Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-132932/22-94-1007

г. Москва

28 сентября 2022 года

Резолютивная часть решения  объявлена 07 сентября 2022 года

Полный текст решения изготовлен 28 сентября 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (119019, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.04.2008, ИНН: 

<

***>, КПП: 770401001)

к заинтересованному лицу – 120 отдел государственного архитектурно-строительного

надзора Минобороны России

об оспаривании постановления от 08.06.2022 г. №120-13-2022

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от заинтересованного лица: не явился, извещен; 

УСТАНОВИЛ:

ФКП "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КС МИНОБОРОНЫ РОССИИ" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России (далее – заинтересованное лицо) от 08.06.2022 г. №120-13-2022 о привлечении к административной ответственности.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Постановлением начальника 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России от 08.06.2022 № 120-13-2022 застройщик (технический заказчик) ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» был привлечён к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 300 000 рублей за нарушения требований технических регламентов, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий при строительстве объектов капитального строительства: «Строительство инфраструктуры в/г № 30, п. Солнечный, Красноярский край», 2 этап «Крытая ледовая площадка» (шифр объекта 379/ВГ-30/1-2), расположенного по адресу: Российская Федерация, Красноярский край, городской округ ЗАТО поселок Солнечный, 

<

...>, кадастровый номер земельного участка в пределах которого расположен объект капитального строительства 24:61:0000002:1151.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с настоящим заявлением. 

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено должностными лицами административного органа в рамках их полномочий, что не оспаривается заявителем. 

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

Часть 1 статьи 9.4 КоАП РФ предусматривает, что нарушение обязательных требований государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства при выполнении инженерных изысканий, проектных, строительно-монтажных работ, а также при производстве строительных материалов, конструкций и изделий влечет административную ответственность.

Факт наличия в действиях заявителя события административном правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.4 КоАП РФ подтверждается совокупностью находящихся в материалах дела об административном правонарушении доказательств. 

Вопреки доводам заявителя, объективная сторона административного правонарушения по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ, исходя из диспозиции указанной статьи, состоит не только в нарушении требований проектной документации, но и норм и правил технических регламентов, документов в области стандартизации, специальных технических условий.

Диспозиция части 1 статьи 9.4 КоАП РФ не ограничивает круг субъектов административной ответственности только подрядчиком.

Предмет правового регулирования рассматриваемых отношений, сфера применения технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий) не может не распространяться на деятельность заявителя (Предприятия), осуществляющего организацию выполнения монтажных и иных неразрывно связанных со строительством работ в соответствии с требованиями законодательства, контроль и организацию исполнения заданий государственного заказчика (обеспечение выполнения работ, осуществление контроля и надзора за производством строительных работ и принятие от имени государственного заказчика решений во взаимоотношениях с генподрядчиком).

Предприятие, осуществлявшее строительство объекта капитального строительства в качестве застройщика (технического заказчика) с привлечением подрядчика (привлечён государственным заказчиком по госконтракту о строительном подряде), должно обеспечить такое производство работ, которое было бы безопасным для граждан, общества и государства, тем самым, общеобязательные требования при строительстве распространяются не только на подрядчика, но и на Предприятие (подобно тому как на подрядчика распространяется обязанность по строительству объекта на основании разрешения на строительство, хотя обязанности подрядчика получать такое разрешение в уполномоченном органе закон не предусматривает).

Указанная правовая позиция подтверждается также и Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2011 № 213-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Центр Экоммаш» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пунктов 1, 2 и 4 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации», где сказано, что введение законодателем нормы, возлагающей обязанность осуществлять контроль и надзор за соответствием выполняемых строительных работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка не только на лиц, осуществляющих строительство, но и на заказчика (застройщика), обусловлено необходимостью обеспечить безопасность градостроительной деятельности.

Таким образом, довод заявителя о том, что правонарушение по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ можно совершить исключительно только в форме действия, а обязанность по соблюдению требований технических регламентов и проектной документации может быть возложена только на лицо, непосредственно осуществляющее строительство (генерального подрядчика, подрядчика) является несостоятельным.

Заявитель привлечен к административной ответственности не за действия генерального подрядчика, а за действия предприятия, произведённые с нарушением процедур по проведению строительного контроля, своевременно не выявив эти нарушения и не указав на них генеральному подрядчику, а обязанности, вменённые заявителю в протоколе об административном правонарушении предусмотрены для него в силу прямого указания закона и требований проектной документации.

Доводы заявителя о том, что Положение о проведении строительного контроля, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2020 № 468 и другие нормативные документы по строительному контролю не отнесены к техническим регламентам, а следовательно не имеется объективной стороны административного правонарушения по статье 9.4 КоАП РФ, судом отклоняются на основании следующего.

