АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-24146/18

09 января 2019 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   25 декабря 2018 г.

Полный текст решения изготовлен            09 января 2019 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Украинцевой Ю. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «ЗЕМЛЯКИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 47 795 589, 11 рублей,

при участии:

от истца - представители ФИО2 по доверенности от 19.11.2018, ФИО3 по доверенности от 11.07.2018,

от ответчика - представители ФИО4 по доверенности № 15/1831 от 21.08.2018, ФИО5 по доверенности №15/2517 от 26.11.2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЗЕМЛЯКИ» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу  по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов о взыскании задолженности в размере 34 505 491,49 руб.

Представитель ответчика против удовлетворения иска возражал, пояснил, что по части работ имеются задвоения  ввиду работы на объекте нескольких подрядчиков,  указанные в иске работы (частично) уже принимались  и оплачивались ответчиком.

Представитель истца ходатайствовал об уточнении исковых требований, просили суд взыскать с ответчика 41 630 386,15 руб. задолженности, 6 165 202,96 руб. гарантийного удержания, 1 409 969,87 руб. пени.

Суд определением от 27.11.2018 в порядке статьи 49 АПК РФ принял уточнения в части взыскания задолженности. В части взыскания неустойки ходатайство отклонено судом.

В судебном заседании представитель истца исковые требования поддержал в полном объеме, просил иск удовлетворить, заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Энергостроймонтаж».

В удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица ООО «Энергостроймонтаж» судом отказано в связи с отсутствием процессуально-правовых оснований.

Также ответчиком заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Истец в удовлетворении ходатайства просил отказать, указал, что считает, что действия ответчика направлены на затягивание судебного спора.

Судом в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказано, поскольку отсутствуют правовые основания для удовлетворения ходатайства и отложения судебного заседания в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика возражал, исковые требования признал частично на сумму 6 260 280,20 руб.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы и возражения представителей сторон, арбитражный суд установил следующее.

В соответствии с договором субподряда №13/2016 от 06.04.2016 ООО «Земляки» в качестве субподрядчика выполнило строительные работы для АО «Донаэродорстрой» на общую сумму 171 349 300,58 рублей, в т.ч. НДС.

АО «Донаэродорстрой» частично приняло выполнение согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат №9 от 26.10.2017 на сумму 129 718 914,43 рублей, в т.ч. НДС, что подтверждается актами о приёмке выполненных работ №№1-№9, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат №№1-№9.

Из указанной суммы удержание генподрядных услуг составило 10%. т.е. 12 971 891,45 рублей, а удержание гарантийных сумм до ввода объекта в эксплуатацию составило 5%, т.е. 6 485 945,72 рублей. Разница между суммой принятых работ и произведёнными удержаниями была оплачена ответчиком в форме авансовых платежей в период выполнения работ.

Однако в полном объёме принять выполненные работы ответчик отказался, несмотря на то, что исполнительная документация со стороны АО «Донаэродорстрой» подписана уполномоченными лицами.

Разница в денежном выражении составила 41 630 386,15 рублей.

Данная сумма включает в себя генподрядные услуги и гарантийное удержание.

Как поясни истец, в течение полутора лет после фактического окончания работ руководство ООО «Земляки» многократно встречалось с руководителем АО «Донаэродорстрой», пытаясь убедить подписать акты выполненных работ на указанную сумму.

Не получив ни положительного ответа, ни мотивированного отказа, ООО «Земляки» направило в адрес ответчика 22.05.2018 акт о приёмке выполненных работ №10 от 22.05.2018 на сумму 41 630 386,15 рублей, справку о стоимости выполненных работ и затрат №10 от 22.05.2018 на ту же сумму и отчет об использовании давальческого песка.

Получив указанные документы, ответчик никак не отреагировал, в частности, мотивированных возражений относительно состава и качества работ от ответчика не поступило и до настоящего дня.

