 14 по Краснодарскому краю, 

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПОЛИПЛАСТИК Юг" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Краснодарскому краю от 08.12.2017 № 255.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2018 по делу № А32-18689/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ПОЛИПЛАСТИК Юг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим обстоятельствам дела. Согласно доводам апелляционной жалобы, обществом была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента ООО "АПС-Электро", между обществом и ООО "АПС-Электро" не существует взаимозависимости, услуги по договору № 20120206/АГ от 06.02.2012 на оказание услуг по реализации продукции были фактически оказаны именно ООО "АПС-Электро", более того, представленные налоговым органом доказательства недействительности сделки общества с ООО "АПС-Электро" содержат неустранимые противоречия. Податель апелляционной жалобы также указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание доказательства, представленные обществом в части реальности хозяйственных операций. Согласно доводам апелляционной жалобы, заявитель не получал необоснованной налоговой выгоды, поскольку не включал сумму вознаграждения, уплаченного ООО "АПС-Электро", в состав доходов или расходов, у общества не было правовых основания для включения суммы вознаграждения, уплаченного ООО "АПС-Электро", в состав доходов или расходов. В дополнениях общество также указывает на постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.10.2012 по делу № А01-139/2012, в котором признана реальность хозяйственных операций с контрагентом ООО "АПС-Электро".

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 14 по Краснодарскому краю просила обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановлением арбитражного апелляционного суда от 27.12.2018 по делу № А32-18689/2018 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2018 отменено. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции признал недействительным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Краснодарскому краю от 08.12.2017 № 255.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.04.2019 по делу № А32-18689/2018 постановление арбитражного апелляционного суда от 27.12.2018 отменено с направлением дела на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

При направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал, что выводы суда апелляционной инстанции об ошибочности выводов суда первой инстанции о нереальности взаимоотношений общества и ООО "АПС-Электро" и фактическом получении выручки являются преждевременными, так как суд апелляционной инстанции не дал надлежащую оценку доводам инспекции и представленным в материалы дела доказательствам.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе, представленных в суд апелляционной инстанции после направления дела на новое рассмотрение общество с ограниченной ответственностью "ПОЛИПЛАСТИК Юг" обосновало ошибочность выводов суда кассационной инстанции, просило апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, пояснили свои правовые позиции по спору. Представителем ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" заявлено ходатайство о допросе свидетеля ФИО12 в целях устранения тех противоречий, на которые сослался суд кассационной инстанции.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Краснодарскому краю возражал против удовлетворения ходатайства, так как результаты его допроса в не могут опровергнуть совокупности доказательств иных доказательств по делу.

Рассмотрев ходатайство о вызове свидетеля, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

При этом показания свидетелей являются одним из доказательств по делу, на основании которых возможно установить наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (части 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Части 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также устанавливают, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что повторный допрос ФИО12 не позволит устранить противоречия, уже имеющиеся в протоколе допроса от 05.09.2017 УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю и в нотариальных пояснениях. При этом иные представленные в материалы дела доказательства, с учетом указаний суда кассационной инстанции, в своей совокупности являются достаточными для разрешения дела по существу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" имеет статус юридического лица и состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Краснодарскому краю (далее – инспекция).

Инспекцией на основании решения от 26.12.2016 № 990 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам выездной налоговой проверки, в соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 20.10.2017 № 504, который был вручен 26.10.2017 представителю общества по доверенности от 25.10.2017 ФИО4

ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" воспользовалось правом, предусмотренным пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, представило возражения по акту проверки письмом от 23.11.2017 вх. 54849.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика в соответствии с пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией принято решение от 08.12.2017 № 255 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которое вручено 13.12.2017 представителю по доверенности от 29.11.2017 ФИО13

Указанным решением обществу предложено уплатить: налог на добавленную стоимость в сумме 10 469 474 рублей; налог на прибыль организаций в общей сумме 11 632 748,00 рублей; штраф по налогу на прибыль организаций в размере 2 326 550 рублей; пени в общей сумме 10 621 495,60 рублей.

Основанием для привлечения общества к налоговой ответственности послужили выводы инспекции о том, что услуги по реализации продукции в адрес ООО "Югстройпласт" по договору комиссии, заключенному между заявителем и ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", были оказаны собственными силами общества, следовательно, общество неправомерно не отразило в составе доходов сумму, полученную им от ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" в порядке возмещения расходов на оплату услуг агента ООО "АПС-Электро". Тем самым, обществом были созданы условия для получения необоснованной налоговой выгоды.

Не согласившись с решением инспекции от 08.12.2017 № 255, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 19.03.2018 № 24-12-328 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции от 08.12.2017 № 255 – без изменения.

Не согласившись с решением инспекции от 08.12.2017 № 255 в обжалуемой части, общество обратилось в арбитражный суд в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признавая обоснованным доначисления по НДС, налогу на прибыль, суд первой инстанции исходил из того, что полученные обществом денежные средства для оплаты вознаграждения услуг агента ООО "АПС-Электро" не нашли своего подтверждения по результатам мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и перевозки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, условиями применения вычетов являются приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Для применения вычетов налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

По вопросу обоснованности доначисления по налогу на прибыль следует руководствоваться следующим.

В силу пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. 

Таким образом, условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что обществом (ранее - ООО "Торговый дом "Югтрубпласт") (комиссионер) и ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" (ранее - ООО "Евротрубпласт") (комитент) был заключен договор комиссии от 19.09.2007 № 707/ТДЮТП (договор комиссии), согласно которому комиссионер обязуется по поручению Комитента за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет Комитента сделки с третьими лицами по реализации имущества Комитента (продукции).

В соответствии с дополнительным соглашением от 01.12.2011 к договору комиссии комиссионер имеет право для реализации продукции комитента привлекать третьих лиц - агентов, заключая с ними агентские договоры на оказание услуг по реализации продукции. 

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 01.12.2011, условия договора с каждым агентом, в том числе, размер вознаграждения агента, порядок и сроки его выплаты согласуются в приложениях к договору комиссии и могут быть изменены только по взаимному согласию сторон.

Пунктом 3 дополнительного соглашения от 01.12.2011 установлено, что расходы комиссионера, связанные с оплатой услуг агентов, подлежат возмещению комитентом.

Приложением № 2 от 25.01.2012 к договору комиссии установлено, что ООО "АПС-Электро" (агент) будет привлечен комиссионером в качестве представителя комиссионера в отношениях с клиентами - покупателями продукции (полиэтиленовые трубы, фитинги, сварочное оборудование, иная продукция для строительства) и оказывать комиссионеру услуги по продвижению продукции.

Во исполнение обязательств по указанному договору комиссии обществом (принципал) и ООО "АПС-Электро" (агент) был заключен договор от 06.02.2012 № 20120206/АГ на оказание услуг по реализации продукции (договор), согласно которому принципал поручает, а агент принимает на себя обязательство совершать от имени и за счет принципала действия, направленные на обслуживание клиентов принципала в связи с реализацией принципалом своим клиентам продукции: полиэтиленовые трубы, фитинги, сварочное оборудование, иная продукция для строительства, ремонта, модернизации распределительных трубопроводных сетей. 

Пунктом 1.2 договора от 06.02.2012 № 20120206/АГ установлено, что агент по договору обязуется действовать в качестве представителя принципала в отношениях с клиентами (покупателями продукции) принципала и оказывать принципалу услуги, в том числе собирать сведения о технической стороне проекта, формировать оптимальную конфигурацию заказа на продукцию, содействовать в согласовании с клиентом цен на продукцию, формировать оптимальный график, условия поставки, логистическую схему и примерный бюджет расходов на доставку продукции клиенту, обеспечивать контроль за исполнением поставок, своевременным направлением отгрузочных документов, а также контроль за осуществлением клиентом своевременных платежей за поставленную продукцию, участвовать от имени принципала в разрешении споров, в случае необходимости оказывать клиенту техническую поддержку, содействовать заключению новых договоров поставки, содействовать конструктивному урегулированию споров в интересах принципала.

Пунктом 5.1 договора от 06.02.2012 № 20120206/АГ установлено, что вознаграждение агента устанавливается в процентах от выручки от реализации продукции, поступившей от клиента, которого обслуживал агент. Ставка агентского вознаграждения (процент от выручки от реализации продукции) устанавливается сторонами в приложениях к договору применительно к каждому клиенту, обслуживание которого принципал поручил агенту и по каждому виду продукции.

Из протокола согласования целевых показателей и порядка расчета вознаграждения агента от 06.02.2012 следует, что принципал поручил агенту обслуживание клиента ООО "Югстройпласт". Согласно пункту 2 протокола, принципал устанавливает агенту целевые показатели по обслуживанию клиента, а именно, общий объем поставок продукции - свыше 200 миллионов рублей, включая НДС, период отгрузки - март - ноябрь 2012 года, условия оплаты - отсрочка платежа не выше 90 календарных дней с даты отгрузки продукции.

По выполнении поручения агентом был представлен отчет от 29.04.2013, согласно которому агентом были выполнены поручения, предусмотренные договором, целевые показатели по обслуживанию клиента составили: общий объем поставок продукции - 210 214 541.53 рублей, период отгрузки - с 09.03.2012 по 08.10.2012, период оплаты - ноябрь 2012 года. В пункте 4.2 отчета указано, что вознаграждение агента составляет 68 633 218.05 рублей, в том числе НДС 18 процентов - 10 469 473.94 рубля.