В силу пункта 3 части 1 статьи 39 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» обязательная оценка соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) осуществляется в форме, в том числе, строительного контроля.

Согласно части 7 статьи 39 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» оценка соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) в формах, указанных в пунктах 2 - 4 и 7 части 1 статьи 39, осуществляется в соответствии с правилами и в сроки, которые установлены законодательством о градостроительной деятельности.

По положениям части 1 статьи 3 Градостроительного кодекса РФ законодательство о градостроительной деятельности состоит из Градостроительного кодекса РФ, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Из части 8 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ следует, что порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Такой порядок установлен Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468 в котором урегулированы обязанности участников строительной деятельности по проведению строительного контроля.

Вопреки утверждениям заявителя строительный контроль должен осуществляется именно В процессе строительства, и на соответствие кроме проектной документации, также и на соответствие требований технических регламентов (норм и правил), что следует из частей 1, 2 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ. Таким образом, предмет строительного контроля имеется.

Законодательное содержание строительного контроля и заключается в предупреждении (недопущении как таковых) нарушений обязательных требований.

Наличие перечисленных в протоколе об административном правонарушении подтверждает тот факт, что строительный контроль на Объекте и общая организация строительства осуществлялись не в полной мере, в которой требовало от Предприятия действующее градостроительное законодательство. Следовательно Предприятие не приняло всех зависящих от себя мер в целях недопущения генподрядчиком этих нарушений, в связи чем, применительно к положениям части 2 статьи 2.1 КоАП РФ вина юридического лица является установленной.

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику.

С учётом пункта 22 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ услуги или функции технического заказчика это не строгая совокупность, а открытый перечень, поскольку, как следует из названной правовой нормы, технический заказчик осуществляет также и иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности. Таким образом, заключение между застройщиком и подрядчиком договора строительного подряда никак не препятствует работе технического заказчика.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ застройщик вправе осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей, либо с привлечением иных лиц по договору строительного подряда.

Пунктом 2.5 указанного государственного контракта Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России», именуемое «Заказчик». При осуществлении прав и обязанностей по государственному контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ, Заказчик действует от имени Государственного заказчика (с оговоркой, что ответственность (т.е. гражданско-правовую, перед ФГУП «ГВСУ № 4») несёт Государственный заказчик).

В соответствии с условиями п. 7.1.11 ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» (Предприятие) передаёт Генподрядчику на период строительства строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства документацию, в том числе разрешение на строительство. В п. 7.1.12 допускается также фактическое использование (без подписания акта) строительной площадки Генподрядчиком с согласия Предприятия (ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России»). В п. 7.1.13 предусматривается содействие Предприятия Генподрядчику в ходе выполнения работ (если необходимо участие Предприятия), решение Предприятием, вопросов по устранению замечаний органов согласующих и проводящих экспертизу Документации (если это в компетенции Предприятия).

Согласно п. 7.1.18 государственного контракта Предприятие осуществляет иные функции государственного заказчика, определенные государственным контрактом и законодательством Российской Федерации.

С учётом пунктов 16 и 22 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, а также предмета государственного контракта, «иные функции государственного заказчика» это функции застройщика (технического заказчика), предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности и государственными контрактами.

Предприятие осуществляло строительство Объекта в качестве застройщика (технического   заказчика)   с   привлечением   подрядчика   (привлечен   государственным заказчиком по госконтракту о строительном подряде) приняв на себя предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности функции застройщика и тем самым являлось субъектом градостроительных правоотношений, на которого распространялись общеобязательные требования, охраняемые ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ - то есть являлось застройщиком (техническим заказчиком). При этом, краткое наименование Предприятия как стороны в гражданско-правовой сделке («Исполнитель») никакого юридического значения не имеет, т.к. не влияло на предмет сделки (услуги заказчика/застройщика). Предприятие, с учётом перечисленных юридических фактов, приступило или должно было приступить к осуществлению функций застройщика, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности и государственными контрактами; в частности, к организации выполнения монтажных и иных неразрывно связанных со строительством: работ в соответствии с требованиями законодательства, контролю и организации исполнения заданий Государственного заказчика (к обеспечению выполнения работ, осуществлению контроля и надзора за производством строительных работ и принятию от имени Государственного заказчика решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком), передаче Генподрядчику на период строительства строительной площадки, всей необходимой для строительства документации, разрешения на строительство, содействию Генподрядчику в ходе выполнения работ, решению вопросов по устранению замечаний органов согласующих и экспертирующих Документацию, иным функциям.