Выполнение работ на сумму 41 630 386,15 рублей подтверждается следующими актами, включающими в себя приложения в виде исполнительных схем и ведомостей объёмов выполненных работ:

АОСР №28   от 19.04.16 соответствует позиции № 1 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №58/з от 21.07.16 соответствует позиции № 1 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №66/з от 17.09.16 соответствует позиции № 5 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №72/з от 16.08.16 соответствует позиции № 7.1 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №60/з от 31.07.16 соответствует позиции № 7.1 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №68/з от 15.09.16 соответствует позиции № 11 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №55   от 21.06.16 соответствует позиции № 11 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №32   от 25.05.16 соответствует позиции № 5 и 11 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №74/з от 29.10.16 соответствует позиции № 16.1 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №75/з от 28.04.16 соответствует позиции № 22 в Акте КС-2 от 22.05.18;

АОСР №65/з от 01.07.16 соответствует позиции № 24 в Акте КС-2 от 22.05.18.

Указанные акты освидетельствования скрытых работ, а также исполнительные схемы к ним и ведомости объёмов работ подписаны уполномоченными лицами АО «Донаэродорстрой».

В соответствии с абз.2 п. 3 дополнительного соглашения №1 к договору субподряда №13/2016 от 06.04.16 возврат гарантийного удержания в размере 5% от стоимости выполненных и принятых работ производится в течение 5 банковских дней после ввода Объекта в эксплуатацию.

Ввод объекта (железнодорожная линия в обход Украины «Журавка - Миллерово») в полноценную эксплуатацию состоялся 11.12.2017.

Истец пояснил, что всё пассажирское и грузовое движение, ранее осуществлявшееся по территории Украины, осуществляется только по территории России по указанной линии. Данный факт является общеизвестным не только на региональном, но и на федеральном уровне. Освещался как в областных, так и в федеральных СМИ. Данный факт легко установить путём обращения к источнику, точность которого не вызывает разумных сомнений, например - расписание движения пассажирских поездов по маршруту Москва - Адлер, где указаны остановки поездов на станциях вновь построенной линии  Кутейниково и др.

Таким образом, обязанность ответчика по возврату гарантийного удержания в сумме 6 485 945,72 руб. согласно справке КС-3 № 9 от 26.10.17 наступила ещё в декабре 2017 г.

Обязанность ответчика по возврату гарантийного удержания из взыскиваемой суммы 41 630 386,15 рублей непринятых работ наступила в соответствии с п.3 дополнительного соглашения №1 к договору по истечению 60 календарных дней после предъявления указанных работ в акте КС-2 №10 от 22.05.18 для подписания и оплаты, а также истечения разумного срока для рассмотрения документов и их подписания либо мотивированного отказа. Дата окончания 60-дневного срока - 31.07.2018.

Поскольку оплат за выполненные истцом работы ответчиком в полном объеме не произведена, истец был вынужден обратиться в суд с настоящим иском.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).

В статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статьям 711 и 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренные условиями договора.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не  допускается, за исключением случаев, предусмотренных  законом.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (сокращенно - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, установление договором подряда такого способа обеспечения обязательства, как гарантийное удержание, не противоречит положениям статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование своих возражений истец указывает на то, что требование о взыскании гарантийного удержания преждевременно, поскольку гарантийный период на выполнение работ не истек. Гарантийные обязательства истцом не исполнены.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

Согласно п. п. 1 и 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству и объему работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Ходатайства о проведении судебной экспертизы от сторон не поступало.

Доказательств того, что работы на объекте выполнялись ООО «Энергостроймонтаж» или иным подрядчиком в материалы дела ответчиком не представлено, равно как и доказательств того, что работы (частично) уже принимались  и оплачивались ответчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возражения ответчика от 22.10.18 относительно недействительности АОСР №74/з от 29.10.16 сводятся к отсутствию подписей представителей заказчика/застройщика и т.д., однако не опровергают факта выполнения указанного в этом акте объёма работ и наличия подписей представителя АО «Донаэродорстрой» на самом акте, на исполнительных схемах и на ведомости объёмов выполненных работ.

В договоре №13/2016 в разделе «11 Скрытые строительные работы» не конкретизировано, на какой из сторон договора лежит обязанность оформления АОСР и собирания подписей. При этом фактически работа по собиранию этих подписей выполнялась уполномоченными представителями ответчика ФИО6 и ФИО7

Вместе с тем, ответчик, несмотря на свои же утверждения о ненадлежащем оформлении АОСР №74/з от 29.10.16 и отсутствии по этой причине обязанности оплатить объёмы по этому акту, в своём отзыве от 22.10.18 на исковое заявление констатирует, что частично принял объём (65243 м.куб) по данному акту, хотя акт при этом до сих пор не подписан всеми подписантами и находится на стадии подписания у заказчика и стройконтроля. Тем самым ответчик фактически признал значимость и необходимость только двух подписей на актах в отношениях между генподрядчиком и субподрядчиком.