Расходы по оплате вознаграждения агента в сумме 68 633 218,05 рублей общество как комиссионер, действовавший по поручению и за счет комитента ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", перевыставило комитенту в соответствии с дополнительным соглашением от 01.12.2011 к договору комиссии между ними.

Оплата услуг агента ООО "АПС-Электро" была произведена заявителем в полном объеме в сумме 68 633 218,05 рублей путем перевода денежных средств на расчетный счет ООО "АПС-Электро" в сумме 47 000 000 рублей и передачи простого векселя, выданного ООО "Югстройпласт" на сумму 21 633 218.05 рублей, подлежащего оплате по предъявлении.

Расходы по оплате агентского вознаграждения заявителем в пользу ООО "АПС-Электро" произведены за счет средств ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", поэтому к вычету заявителем для целей расчета налога на прибыль и налога на добавленную стоимость не принимались. Обществом также была предоставлена бухгалтерская справка от 19.11.2018, выданная ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" в подтверждение факта включения расходов на оплату вознаграждения ООО "АПС-Электро" в сумме 68 633 218,05 рублей в бухгалтерский и налоговый учет для целей расчета налога на прибыль и налога на добавленную стоимость во втором квартале 2013 года.

В подтверждение взаимоотношений с ООО "АПС-Электро" обществом в инспекцию представлены договоры (комиссии, оказания услуг по реализации продукции), дополнительные соглашения, протоколы, отчет агента, счета-фактуры.

Документы от имени ООО "АПС-Электро" были подписаны ФИО14, числящейся, согласно сведениям, содержащимся в едином государственном реестре юридических лиц, руководителем указанной организации в период с 29.10.2008 по 19.05.2014 и учредителем в период с 28.10.2008 по 13.08.2015.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "АПС-Электро" не обладает материально-техническими и трудовыми ресурсами, необходимыми для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, налоговая отчетность представлялась с минимальными показателями сумм налогов к уплате в бюджет. Кроме того, согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО "АПС-Электро" 13.08.2015 ликвидировано, ликвидатором являлась ФИО15 в период с 20.05.2014 по 13.08.2015.

Федеральном информационном ресурсе "Допросы и осмотры" имеются сведения о составлении 8 протоколов допросов ФИО14, в том числе: по поручениям налоговых органов различных регионов Российской Федерации.

В соответствии с протоколами допросов № 120 от 20.08.2014 года, № 26 от 27.02.2015 года, № 182 от 24.12.2015 года, № 3646 от 08.02.2016 ФИО14 примерно в 2009-2010 годах утрачивала свой паспорт, не является (не являлась) учредителем и руководителем организации ООО "АПС-ЭЛЕКТРО" ИНН 

<

***>, организация ООО "АПС-ЭЛЕКТРО" ИНН 

<

***> ей не знакома, и никакого отношения к учреждению и руководству данной организации она не имеет (не имела), с 2008 она работает на одном предприятии ООО "НПЗ "Москворецкий" формовщиком колбасных изделий.

В ходе проверки оперуполномоченным отдела по борьбе с налоговыми преступлениями УЭБ и ПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю проведен опрос ФИО14, составлен протокол опроса от 27.05.2017. 

Согласно показаниям свидетеля ФИО14 более 10 лет работает в ООО "НПЗ "Москворецкий", никогда не являлась ни учредителем, ни руководителем каких-либо организаций. Организация ООО "АПС-ЭЛЕКТРО" ИНН 

<

***> ей не знакома, никогда не являлась ни учредителем, ни руководителем этой организации, не представляла его интересов, не вела переговоров, не заключала договоров, не открывала счетов, услуг не оказывала, товаров не поставляла, не подписывала каких-либо документов как учредитель и руководитель. ФИО15 ей не знакома. Об организациях ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" и ООО "Югстройпласт" ей ничего не известно, как и об отношениях между ними и ООО "АПС-Электро" ИНН 

<

***>. При этом ФИО14 пояснила, что теряла свой паспорт, в связи с чем на нее могли быть зарегистрировано ООО "АПС-Электро". Сама при этом никогда свой паспорт никому не передавала, доверенности не выписывала. Кроме того ФИО14 заявила, что все сделки совершенные и подписанные от ее имени как руководителя ООО "АПС-Электро" фиктивны. В ходе изучения предъявленных на обозрение копий документов по взаимоотношениям между ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" и ООО "АПС-Электро", а именно договора на оказание услуг по реализации продукции № 20120206/АГ от 06.02.2012, протокола согласования клиента, целевых показателей и порядка расчета вознаграждения Агента от 06.12.2012, отчета агента от 29.04.2013 по приложению № 1 к договору №20120206/АГ от 06.02.2012, счета-фактуры № 00000299 от 29.04.2013, ФИО14 заявила, что предъявленные на обозрение документы видит впервые, никогда не изготовляла и не подписывала их, не давала никому указаний на их изготовление и подписание.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что оплата оказанных ООО "АПС-Электро" услуг произведена ООО "Полипластик Юг" посредством перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента, а также заключения соглашения об отступном от 01.12.2014.

ООО "Полипластик Юг" (принципал) и ООО "АПС-Электро" (агент) заключили соглашение об отступном от 01.12.2014 по договору, согласно которому принципал имеет обязательство по договору по уплате вознаграждения агента. На основании статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договорились, что обязательства принципала по уплате агенту вознаграждения в размере 21 633 218,05 руб. прекращаются в связи с предоставлением принципалом, взамен неисполненного указанного обязательства, в качестве отступного в собственность агента простого процентного векселя с реквизитами: векселедатель - ООО "Югстройпласт", место и дата составления -г. Краснодар, 01.12.2014, срок и место платежа - по предъявлении, г. Краснодар, вексельная (номинальная) сумма 21 633 218,05 рублей, вексельный процент - 8,5 процентов.

На основании Акта приема-передачи от 01.12.2014 указанный вексель передан ООО "АПС-Электро".

01.12.2014 ООО "Полипластик Юг" (поставщик) с ООО "Югстройпласт" (покупатель) заключено также соглашение об отступном, в соответствии с которым покупатель имеет обязательство перед поставщиком по оплате товаров, по договору поставки товара от 01.03.2012 № 25/Ю-12. На основании статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договорились, что обязательства покупателя по оплате товаров на сумму 43 022 706,62 рублей прекращаются в связи с предоставлением покупателем, взамен исполнения указанного обязательства, в качестве отступного в собственность поставщика двух простых процентных векселей с реквизитами: векселедатель - ООО "Югстройпласт", место и дата составления - г. Краснодар, 01.12.2014, срок и место платежа - по предъявлении, г.Краснодар, вексельная (номинальная) сумма 21 633 218,05 рублей и 21 389 488,57 рублей, вексельный процент - 8.5 процента.

Согласно информации, представленной ООО "Югстройпласт", процентный вексель на сумму 21 633 218,05 рублей, переданный обществу по соглашению об отступном, к оплате не предъявлен.

ООО "Югстройпласт" представлены документы по взаимоотношениям с ООО "Полипластик Юг" (в том числе договор поставки от 01.03.2012 № 25/Ю-12), которые составлены сотрудниками ООО "ПолипластикЮг" ФИО16 и ФИО17 При этом документы, подтверждающие участие ООО "АПС-Электро" при заключении договоров с заявителем, ООО "Югстройпласт" не представлены.

В ходе допросов ФИО16 (до марта 2014 года - менеджер отдела продаж, до мая 2014 года - заместитель начальника отдела продаж) и ФИО17 (маркетолог, менеджер по продажам в период с 01.01.2012 до 10.03.2014) указали, что документы, представлены им на обозрение по взаимоотношениям общества с ООО "Югстройпласт", им знакомы, данные лица участвовали в их составлении. Свидетели пояснили, что все документы составлялись только по распоряжению руководства. При этом ООО "АПС-Электро" и документы, оформленные между данной организацией и Заявителем, ФИО16 и ФИО17 не знакомы.

Сотрудником УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю проведены опросы ФИО12 (учредитель и руководитель ООО "Югстройпласт") и ФИО18 (начальник технического отдела указанной организации, сын ФИО12).

Согласно опросу ФИО12 от 05.09.2017 (учредитель и руководитель ООО "Югстройпласт") ООО "Группа Полипластик", являясь одним из учредителей ООО "Югстройпласт", определяло его поставщиков. При этом организация ООО "ПОЛИПЛАСТИК ЮГ" ФИО12 знакома как одно из подразделений ООО "Группа Полипластик". По указанию ООО "Группа Полипластик", ИНН 

<

***>, ООО "Югстройпласт" получало продукцию (трубы) от ООО "Полипластик Юг". ФИО19 пояснил, что все поставки контролировались ООО "Группа Полипластик". Фактически у ООО "Югстройпласт" был единственный поставщик ООО "Группа Полипластик", в которое входили уже иные организации, от которых получали продукцию (трубы), в том числе ООО "Полипластик Юг". Продукция доставлялась автомобильным транспортом и использовалась на строительстве Олимпийских объектов в г. Сочи (трубопровод от Лоо до Сочи). ООО "АПС-Электро", ФИО14 и ФИО15 свидетелю не знакомы. ФИО19 также заявил, что предъявленные на обозрение документы по взаимоотношениям между ООО "Полипластик Юг" и ООО "АПС-Электро" в интересах ООО "Югстройпласт" видит впервые, а простой процентный вексель к оплате не предъявлялся.