Градостроительный кодекс РФ либо иной нормативный правовой акт не содержат императивного требования о заключении договора о перемене лиц в обязательстве, о приобретении прав собственности на Объект для осуществления Предприятием функций застройщика. Обеспечение федеральным органом исполнительной власти строительства для государственных нужд не тождественно обеспечению техническим заказчиком строительства в интересах федерального органа исполнительной власти. Функции государственного заказчика в государственном оборонном заказе Предприятию не передавались и для осуществления Предприятием функций застройщика этого не требовалось. Не требуется для этого и заключения договора строительного подряда исключительно между Предприятием и подрядчиком (подобные договоры заключаются Минобороны России). Ссылки Предприятия на положения Гражданского кодекса РФ, законодательства о контрактной системе основаны на ином понимании положений нормативных правовых актов.

Довод Предприятия об отсутствии состава административного правонарушения, поскольку оно не является стороной соответствующего Контракта и поэтому не может предъявлять требования к Генподрядчику, в компетенцию которого также входит разработка проектной и градостроительной документации, не может быть принят во внимание, исходя из положений Контракта, предоставляющих Заказчику (ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России») функции по осуществлению строительного контроля и технического надзора за выполнением строительно-монтажных работ, и по обеспечению совместно с генподрядчиком (ФГУП «ГВСУ № 4») разработки градостроительной документации (указанные положения договора не противоречат положениям гражданского законодательства исходя из положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), следовательно, заключая Контракт с наличием в нём условий о передаче части функций генерального заказчика (Министерство обороны РФ) заказчику (Предприятию ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России») подрядчик (ФГУП «ГВСУ № 4») взял на себя обязательства по указанному контракту, в том числе и перед Предприятием (ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России»), у Предприятия данные обязанности возникают в силу нормативных актов Правительства Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, административная ответственность следует не за неисполнением каких-либо норм гражданского законодательства, а за неисполнение публично-правовых норм, установленных законом.

Доводы заявителя о том, что ему не требуется состоять в национальном реестре специалистов в области строительства для освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций с правом подписания соответствующих документов не основаны на действующем законодательстве в виду нижеизложенного.

Из материалов дела следует, что должностное лицо, ответственное за проведение строительного контроля от застройщика (технического заказчика) ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» (РУЗКС ЦВО) ФИО2, уполномоченный на подписание актов освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций на момент проверки не состоял в национальном реестре специалистов (http://nrs.nostroY.ru/) в области строительства (вступил 04.07.2022), что не соответствовало положениям закона в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства должно обеспечиваться специалистами по организации строительства.

Специалистом по организации строительства является физическое лицо, которое имеет право осуществлять по трудовому договору, заключенному с индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, трудовые функции по организации выполнения работ строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства в должности главного инженера проекта, главного архитектора проекта и сведения о котором включены в национальный реестр специалистов в области строительства (часть 1 статьи 55.5-1 Градостроительного кодекса РФ).

Специалисты по организации строительства, сведения о которых включены в национальный реестр специалистов в области строительства, привлекаются индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом по трудовому договору в целях организации выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства (часть 4 статьи 55.5-1 Градостроительного кодекса РФ).

В силу части 5 статьи 55.5-1 Градостроительного кодекса РФ к должностным обязанностям специалистов по организации строительства относятся, в том числе:

организация входного контроля проектной документации объекта капитального строительства, проекта организации работ по сносу объекта капитального строительства;

оперативное планирование, координация, организация и проведение строительного контроля в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, оперативное планирование, координация и организация сноса объекта капитального строительства;

приёмка законченных видов и отдельных этапов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, элементов, конструкций и частей объектов капитального строительства, сетей инженерно-технического обеспечения, их участков с правом подписи соответствующих документов.

Помимо прочего, из анализа форм акта освидетельствования геодезической разбивочной основы, акта разбивки осей объекта капитального строительства на местности, акта освидетельствования скрытых работ, акта освидетельствования ответственных конструкций, актов освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения и примечаниях к ним, установленных в приложениях №№ 1-5 РД-И-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации» (в редакции Приказа Ростехнадзора от 09.11.2017 № 470, вступившего в силу 27.02.2018 и прошедшего регистрацию в Минюсте России) следует, что представитель застройщика или технического заказчика по вопросам строительного контроля (в данном случае ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России»), а также представитель лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля (в данном случае ФГУП «ГВСУ № 4») должны состоять в национальном реестре специалистов в области строительства. Аналогичные положения содержатся и в разъяснении Минстроя России в письме от 08.06.2017 № 20243-ТБ/02.