Также в деле имеется экземпляр ведомости объёмов работ к указанному акту на 104260 м. куб. с подписью геодезиста СМТ-7 филиала АО «РЖД-Строй» ФИО8. Таким образом, организация, в адрес которой АО «Донаэродорстрой» передавало результаты работ, фактически проверила и подтвердила выполненные работы.

Кроме того, в подтверждение выполненных работ по позиции 16.1 «Ведомости расценок» в объёме 104260 метров кубических в деле имеется акт приёма-передачи физических объёмов к договору №13/2016, в котором под указанным объёмом стоит подпись ответственного представителя АО «Донаэродорстрой» ФИО6

Форма этого акта утверждена дополнительным соглашением №4 от 19.09.16 к договору №13/2016.

Также фактическую передачу давальческого песка в адрес ООО «Земляки» в объёме 104260 м. куб. подтверждает накладная б/н от СУ-872 АО «Донаэродорстрой», являющаяся в соответствии с п. 1.6 договора №13/1016 представителем интересов АО «Донаэродорстрой» по данному договору.

При этом ответчик до настоящего момента не ставил вопроса о возврате части давальческого песка, что подтверждает осведомленность ответчика об использовании этого песка в полном объёме при устройстве насыпи на ПК800+11 -ПК804+00.

Утверждения ответчика о якобы имеющем месте задвоении оплаты объёмов работ со стороны ООО «Энергостроймонтаж» не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Указанные в отзыве от 22.10.18 акты КС-2 подписанные между ООО «Энергостроймонтаж» и ООО «Земляки» охватывают пикетаж более протяженный, чем тот, на котором выполняло работы ООО «Земляки» для АО «Донаэродорстрой».

Кроме того, в актах КС-2 не отражается высотная отметка выполненных работ.

Таким образом, по имеющимся материалам дела сделать обоснованные выводы о задвоении оплаты, невозможно.

Суд отмечает, что в силу части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из принципов равенства всех перед законом и судом и равноправия сторон, сформулированных в статьях 7 и 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, в частности, что арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле, и не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

В соответствии с частью 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Из указанных процессуальных норм следует, что самостоятельный поиск и представление в материалы дела доказательств, равно как и контроль за полнотой представленных сторонами доказательств не предусмотрены процессуальным законодательством и не входят в компетенцию суда Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В настоящем споре неисполнение истцом процессуальной обязанности по представлению доказательств возлагает на него риск принятия неблагоприятного для него постановления по делу.

В соответствии с частями 1 - 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Учитывая, что суд не обладает всеми необходимыми познаниями в сфере строительства, в том числе определения сметной  стоимости спорных работ в параллели проверки объемов и стоимости работ, выполненных истцом и иными подрядными организациями,  указанное лишает суд возможности проверки заявленных в отзыве доводов.

Таким образом, суд считает, что ответчиком  не доказан с разумной степенью достоверности наличие «задвоения» в объемах заявленных ко взысканию работ.

Гарантийное удержание является непоименованным способом обеспечения обязательства, как способ обеспечения исполнения обязательств гарантийное удержание акцессорное основному обязательству и следует его судьбе.

Ввод объекта (железнодорожная линия в обход Украины «Журавка - Миллерово») в полноценную эксплуатацию состоялся 11.12.2017.

Таким образом, обязанность ответчика по возврату гарантийного удержания в сумме 6 485 945,72 руб. согласно справке КС-3 № 9 от 26.10.17 на момент вынесения решения наступила. Основания для удержания гарантийного обеспечения у ответчика отсутствуют, иное ответчиком не доказано.

Исследовав и оценив по правилам статей 65, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу о том, что требование о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в сумме 47 795 589, 11 рублей.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика со взысканием в доход федерального бюджета.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

Р Е Ш И Л:

Взыскать с акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЗЕМЛЯКИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 47 795 589, 11 рублей задолженности.

Взыскать с акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 200 000 рублей.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               Украинцева Ю. В.