Согласно опросу ФИО18 от 08.09.2017 (начальник технического отдела указанной организации, сын ФИО12) свидетель иногда вел переговоры с поставщиками продукции ООО "Югстройпласт". Свидетель пояснил, что отношения к поиску поставщиков, заключению договоров, оплате поставок не имел. Знаком с руководителем ООО "Полипластик Юг" ФИО3, а также общался с менеджерами данной организации в случае корректировки порядка доставки товара. ООО "АПС-Электро", ФИО14 и ФИО15 свидетелю не знакомы.

Вместе с протоколами опросов ФИО12 и ФИО18 также были представлены письменные пояснения от ООО "Югстройпласт", согласно которым в период с 01.01.2012 по настоящее время у ООО "Югстройпласт" финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "АПС-Электро" отсутствовали; сведениями о представителях (ФИО, контактный телефон) ООО "АПС-Электро" ООО "Югстройпласт" не располагает; сведениями о передаче ООО "Полипластик Юг" простого процентного (8,5 %) векселя в адрес ООО "АПС-Электро" по соглашению об отступном от 01.12.2014 по договору на оказание услуг по реализации продукции № 20120206/АГ от 06.02.2012 ООО "Югстройпласт" не располагает. Данный вексель от 01.12.2014 на сумму 21633218,05 рублей к оплате ООО "Югстройпласт" не предъявлялся.

Инспекция пришла к выводу о том, что показания ФИО12 о подконтрольности ООО "Югстройпласт" и общества ООО "Группа Полипластик" подтверждаются сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, согласно которым, ООО "ГРУППА Полипластик" является учредителем ООО "Полипластик Юг" (100%) и ООО "Югстройпласт" (35 %).

Инспекция установила, что ООО "Группа Полипластик" отразило затраты на приобретение ООО "Полипластик Юг" у ООО "АПС-Электро" услуг по реализации продукции в расходах, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, а также заявило право на применение налоговых вычетов по НДС.

В ходе проверки установлено, что ООО "АПС-Электро" в данной сделке не выступает как самостоятельный субъект предпринимательской деятельности, действующий на свой страх и риск, а введен для имитации хозяйственной деятельности между ООО "Полипластик Юг" и ООО "АПС-Электро" по агентскому договору; документальное оформление сделки не соответствовало реальным (действительным) финансово-хозяйственным отношениям между обществом ООО "Полипластик Юг" и ООО "Югстройпласт"; налоговая выгода ООО "Полипластик Юг" в заключении агентского договора с ООО "АПС-Электро" (номинальным контрагентом) состояла в не отражении в полном объеме реальной выручки в налоговом и бухгалтерском учете, и, как следствие, занижении налоговой базы и суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Суд первой инстанции с учетом вышеизложенных обстоятельств, пришел к выводу о том, что установленные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о согласованности действий налогоплательщика, ООО "Группа Полипластик" и ООО "Югстройпласт", направленных на получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды путем включения дополнительного звена (спорного контрагента) в цепочку финансово-хозяйственных отношений (ООО "Группа Полипластик" - Заявитель - ООО "Югстройпласт"), с целью создания формального документооборота с ООО "АПС-Электро" в отсутствие реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с данным контрагентом. Фактически услуги по реализации продукции в адрес ООО "Югстройпласт" по договору комиссии, заключенному между Заявителем и ООО "Группа Полипластик", оказаны силами ООО "Полипластик Юг", что свидетельствует о неправомерном неотражении полученного, в целях возмещения услуг ООО "АПС-Электро", от ООО "Группа Полипластик" агентского вознаграждения в составе доходов при исчислении налога на прибыль организаций и НДС.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции при первом рассмотрении апелляционной жалобы, исходил из того, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Вывод о фиктивности хозяйственных отношений между обществом и ООО "АПС-Электро" сделан судом первой инстанции на основании протокола опроса ФИО14 от 27.05.2017 г., согласно которому она не имеет никакого отношения к учреждению и руководству ООО "АПС-Электро", ИНН 

<

***>, данная организация ей не знакома, все сделки, совершённые от её имени как руководителя данной организации, фиктивны, факт указания себя в качестве директора ООО "АПС-Электро" связывает с утерей паспорта в 2009-2010 годах. При этом суд первой инстанции не принял во внимание показания свидетелей ФИО3, ФИО5, ФИО6 и ФИО12, изложенных в нотариально составленных протоколах допросов.

При оценке представленных протоколов допросов свидетелей судом первой инстанции ошибочно применены нормы статьи 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. Верховным Советом Российской Федерации 11.02.1993 № 4462-1) (далее – Основы законодательства о нотариате) о том, что, свидетельствуя подлинность подписи, нотариус удостоверяет, что подпись на документе сделана определенным лицом, но не удостоверяет фактов, изложенных в документе.

Вместе с тем, судом первой инстанции неверно применены нормы Основ законодательства о нотариате.

В соответствии со статьей 102 Основ законодательства о нотариате, по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В соответствии со статьей 103 Основ законодательства о нотариате в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или, когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. В случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.

Нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.

Как следует из указанных протоколов, они составлены в предусмотренном статьями 102, 103 Основ законодательства о нотариате порядке для обеспечения доказательств нотариусом. Указанные протоколы составлены с соблюдением норм гражданского процессуального законодательства, с извещением заинтересованных лиц, допрошенные свидетели перед дачей показаний предупреждены нотариусом об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, представленные протоколы допросов свидетелей ФИО3, ФИО5, ФИО6 и ФИО12, являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу, и подлежат оценке.

При этом достоверность сведений, изложенных в протоколах допросов, не может быть предопределена ни нотариусом, ни инспекцией. С учетом чего, как протоколы допросов свидетелей, составленные инспекцией в ходе налоговой проверки, так и протокол допросов свидетелей, составленные нотариусом, имеют равную доказательственную силу. 

Из показаний свидетелей ФИО6 (директор ООО "УК Группа ПОЛИПЛАСТИК"), ФИО3 (директор ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг") следует, что генеральный директор ООО "АПС-Электро" ФИО14 им знакома лично, она участвовала во встрече, на которой обсуждались условия ее предложения об оказания ею услуг ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" по продвижению продукции путем содействия покупателю продукции ООО "Югстройпласт" в заключении договора субподряда с крупнейшим генподрядчиком олимпийских объектов ООО "НПО Мостовик".

Из показаний свидетеля ФИО3 (директор ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг") следует, что он узнал о существовании ООО "АПС-Электро" в начале 2012 года от ФИО6, когда его пригласили на переговоры с руководителем этой компании по вопросам сотрудничества в продвижении продукции ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК". Как зафиксировано в протоколе допроса ФИО3: "я общался во время встречи в Москве с генеральным директором ООО "АПС-Электро" ФИО14 Познакомились мы на переговорах в Москве в офисе ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК". Встреча проходила с участием финансового директора ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" ФИО6 и начальника юридического управления ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" ФИО5 

Из показаний свидетеля ФИО5 (ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", директор юридического управления) следует, что директор ООО "АПС-Электро" ФИО14 выразила готовность содействовать нам в заключении договоров на поставку продукции - там, где могла закупаться именно продукция, а не подрядные работы, или договоров подряда на выполнение работ с применением нашей продукции. Как пояснил свидетель, с ее стороны не было условий о предоплате ее услуг или каких-либо еще шагах с нашей стороны, что вызвало интерес. Суть услуги состояла в продвижении продукции путем содействия авторизованному покупателю в заключении крупного договора подряда, в котором применяется поставляемая продукция. Участие в поставках трубы на объекты в микрорайоне ЛОО представляли для ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" особый интерес, поскольку на этих объектах запроектирована инновационная высокопрочная труба семейства "ПРОТЕКТ", применяющаяся в строительстве сетей в сложных грунтах.

Кроме того, в ходе судебного заседания ФИО6, ФИО3 и ФИО5 участвовали в качестве представителей и лично подтвердили ранее данные показания в полном объеме.

Из показания свидетеля ФИО12 (директор ООО "Югстройпласт") в нотариальном протокола допроса свидетеля следует, что между его организацией и ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" заключались договоры поставки, договоры купли-продажи, договоры оказания услуг, инициатором взаимоотношения было ООО "Югстройпласт". ФИО6, ФИО3 и ФИО5 ему знакомы, их связывали рабочие отношения. ООО "АПС-Электро" ему известно как агент-посредник, который обратился к ООО "Югстройпласт" с предложением заключить контракт с ООО "Мостовик". ФИО14 ему также знакома как директор ООО "АПС-Электро", однажды ее видел, знает, что она является агентом-посредником.

Обществом также представлен протокол производственного совещания от 26.01.2012, на котором ФИО14 в присутствии руководителей ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" и ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" выразила готовность заключить с обществом агентский договор, в рамках которого должна оказать содействие по заключению договоров поставки и подряда с ООО "НПО Мостовик". Протокол подписан ФИО14, подпись которой инспекцией не оспорена. При этом обязательства, принятые на себя ООО "АПС-Электро" фактически выполнены в полном объеме: договор подряда на сумму 1 604 456 126,64 руб. между ООО "НПО Мостовик" и ООО "Югстройпласт" заключен, как указывает общество, благодаря содействию именно директора ООО "АПС-Электро" ФИО14

Суд апелляционной инстанции при первом рассмотрении апелляционной жалобы, также исходил из того, что судом первой инстанции не дана оценка противоречиям в показаниях самой ФИО14 об обстоятельствах утери ею паспорта: утерян в 2012-2013 годах (протокол допроса №26 от 27.02.2015 , лист 5 приложения № 1 к Решению № 255 от 08.12.2017), в ином документе она сообщает, что паспорт был ею утерян в 2007 году в мае месяце (заявление в Межрайонную ФНС № 18 по Московской области, лист 24 приложения № 1 к Решению № 255 от 08.12.2017). При этом в деле отсутствует подтверждение обращения ФИО14 в органы МВД об утере паспорта или справка о регистрации подразделениями МВД факта такого обращения.

С учётом того, что порядок государственной регистрации юридических лиц и открытия ими банковских счетов не позволяет совершать все эти действия по копии паспорта или без личного участия лица, являющегося учредителем и генеральным директором, поскольку подпись единственного учредителя и руководителя на заявлении в налоговый орган при регистрации предприятия, смене генерального директора, назначении ликвидатора и иных аналогичных действиях нотариально удостоверяется, для чего требуется паспорт, инспекции необходимо было выяснить, каким образом нотариусами были заверены подписи ФИО14 на регистрационных документах и банковских карточках ООО "АПС-Электро", если ФИО14 отрицает свое участие в деятельности ООО "АПС-Электро", генеральным директором которой, согласно данным ЕГРЮЛ, она являлась в период с 29.10.2008 по 19.05.2014 и учредителем в период с 28.10.2008 по 13.08.2015.

В течение длительного срока ООО "АПС-Электро" вело операции по своим счетам в банках. Учитывая показания ФИО14 о том, что она не принимала участия в деятельности ООО "АПС-Электро", вопрос о том, кто именно в течение шести лет управлял банковскими счетами ООО "АПС-Электро", не исследован инспекцией. Кроме того, инспекция сама указывает, что согласно банковским выпискам ежемесячно осуществлялись переводы с банковского счета ООО "АПС-Электро" на счет генерального директора ФИО14 заработной платы с одновременным перечислением в бюджет налогов и страховых взносов во внебюджетные фонды.

Инспекцией было также установлено, что ООО "АПС-Электро" сдавало бухгалтерскую и налоговую отчетности в течение периода, когда происходило оказание оспариваемых налоговым органом услуг. При этом отчетность во всех случаях подписана генеральным директором ФИО14, что противоречит показаниям ФИО14, на которые ссылается налоговый орган. При этом инспекцией не была проведена почерковедческая экспертиза, не опровергнута достоверность подписей ФИО14

В течение проверяемого периода ООО "АПС-Электро" уплачивало налоги в бюджеты различных уровней и не имело налоговых задолженностей, что также противоречит выводам налогового органа о фиктивности деятельности ООО "АПС-Электро". Каких-либо сведений о налоговых нарушениях со стороны ООО "АПС-Электро", выявленных в ходе налоговых проверок в период деятельности предприятия, налоговым органом не приводится.

Продолжительный срок работы ООО "АПС-Электро" с 2008 года по 2015 год также не может считаться свидетельством в пользу утверждений налогового органа о фиктивности деятельности ООО "АПС-Электро", как и факт официальной ликвидации предприятия в 2015 году. 

Суд апелляционной инстанции, с учетом вышеизложенного, при первом рассмотрении апелляционной жалобы, сделал вывод о том, что выводы суда первой инстанции о фиктивности ООО "АПС-Электро", основанные лишь на показаниях ФИО14, не могут быть признаны обоснованным. 

Кроме того, в ходе проверки обществом контрагента ООО "АПС-Электро" из базы "СПАРК" были получены сведения РОССТАТа с данными бухгалтерской отчетности ООО "АПС-Электро" за 2010 и 2011 годы, за которые выручка от реализации ООО "АПС-Электро" составляла 192,601 тыс. руб. и 197,177 тыс. руб. соответственно. Отчетность ООО "АПС-Электро" также регулярно представлялась. Сведения о наличии активных исполнительных производств по задолженности перед истцами или налоговыми органами в "СПАРК" и на публичном портале ФСС России выявлены не были.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признал обоснованными доводы общества о том, что для исполнения ООО "АПС-Электро" обязательств по агентскому договору не требовалось значительных материальных и людских ресурсов, поскольку все обязательства агента могла выполнить лично ФИО14, с которой 26.01.2012 встречались руководители общества и ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" и провели рабочее совещание, по результатам которого был составлен протокол, представленный обществом.

После совещания 26.01.2012 и проведения обществом проверки контрагента ООО "АПС-Электро", уже 17.02.2012 был заключен договор подряда между ООО "НПО Мостовик" и ООО "Югстройпласт" на выполнение работ на общую сумму 1604456126,64 рублей. Договор включал три инфраструктурных объекта: два напорных водовода и канализационно-насосную станцию. По утверждению общества, это был результат усилий (посредничества) ФИО14, поскольку до этого общество в течение длительного времени ООО "Югстройпласт" не могло самостоятельно добиться возможности заключить указанный договор с ООО "НПО Мостовик", которое являлось крупнейшим застройщиком олимпийских объектов.

Суд апелляционной инстанции также исследовал подробные обстоятельства экономической выгоды общества при заключении агентского договора с ООО "АПС-Электро" с учетом представленных  материалы дела расчетов.

Суд апелляционной инстанции также сослался на судебные акты по делу № А01-139/2012, что могло повлиять на выбор обществом своего контрагента.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 03.05.2012 по делу № А01-139/2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.10.2012, установлено, что ООО "АПС-Электро" является действующим предприятием, выполнившим поставку технологического оборудования на 30 миллионов рублей и предоставившего по запросу арбитражного суда все необходимые сведения о себе и осуществленных хозяйственных операциях.

В частности, на запрос суда от 28.03.2012 ООО "АПС-Электро" сообщило о заключении договора поставки с ООО "Лимонадная фабрика "Майкопская", подтвердило поставку оборудования на сумму 30 млн. руб., ранее являвшегося собственностью ООО "АПС-Электро", предоставило документы, подтверждающие полномочия генерального директора ФИО14, подписавшей договор поставки, и все документы по договору. 

Судами трех инстанций было установлено, что при заключении договора с ООО "АПС-Электро" покупатель оборудования истребовал и изучил следующие документы: выписку из ЕГРН, заверенную печатью налоговой инспекции по месту регистрации от 26.01.2011, номер выписки № 18261В/2011; приказ о возложении на учредителя ФИО14 исполнение обязанностей генерального директора; копию паспорта учредителя и генерального директора ФИО14; решение участника об утверждении новой редакции Устава; копию Устава в новой редакции 2009 года, свидетельство о государственной регистрации юридического лица; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках на 01.10.2010, заверенные ФИО14

Оценив все обстоятельства по делу № А01-139/2012, суд пришел к выводу о том, что представленные документы в полной мере подтверждают реальность отношений между ООО "Лимонадная фабрика "Майкопская" и ООО "АПС-Электро". Доводы налогового органа, в числе которых присутствовал и довод о том, что руководитель ООО "АПС-Электро" ФИО14 является массовым учредителем, массовым руководителем, а само предприятие по месту нахождения организации, указанному в ее учредительных документах, не находится и не имеет сотрудников, были признаны судом не состоятельными. Решение налогового органа признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Указанные судами обстоятельства также полностью опровергают довод инспекции со ссылкой на показания ФИО14 об утере ее паспорта в спорный период.

Кроме того, суд апелляционной инстанции со ссылкой на номы налогового законодательства и разъяснения ФНС России пришел к выводу о том, что общество, будучи комиссионером, действовавшим по поручению и за счет комитента (ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК"), в любом случае не имело права включать агентское вознаграждение ООО "АПС-Электро" в свой доход или в свои затраты и потому не могло уменьшить размер налоговой обязанности вследствие применения налогового вычета. Налоговые вычеты в связи с этой суммой имел право произвести и произвел в 2013 году комитент, понесший затраты по оплате агентских услуг ООО " АПС-Электро" и отразивший их в своей отчетности, тем самым выполнив свои налоговые обязанности.

Так, согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

В силу пункта 1 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации  комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии.

ООО "ПЛИПЛАСТИК Юг" по агентскому договору оплатило вознаграждение ООО "АПС-Электро" в общем размере  47 000 000 руб. по платежным поручениям № 363 от 17.05.2013, № 371 от 20.05.2013, № 406 от 21.05.2013, № 426 от 22.05.2013, № 434 от 23.05.2013, № 469 от 24.05.2013. Также общество передало ООО "АПС-Электро" в счет оплаты агентского вознаграждения простой вексель ООО "Югстройпалст" на сумму 21 633 218,05 руб. по акту приема-передачи от 01.12.2014. Итого общая сумма вознаграждения составила 68 633 218,05 рублей.

При этом по договору комиссии ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" возместило указанные расходы обществу. В подтверждение возмещения понесенных расходов общество представило платежные поручения № 793 от 16.05.2013, № 825 от 17.05.2013, № 852 от 20.05.2013, № 863 от 21.05.2013, № 869 от 21.05.2013, № 880 от 22.05.2013, № 899 от 23.05.2013 на общую сумму 47 000 000 руб.

Указанные платежные поручения содержат в назначении платежа указание на оплату возмещаемых расходов по договору комиссии, что опровергает выводы инспекции о необходимости отражения указанных денежных средств в доходах общества. 

В свою очередь ООО "АПС-Электро" отказалось от предъявления к оплате простого векселя ООО "Югстройпласт" на сумму 21 633 218 рублей, полученного в счет оплаты вознаграждения, в качестве частичной компенсации убытков ООО "Югстройпласт" от банкротства ООО "НПО Мостовик". Как пояснил заявитель, ФИО14 по устной договоренности согласилась оказать содействие в получении ООО "Югстройпласт" от ООО "НПО Мостовик" суммы просроченной задолженности за выполненные работы по договору подряда и принять часть своего агентского вознаграждения в размере 21 633 218,05 рублей в виде простого векселя ООО "Югстройпласт", подлежащего оплате по предъявлении. Согласно справке от 24.12.2018, полученной от ООО "Югстройпласт", вексель от 01.12.2014 на сумму 21 633 218,05 рублей в течение трех лет с даты составления не был предъявлен к оплате, и задолженность по нему списана на внереализационные доходы ООО "Югстройпласт".

В результате из причитающегося ООО "АПС-Электро" вознаграждения в сумме 68 633 218,05 миллионов рублей денежными средствами оно получило лишь 47 000 000 рублей, а сумму по векселю в размере 21 633 218,05 рублей истребовать отказалось в порядке частичной компенсации понесенных ООО "Югстройпласт" убытков от банкротства ООО "НПО Мостовик".

В силу правовой природы договора комиссии доходом комиссионера для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль является комиссионное вознаграждение, выплачиваемое комиссионеру комитентом. В ходе налоговой проверки инспекцией было установлено, что общество как комиссионер в течение длительного срока получало комиссионное вознаграждение от комитента за реализованную продукцию, сумма которого определялась в процентах от объема продаж и составляла от 5,3 до 10 миллионов рублей в месяц, включая НДС, что подтверждается справкой общества от 24.12.2018. Общество не имело правовых оснований для включения в свой доход вознаграждения, выплаченного ООО "АПС-Электро" в сумме 68 633 218,05 рублей.

При этом ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", комитент, отразило затраты на оплату услуг ООО "АПС-Электро" в расходах, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, а также заявило право на применение налоговых вычетов по НДС. Вексельное обязательство также было зачтено ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" по акту о зачете взаимных требований от 31.12.2014.

В настоящем же случае общество, будучи комиссионером, действовавшим по поручению и за счет комитента (ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК"), в любом случае не имело права включать агентское вознаграждение ООО "АПС-Электро" в свой доход или в свои затраты и потому не могло уменьшить размер налоговой обязанности вследствие применения налогового вычета. Налоговые вычеты в связи с этой суммой имело право произвести и произвел в 2013 году комитент, понесший затраты по оплате агентских услуг ООО " АПС-Электро" и отразивший их в своей отчетности, тем самым выполнив свои налоговые обязанности.

Письмом ФНС Росии от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ разъяснено, что по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Налогообложение по договору комиссии происходит следующим образом. Комитент передает товар комиссионеру. При этом право собственности на товар к комиссионеру не переходит, а потому на основании статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации  у комитента не возникает доходов от реализации товаров, облагаемых НДС и налогом на прибыль. Комитент списывает в расходы сумму вознаграждения, уплачиваемую комиссионеру, и принимает к вычету НДС с этой суммы. Комиссионер рассчитывает налог на прибыль и НДС только с комиссионного вознаграждения.

Инспекцией нарушения учета не были выявлены, схема обналичивания денежных средств, аффилированность комитента и комиссионера не были установлены.

При осуществлении поставки продукции в рамках заключенного договора поставки и подряда, ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" выступало от имени и в интересах комитента, грузоотправителем являлся комитент, поставляемый товар в собственность комиссионера не переходил, последний его не оприходовал.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что даже при установлении изложенных выше обстоятельств, привлечению к налоговой ответственности подлежало бы комитент - ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", которое могло необоснованно отразить у себя в расходах суммы возмещения по договору комиссии, заявить необоснованные вычеты НДС, но не ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг", которым в целях налогообложения подлежало учету лишь комиссионное вознаграждение.

Между тем, в ходе выездной налоговой проверки за спорные периоды в действиях ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" по данному эпизоду нарушении не были выявлены, расходы налогоплательщика по контрагенту ООО "АПС-Электро" были признаны обоснованными.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, у налогового органа отсутствовали правовые основания для включения агентского вознаграждения ООО "АПС-Электро" в доход общества при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль и НДС. Иное толкование отношений общества и комитента (ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК") противоречит правовой природе отношений сторон в рамках договора комиссии.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции указал, что в протоколах допросов ФИО3, ФИО5, ФИО6 отсутствуют дата и номер приказа о назначении на должность нотариуса, проводившего допрос, а также в протоколах допросов не изложено, в связи с какими обстоятельствами представление указанных доказательств впоследствии могло стать невозможным или затруднительным, что не соответствует установленным требованиям. Показания ФИО3, ФИО5 (занимал должность директора юридического управления ООО "Группа Полипластик" в период с 01.01.2012 по 31.12.2015), ФИО6 (занимал должность генерального директора ООО "Группа Полипластик" в период с 01.01.2012 по 31.12.2014) опровергаются совокупностью доказательств, полученных в ходе выездной проверки, свидетельствующих о согласованности действий комиссионера, клиента и комитента и отсутствии реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика и ООО "АПС-Электро".

Кроме того, суд апелляционной инстанции не оценил то обстоятельство, что ИФНС России № 29 по г. Москве направило поручение от 22.08.2017 № 2998 о допросе ФИО3, однако в ответ на поручение получено уведомление от 29.09.2017 № 1212 о невозможности допроса свидетеля по причине его неявки в налоговый орган. При этом, ФИО3 в добровольном порядке дал показания по результатам выездной налоговой проверки общества нотариусу нотариальной палаты г. Москвы ФИО20

Суд апелляционной инстанции также не дал должной оценки показаниям ФИО14 (учредитель в период с 29.10.2008 по 13.08.2015 и руководитель в период с 29.10.2008 по 02.12.2013 ООО "АПС Электро"), согласно которым она не являлась учредителем и руководителем каких-либо организаций. ООО "АПС-Электро" свидетелю не знакомо, от имени данной организации деятельность не осуществляла, документы не подписывала.

Суд апелляционной инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что ФИО14 с 2008 года работала в ООО "МПЗ "Москворецкий" в качестве формовщика колбасных изделий, что подтверждается справкой от 21.01.2016, а так же должностной инструкцией и приказом о принятии на работу.

Суд апелляционной инстанции не учел пояснения ФИО14 о том, что к фирмам ООО "Альфа", ООО "Импульс", ООО "АПС-Электро" и другим фирмам она никакого отношения не имеет, и не имела. Счета ООО "АПС-ЭЛЕКТРО" в банках не открывала, доверенностей на открытие счетов не выдавала, деньги с расчетных счетов организации не снимала. Согласно банковской выписке ООО "АПС-ЭЛЕКТРО" в момент перечисления на счет № 40817810440422504924 заработной платы ФИО14, организация осуществляла и перечисления в бюджет удержанного НДФЛ, в фонды - начисленных страховых взносов на ОМС, ОСС, страховой части трудовой пенсии, при этом перечисления страховых взносов накопительной части трудовой пенсии не осуществлялись (т. е. перечисления на индивидуальный счет отсутствовали). Также судом апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении не учтено, что ФИО14 является "массовым учредителем" и "массовым руководителем". В документах, представленных ООО "Югстройпласт" по взаимоотношениям с ООО "Полипластик Юг" (в том числе договор поставки от 01.03.2012 № № 25/Ю-12, дополнительные соглашения), которые составлены сотрудниками ООО "Полипластик Юг", отсутствуют сведения по взаимоотношениям ООО "АПС-Электро". 

Суд не дал оценку показаниям ФИО12 (учредитель и руководитель ООО "Югстройпласт") и ФИО18 (сын ФИО12), согласно которым ООО "ГРУППА ПОЛИПЛАСТИК" являлось учредителем ООО "Югстройпласт" и определяло поставщиков для ООО "Югстройпласт". Показания ФИО12 о подконтрольности ООО "Югстройпласт" и ООО "ГРУППА ПОЛИПЛАСТИК" подтверждаются сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ. ФИО12 заявил, что предъявленные на обозрение документы по взаимоотношениям между обществом и ООО "АПС-Электро" в интересах ООО "Югстройпласт" видит впервые. Знаком с руководителем общества ФИО3, а также общался с менеджерами данной организации в случае корректировки порядка доставки товара. ООО "АПС-Электро", ФИО14 и ФИО15(ликвидатор ООО "АПС-Электро" в период с 20.05.2014 по 13.08.2015) свидетелю не знакомы.

Суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции не исследовал довод налогового органа о противоречиях в показаниях ФИО12, данных налоговому органу и нотариусу, относительно взаимоотношений с обществом, ФИО14 (при опросе налоговым органом ФИО19 отрицал знакомство с указанным лицом, при опросе нотариуса - указал на то, что однажды ее видел) и т. д., а также не дал оценку доводам инспекции о том, что фактически у ООО "Югстройпласт" единственным поставщиком являлось ООО "Группа Полипластик", в которое входили уже иные организации, от которых получали продукцию (трубы), в том числе общество.

Суд апелляционный инстанции также не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что оплата оказанных ООО "АПС-Электро" услуг произведена обществом посредством перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента, а также заключения соглашения об отступном от 01.12.2014 с ООО "АПС-Электро" (агент), по условиям которого налогоплательщик имеет обязательство перед агентом по договору по уплате 21 633 218 рублей 05 копеек вознаграждения агента. На основании статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договорились, что обязательства общества по уплате агенту вознаграждения в размере 21 633 218 рублей 05 копеек прекращаются в связи с предоставлением налогоплательщиком взамен неисполненного указанного обязательства в качестве отступного в собственность агента одного простого процентного векселя с реквизитами: векселедатель - ООО "Югстройпласт", место и дата составления - г. Краснодар, 01.12.2014, срок и место платежа - по предъявлении, г. Краснодар, вексельная (номинальная) сумма 21 633 218 рублей 05 копеек, вексельный процент - 8,5. Актом приема-передачи от 01.12.2014 указанный вексель передан ООО "АПС-Электро".

При этом 01.12.2014 обществом (поставщик) с ООО "Югстройпласт" (покупатель) заключено также соглашение об отступном, в соответствии с которым покупатель имеет обязательство перед поставщиком по оплате товаров, поставляемых по договору поставки товара от 01.03.2012 № 25/Ю-12. На основании статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договорились, что обязательства покупателя по оплате товаров на сумму 43022706 рублей 62 копейки прекращаются в связи с предоставлением покупателем, взамен исполнения указанного обязательства, в качестве отступного в собственность поставщика двух простых процентных векселей с реквизитами: векселедатель - ООО "Югстройпласт", место и дата составления - г. Краснодар, 01.12.2014, срок и место платежа по предъявлении, г. Краснодар, вексельная (номинальная) сумма 21633218 рублей 05 копеек и 21389488 рублей 57 копеек, вексельный процент - 8,5. При этом согласно информации, представленной ООО "Югстройпласт", процентный вексель на сумму 21 633 218,05 руб., переданный обществу по соглашению об отступном, к оплате не предъявлен.

Суд кассационной инстанции указал, что апелляционный суд, приобщая к представленную впервые копию протокола производственного совещания от 26.01.2012, на котором ФИО14 в присутствии руководителей ООО "Группа Полипластик" и ООО "Полипластик Юг" выразила готовность на заключение с обществом агентского договора об оказании содействия по заключению договоров поставки и подряда с ООО "НПО Мостовик" при строительстве олимпийских объектов, не выяснил вопрос по каким причинам указанный протокол не был представлен в рамках налоговой проверки, а также в суд первой инстанции, не установил наличие подлинника указанного документа и не оценил данный документ на достоверность в совокупности с доказательствами, относящимися к деятельности ФИО14. Суд не указал конкретные факты, отраженные в указанном протоколе, свидетельствующие о совершении сделки, помимо намерений и готовности к агентской деятельности. Суд апелляционной инстанции не привел в качестве доказательств документы, составленные непосредственно в ходе либо после совершения хозяйственных операций (переписку, бухгалтерские документы, акты об оказании выполненной услуги и т. п.), подтверждающие утверждение общества о реальности деятельности ООО "АПС-Электро" и самого общества при заключении договора с ООО "НПО Мостовик". Соответствующий довод налогового органа суд апелляционной инстанции не оценил, как и отсутствие доказательств ведения ООО "АПС-Электро" агентской деятельности с иными хозяйствующими субъектами.

Суд апелляционной инстанции, ссылаясь на судебные акты по делу № А01-139/2012, не исследовал вопрос о том, являются ли обстоятельства, установленные в рамках дела № А01-139/2012 аналогичными обстоятельствам, подлежащим установлению в рамках настоящего дела. При ссылке на судебные акты по указанному делу суд апелляционной инстанции неверно применил часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку общество и инспекция не участвовали в указанном деле. Кроме того, по указанному делу обстоятельства относились к иному календарному и налоговому периоду и иному роду деятельности ООО "АПС-Электро".

Суд апелляционной инстанции при этом отмечает, что ранее в постановлении суда апелляционной инстанции от 27 декабря 2018 года была дана оценка всем обстоятельствам дела, в том числе вышеуказанным, в связи с чем, суд апелляционной инстанции оценивает указания суда кассационной инстанции как несогласие с выводами суда апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для суда, вновь рассматривающего данное дело.

С учетом указаний суда кассационной инстанции, после направления дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, ООО "Полипластик ЮГ" были представлены пояснения, согласно которым выводы суда кассационной инстанции являются неверными.

Общество указало, что неявка ФИО3 на допрос по вызову ИФНС №29 по г. Москве в рамках поручения от 22.08.2017 была обусловлена объективными причинами.

Так, в период с 23.05.2017 по 16.07.2018 ФИО3 работал в должности генерального директора ООО "Полипластик Поволжье" с местом нахождения: 

<

...>. В связи с изложенным, на момент направления ИФНС № 29 по г. Москве поручения № 2998 от 22.08.2017 о допросе ФИО3, он фактически проживал не в г. Москве, а в г. Волжский Волгоградской области. Изложенные обстоятельства подтверждаются следующими доказательствами: приказ о вступлении в должность №32-ПП/17 от 23.05.2017, приказ о расторжении трудового договора от 16.07.2018 г. договор аренды жилого помещения №В/1956 от 31.05.2017 года, между ООО "Полипластик Поволжье" и ФИО21

Общество указало, что представленный протокол допроса ФИО14 сотрудником УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю недостаточно для вывода о правдивости содержащихся в нем показаний ФИО14 о том, что она не являлась учредителем и руководителем каких-либо организаций и не осуществляла деятельности в должности генерального директора ООО "АПС-Электро", поскольку в этом протоколе содержатся показания, не нашедшие фактического подтверждения в материалах дела: например, об утере ею паспорта. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие утерю паспорта ФИО14., а ООО "АПС-Электро" было зарегистрировано еще в 2008 году, т.е. до того, как по показаниям ФИО14 она якобы теряла паспорт. Также в протоколе допроса ФИО14 сообщает, что ей не известно ООО "АПС-Электро", что, однако, опровергается регулярными переводами с банковского счета ООО "АПС-Электро" заработной платы на счет ФИО14, а также отчислений во внебюджетные фонды с нее.

Принимая на веру показания ФИО14, налоговый орган не пояснил, каким образом за восемь лет существования ООО "АПС-Электро" во главе с ФИО14, подписывавшей договоры и все первичные документы предприятия, а также его ежеквартальную налоговую и бухгалтерскую отчетность, налоговые проверки ООО "АПС-Электро" ни разу не выявили каких-либо существенных нарушений налогового законодательства или факта фиктивности генерального директора и единственного участника этого предприятия.

В материалах дела отсутствуют сведения о наличии налоговых недоимок или исков к ООО "АПС-Электро" как и подтверждения того, что ФИО14 является "массовым директором" или "массовым учредителем". Налоговый орган сообщает, что проверки движения средств по банковским счетам ООО "АПС-Электро" не выявили операций по обналичиванию денежных средств. Согласно данным ЕГРЮЛ, ООО "АПС-Электро" было ликвидировано 13.08.2015 (то есть, через два года после оказания услуг заявителю) ликвидатором ФИО15, назначенной 20.05.2014 учредителем ФИО14 Ликвидация была завершена с соблюдением установленных законодательством процедур, включающих и налоговую проверку предприятия.

Общество также указало, что никаких сведений в базе арбитражных судов Российской Федерации, об исках, предъявленных налоговыми органами к ООО "АПС-Электро" в период его деятельности, нет. При этом есть материалы дела, рассмотренного Арбитражным судом Республики Адыгея, решение которого от 03.05.2012 по делу №А01-139/2012 было оставлено в силе судами вышестоящих инстанций. Из материалов этого дела следует, что ООО "АПС-Электро" ответило на запрос арбитражного суда от 23.03.2012 года и на основании полученного ответа и материалов дела суд пришел к выводу, что ООО "АПС-Электро" при заключении договора предоставило своему покупателю выписку из ЕГРН, заверенную печатью налоговой инспекции по месту регистрации от 26.01.2011, номер выписки №18261 В/2011; приказ о возложении на учредителя исполнение обязанностей генерального директора; копию паспорта учредителя ФИО14; решение участника об утверждении новой редакции Устава; копию Устава в новой редакции 2009 года, свидетельство о государственной регистрации юридического лица; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках на 01.10.2010, заверенные руководителем ООО "АПС-Электро". Оценив указанные обстоятельства, суд пришел к выводу, что доводы налогового органа о том, что руководитель ООО "АПС-Электро" ФИО14 является "массовым учредителем", "массовым руководителем" и предприятие по месту нахождения организации, указанному в ее учредительных документах, не находится и не имеет сотрудников, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Общество также указало, что в рамках рассматриваемой выездной проверки, налоговый орган не принял меры к устранению выше указанных противоречий, не провел повторный допрос ФИО14 с этой целью, не допросил ликвидатора ООО "АПС-Электро" ФИО15, сотрудников налоговой инспекции по месту нахождения ООО "АПС-Электро", проводивших проверки отчетности этого предприятия, сотрудников банков, в которых были открыты счета ООО "АПС-Электро", не истребовал материалы регистрационного дела ООО "АПС-Электро" в инспекции ФНС России по месту нахождения предприятия, в котором находятся нотариально удостоверенные документы об учредителях и директорах, также не истребовал в банках, обслуживавших ООО "АПС-Электро", клиентские досье, содержащие нотариально удостоверенные карточки с образцами подписи.

В ходе налоговой проверки не были допрошены лица, которые могли бы подтвердить личность ФИО14, а именно: нотариусы, удостоверявшие личность ФИО14 при подаче заявлений на регистрацию ООО "АПС-Электро", на смену генерального директора предприятия при ее назначении и передаче полномочий ликвидатору, на открытие банковских счетов, на заявлении о ликвидации предприятия и иных документах, нотариальное заверение которых предусмотрено действующим законодательством; ликвидатор ООО "АПС-Электро" ФИО15, принимавшая дела у ФИО14 и вступившая в должность с 20.05.2014; сотрудники банков, где были открыты счета ООО "АПС-Электро", которые проводили платежи по распоряжениям ФИО14; сотрудники налоговых органов, проводившие проверки ООО "АПС-Электро" и принимавшие отчетность предприятия за подписью ФИО14 в период его деятельности; бухгалтеры ООО "АПС-Электро", взаимодействовавшие с банками и налоговыми органами в период деятельности предприятия; контрагенты ООО "АПС-Электро", перечислявшие денежные средства на счета ООО "АПС-Электро" и заключавшие сделки с этим предприятием - перед заключением сделок они могли встречаться с ФИО14, как сотрудники ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" и ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг".

Общество указало, что, вывод о том, кто именно действовал от имени ООО "АПС-Электро", мог быть сделан налоговым органом на основании допросов вышеуказанных лиц, изучения материалов следствия и экспертиз, которые в данном случае не проводились. С учетом указанных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, противоречащих показаниям, приведенным в протоколе допроса ФИО14, доводы налогового органа о невозможности оказания ООО "АПС-Электро" услуг неубедительными и необоснованными. Наличие справки о работе в ООО "МПЗ "Москворецкий", не лишало ФИО14 права в силу гражданского законодательства осуществлять руководство и управление ООО "АПС-Электро", а также исполнять обязательства агента по агентскому договору с обществом. ФИО14, допрошенная в рамках налоговой проверки (протокол допроса ФИО14 № 181 от 24.12.2015), не предупреждалась за дачу заведомо ложных показаний в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ, что повлекло существенное несоответствие показаний ФИО14 имеющимся в деле доказательствам участия и руководства деятельностью ООО "АПС-Электро", а также осуществления обязанностей агента по договору, заключенному с ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг".

ФИО14 совершала такие юридически значимые действия, требующие удостоверения личности совершающего их лица, как подача в регистрирующий орган заявлений о государственной регистрации юридического лица, регистрация смены генерального директора, деятельности по управлению банковскими счетами ООО "АПС-Электро", сдача ООО "АПС-Электро" бухгалтерской и налоговой отчётности. При этом для заверения у нотариусов заявлений о государственной регистрации ООО "АПС-Электро", а также заявлений о внесении изменений в учредительные документы юридического лица, банковских карточек с образцами подписи и при открытии расчетных счетов в банках ФИО14 должна была документально подтверждать свою личность, а также то, что является учредителем и генеральным директором ООО "АПС-Электро". Следовательно, отрицание ФИО14 своего участия в ООО "АПС-Электро" не соответствует фактическим обстоятельствам дела. К тому же в протоколе допроса ФИО14 № 181 от 24.12.2015, отсутствует отметка о предупреждении ее об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ.

Общество указало, что в рамках налоговой проверки налоговым органом не инициирована проверка по статье 173.1 о фактах, изложенных ФИО14 в своих пояснениях. Напротив Межрайонная ИФНС России № 46 по г. Москве при регистрации и в ходе деятельности ООО "АПС-Электро" признаки незаконного образования юридического лица не выявила. Также не были выявлены нарушения в период ликвидации ООО "АПС-Электро". До настоящего времени отсутствует возбужденное уголовное дело по статье 173.1 УК РФ, что подтверждает законное образование и деятельность юридического лица ООО "АПС-Электро".

Общество указало, что отсутствие в "ФИР" "Банковские счета" расчетного счета ФИО14 №40817810440422504924, не может опровергать самого факта перечисления заработной платы на указанный счет. Общество полагает, что сотрудники налогового органа, обратившись с электронным запросом в "ФИР", допустили техническую ошибку и не нашли банковский счет физического лица, поскольку он, вероятно, мог быть закрыт после ликвидации ООО "АПС-Электро" в 2015 году. Более того, доводы инспекции об отсутствии в ФИР "Банковские счета" информации о расчетном счете ФИО14 № 40817810440422504924, на который перечислялась заработная плата, необоснованы, поскольку перелагают на общество бремя представления доказательств, которые могут быть получены исключительно при осуществлении мероприятий налогового контроля.

Аналогичным образом, налоговым органом не был направлен запрос в Пенсионный фонд России о поступлениях взносов на лицевой счет ФИО14 в период ее работы в ООО "АПС-Электро" с целью установления факта, на чей именно лицевой счет поступали эти отчисления. При этом согласно выписке с расчетного счета ООО "АПС-Электро" все платежи в части перечислений страховых взносов накопительной части трудовой пенсии были перечислены на счета Пенсионного фонда. Таким образом, в деле имеются доказательства того, что ООО "АПС-Электро" выполняло обязанности по уплате налогов и сборов во внебюджетные фонды с заработной платы ФИО14

Обществом проводилась проверка деятельности ООО "АПС-Электро" и его руководителя ФИО14 как в период заключения агентского договора в 2012 году, так и по итогам налоговой проверки. Доказательств того, что ФИО14 является "массовым учредителем" и "массовым руководителем" материалами дела не подтверждён. Каких-либо доказательств этого налоговым органом не представлено. В свою очередь, обществом в материалы дело были представлены доказательства - справка начальника Информационно-аналитического управления, сведения из Всероссийской системы данных о компаниях и бизнесе "ЗА ЧЕСТНЫЙ БИЗНЕС" https://zachestnyibiznes.ru/ (том № 2 дела, л.д. № 134-138), согласно которым ФИО14 не числится в реестре массовых руководителей ФНС, а также в реестре массовых учредителей ФНС.

Общество полагает, что ссылка инспекции на взаимозависимость ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" и ООО "Югстройпласт" при заключении агентского договора с ООО "АПС-Электро" является несостоятельной, поскольку для целей налогообложения налоговый орган обязан доказать влияние взаимозависимости на результаты сделок между сторонами. Результатом же деятельности явилось увеличение объема поставок ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" и агентское вознаграждение ООО "АПС-Электро", в результате оказания услуг по агентскому договору. Общество приводило в доказательство показатели рентабельности при совершении сделки с ООО "Югстройпласт", которые имеются в материалах дела (т № 2, л.д. № 121). В результате оказанных услуг через ООО "Югстройпласт" была осуществлена поставка трубной продукции в адрес конечного потребителя ООО "НПО Мостовик". Налоговый орган не оспаривает факт, что ООО "Югстройпласт" приобретало продукцию у общества и использовало ее в составе материалов для выполнения строительных работ на олимпийских объектах в Сочи по Договору подряда от 17.02.2012 г. между ООО "Югстройпласт" и ООО "НПО Мостовик", заключенному благодаря агентским услугам, оказанным ООО "АПС-Электро", на выполнение работ на общую сумму 1,604,456,126.64 рублей. Договор включал три инфраструктурных объекта: два напорных водовода и канализационно-насосную станцию. 

При этом, генеральный директор ООО "Югстройпласт" ФИО12 по вопросам корректировки порядка доставки товара взаимодействовал именно с обществом, а не с агентом, поскольку все обязанности, связанные с организацией доставки товара, лежали на обществе.

Генеральный директор ООО "Югстройпласт" ФИО12 однако ранее встречался с ФИО14 в Москве 26.01.2012 года на рабочем совещании, предшествовавшем заключению агентского договора с ООО "АПС-Электро", но непосредственного участия в согласовании условий, заключении и исполнении агентского договора с ООО "АПС-Электро" не принимал, так как не являлся стороной данного договора.

Разночтения в показаниях ФИО12 данных налоговому органу и нотариусу объясняются давностью произошедших событий, а также тем, что ФИО12 встречался с ФИО14. один раз 26.01.2012 года в Москве и в дальнейшем с ней не взаимодействовал, из-за чего в сентябре 2017 года на вопрос о знакомстве с ТА. ФИО14 и ООО "АПС-Электро" мог по забывчивости дать отрицательный ответ.

Кроме того, несоответствие показаний ФИО12 данных им налоговому органу и нотариусу объясняется состоянием здоровья ФИО12 на момент дачи им показаний в рамках налоговой проверки. На момент дачи показаний в сентябре 2017 года ФИО12 страдал аденокарциномой предстательной железы, гипертонической болезнью II степени, хроническим эрозивным гастродуоденитом. Указанные заболевания на момент проведения допроса находились в стадии обострения, в связи с чем, вскоре после допроса, проведенного представителем налогового органа, ФИО12 был госпитализирован. Вышеуказанные сведения о состоянии здоровья ФИО12 подтверждаются следующей медицинской документацией: выписными эпикризами из медицинской карты №№ 97453,13632, 9885, 9010, врачебные заключения от 30.11.2016 г., 17.02.2017, выписка из истории болезни №56124, выписка из медицинской карты от 06.10.2015.

ООО "Югстройпласт" является подрядной организацией, осуществляющей строительно-монтажные работы различного профиля, в том числе, монтаж трубопроводов из полиэтиленовых труб, крупнейшим производителем которых является ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", владеющее долей 35% уставного капитала ООО "Югстройпласт". Данное обстоятельство само по себе не может свидетельствовать о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды по следующим снованиям.

Общество указало, что ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг", ООО "Югстройпласт" - самостоятельные коммерческие организации с разными участниками и видами деятельности, исключающими возможность их дублирования. Основным видом деятельности ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" является продажа трубной продукции из полиэтилена, а ООО "Югстройпласт" - строительно-монтажные работы. При этом конечная цель - продвижение продукции ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" на сочинские стройки в период проведения Олимпиады-2014, не могла быть выполнена ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг", поскольку он осуществлял совершенно иной вид основной деятельности.

Сам по себе факт наличия взаимосвязи и осуществления контроля между указанными юридическими лицами не может свидетельствовать о направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды. Налоговым органом не представлено каких-либо доказательств того, что взаимозависимость между ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" и ООО "Югстройпласт" сама по себе повлекла нарушение норм налогового законодательства.

Общество указало, что вексельная форма расчетов была использована в силу особых обстоятельств, связанных с банкротством ООО "НПО Мостовик". Как установлено судами, ООО "Югстройпласт", с которым ООО "НПО Мостовик" не успело завершить расчеты за выполненные работы из-за начавшегося банкротства, выдало обществу собственный вексель в погашение задолженности по договору поставки от 01.03.2012 № 25/Ю-12 за поставленную продукцию, после чего общество передало этот вексель ООО "АПС-Электро" по агентскому договору в счет оплаты меньшей части (остатка) агентского вознаграждения.

Обществом были представлены доказательства того, что использование данного векселя в расчётах с ООО "АПС-Электро" преследовало цель прямо заинтересовать ООО "АПС-Электро" в содействии в погашении ООО "НПО Мостовик" задолженности перед ООО "Югстройпласт", поскольку в соответствии с договоренностью между ФИО6 и ФИО14 предъявление этого векселя к оплате было обусловлено получением векселедателем ООО "Югстройпласт" денежных средств от ООО "НПО Мостовик".

Как следует из показаний свидетелей ФИО6 и ФИО3, передача векселя в счёт оплаты агентского вознаграждения ООО "АПС-Электро" осуществлялась в присутствии ФИО6, заместителя генерального директора ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК".

Из представленных в материалы дела доказательств - бухгалтерской справки ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" от 19.11.2018 , карточки счёта 44.02 за апрель 2013 г., отчёта комиссионера от 30.04.2013 , следует, что вся сумма агентского вознаграждения ООО "АПС-Электро", включая 21 33 218,05 рублей, оплаченные векселем, в полном объёме была включена в состав коммерческих расходов ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", связанных с реализацией продукции, во втором квартале 2013 года и отражена в соответствующей бухгалтерской и налоговой отчетности. Согласно представленному в материалы дела акту зачёта встречных требований от 31.12.2014 между ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" и ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг", обязательство ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" перед ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" по возмещению расходов в рамках агентского договора в размере 21 633 218,05 рублей (что соответствует номиналу векселя, полученного ООО "АПС-Электро" от общества) было прекращено в полном объёме путём зачёта встречных требований.

Таким образом, расчёты между обществом и ООО "АПС-Электро" с применением векселя также были произведены за счёт комитента общества - ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК". Суммы, зачтённые ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" в счёт возмещения расходов комиссионера по уплате агентского вознаграждения, были отражены ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" в своём бухгалтерском учёте (карточка счёта 60.01 за апрель 2013 "вознаграждение агенту по вх.д. 3931 от 30.04.2013) и были учтены в составе расходов для целей налогообложения. На эти суммы ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" были произведены соответствующие налоговые вычеты. Соответственно, как подтверждается материалами дела, налоговая выгода от спорной операции была получена именно ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", а не обществом.

Правомерность указанных налоговых вычетов, произведённых ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", была предметом налогового контроля в ходе выездной налоговой проверки, проводившейся ИФНС по Кировскому административному округу г. Омска (проверяемый период - 01.01.2012 - 31.12.2014). Как следует из решения № 02-12/716ДСП, вынесенного ИФНС по Кировскому административному округу города Омска по результатам указанной проверки, налоговым органом не было установлено каких-либо нарушений в части применения ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" налоговых вычетов на суммы возмещения Обществу расходов по уплате агентского вознаграждения ООО "АПС-Электро".

Общество указывает, что из представленных доказательств, пояснений, за весь период хозяйственных взаимоотношений между обществом и ООО "АПС-Электро", сумма комиссионного вознаграждения общества как комиссионера по договору комиссии №707/ТДЮТП от 19.09.2007 существенно не отличалась от обычно выплачиваемой по договору. Общество не получало дополнительного комиссионного вознаграждения в результате взаимоотношений с ООО "АПС-Электро". Данные, представленные обществом, полностью соотносятся с данными бухгалтерского учёта комитента ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" (карточки счёта 60.1 за 2013 и 2014 годы).

Как следует из представленных доказательств, денежные средства, в размере 47000000 рублей, полученные обществом от ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" в счёт возмещения расходов по выплате агентского вознаграждения ООО "АПС-Электро", являлись исключительно компенсацией фактически понесённых и документально подтверждённых расходов и правомерно не учитывались в качестве дополнительного комиссионного вознаграждения. Аналогичным образом, и в бухгалтерском учете комитента ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" никакого дополнительного комиссионного вознаграждения в пользу общества не значится.

Таким образом, позиция налогового органа по якобы искусственному созданию у общества необоснованной налоговой выгоды путем включения в доход общества суммы агентского вознаграждения, фактически полученной ООО "АПС-Электро", являются незаконными и необоснованными. Общество такой доход не получало и не имело необоснованной налоговой выгоды, что и было правомерно установлено судом апелляционной инстанции.

Как указано в пояснениях общества, обществом в суд апелляционной инстанции представлены исчерпывающие пояснения о причинах невозможности предоставления оригинала протокола производственного совещания. С 2005 года в ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" действуют правила о хранении на бумажных носителях бухгалтерских документов и документов строгой отчетности. Остальные служебные документы, к числу которых относится и указанный протокол производственного совещания от 26.01.2012 года, подлежат сканированию и хранению в электронном виде в формате PDF и иных электронных файлах, предусмотренных в инструкциях. При этом подпись ФИО14 на протоколе налоговым органом не оспорена, содержание протокола соотносится с представленными обществом показаниями свидетелей. Поскольку протокол был изготовлен в процессе предварительных переговоров и до заключения ООО "ПОЛИПЛАСТИК Юг" и ООО "АПС-Электро" агентского договора, он не мог содержать информации, которая могла бы свидетельствовать о совершении сделки.

Оценив материалы дела с учетом указаний суда кассационной инстанции, а также с учетом пояснений общества, суд апелляционной инстанции признает, что обстоятельства по настоящему делу в своей совокупности свидетельствуют о согласованности действий общества, ООО "Группа Полипластик" и ООО "Югстройпласт", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем включения дополнительного звена в цепочку финансово-хозяйственных отношений (ООО "Группа Полипластик" - общество - ООО "Югстройпласт"), с целью создания формального документооборота с ООО "АПС-Электро".

Довод общества о том, что реальная деловая цель сотрудничества с ООО "АПС-Электро" заключается в повышении объема продаж за счет применения подрядными организациями на строительстве Олимпийских объектов продукции ООО "Группа Полипластик", результатом которой явилось заключение договора между ООО "Югстройпласт" и ООО "НПО "Мостовик", отклонена судом кассационной инстанции, полномочий для переоценки которых у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции, с учетом обязательных указаний кассации, также признает необоснованными все вышеуказанные доводы общества, как необоснованные, документально не подтвержденные.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется. 

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2018 по делу            № А32-18689/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

 

Председательствующий                                                                                 Г.А. Сурмалян

 

Судьи                                                                                                                  Д.В. Емельянов

 

                     Н.В. Сулименко