Относительно застройщика или технического заказчика в приложениях №№ 1-5 к РД-11-02-2006 имеется примечание в подстрочнике, согласно которому его представитель по вопросам строительного контроля должен состоять в национальном реестре специалистов за исключением случаев, когда членство в саморегулируемых организациях в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется. Согласно данным публичного реестра членов СРО ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» является членом саморегулируемой организации Ассоциация «Объединение организаций, выполняющих строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов атомной отрасли «СОЮЗАТОМСТРОЙ» (Регистрационный номер члена в реестре СРО: 451). Таким, образом, принимая во внимание вышеприведённые положения законодательства, являясь членом СРО, представитель Предприятия по вопросам строительного контроля должен состоять в национальном реестре специалистов в области строительства.

Кроме того, в силу пункта 5.3 СП 48.13330.2019 «Организация строительства» участники строительства своими организационно-распорядительными документами (приказами) обязаны были назначить персонально ответственных за строительство должностных лиц, состоящих в национальном реестре специалистов (с указанием в приказах (ином распорядительном документе) идентификационного номера в национальном реестре специалистов в области строительства).

Вместе с тем, такие лица со стороны Предприятия, ответственные за строительный контроль, состоящие в национальном реестре специалистов, на момент проверки назначены не были, что и образует объективную сторону административного правонарушения.

Доводы Предприятия о том, что оно привлечено к административной ответственности трижды за одни и те же нарушения; если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора) выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела И КоАП РФ, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения  со  ссылкой  на части  5,  6  статьи  4.4  КоАП  РФ  отдел  полагает несостоятельными в силу следующего.

Действительно, Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ статья 4.4 КоАП РФ была дополнена частями 5, 6, однако перечисленные в них случаи не применимы к настоящему делу. При проведении проверки Объекта был составлен акт выездной проверки от 25.03.2022 № 120-13-2022, из содержания которого следует, что Предприятием было совершено три административных правонарушения в разные периоды времени.

Так, постановлением начальника 120 отдела ГАСН от 24.05.2022 № 120-05-2022 Предприятие было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ (строительство без разрешения на строительство, время совершения административного правонарушения 24.01.2022) - оспаривается Предприятием в Арбитражном суде города Москвы в деле № А40-118612/2022-144-826; постановлением начальника 120 отдела ГАСН от 24.05.2022 № 120-06-2022 Предприятие было привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 9.5 КоАП РФ (нарушение сроков направления в орган государственного строительного надзора о начале строительства, время совершения административного правонарушения 03.08.2021) - оспаривается Предприятием в Арбитражном суде города Москвы в деле № А40-118611/2022-144-823; постановлением начальника 120 отдела ГАСН от 08.06.2022 № 120-13-2022 Предприятие было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ (нарушение требований технических регламентов и проектной документации, время совершения административного правонарушения 25.03.2022) - оспаривается Предприятием в рамках настоящего дела.

Таким образом, при проведении проверки, должностное лицо отдела установило три самостоятельных административных правонарушения, предусмотренных разными частями и статьями КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи.

В силу части 6 статьи 4.4 КоАП РФ если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статьи) раздела II настоящего Кодекса либо закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, при назначении административного наказания за совершение указанных административных правонарушений применяются правила назначения административного наказания, предусмотренные частями 2-4 настоящей статьи.

Из части 2 статьи 4.4 КоАП РФ следует, что при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Вместе с тем, поскольку в настоящем случае административные правонарушения совершены в результате нескольких самостоятельных действий (бездействия) и в разные периоды времени - строительство без разрешения на строительство (время совершения правонарушения - 24.01.2022), несвоевременное направление извещения о начале предполагаемого строительства (время совершения правонарушения - 03.08.2021), нарушение требований проектной документации и требований технических регламентов при проведении строительного контроля (время совершения длящегося правонарушения -25.03.2022) (а не одного бездействия как полагает Предприятие), то исключения, указанные в части 1 статьи 4.4 КоАП РФ, не применимы к настоящему случаю, соответственно наказание назначается за каждое совершённое административное правонарушение.

Так, при наличии значительного количества нарушений (отклонений) от требований проектной документации, технических регламентов заявитель при проведении строительного контроля осуществил приёмку выполненных с нарушением работ, внеся заведомо недостоверные сведения в акты освидетельствования ответственных конструкций от 26.04.2021 №№ 1, 2, извещение об окончании строительства от 07.06.2021 № 21/06-07-02, акт приёмки законченного строительством объекта от 28.06.2021, акт о соответствии построенного объекта требованиям техническим регламентов от 28.06.2021 (приложения №АГ° 12-16 к ходатайству отдела от 14.10.2021 № 197/120/809).

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику.

С учётом пункта 22 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ услуги или функции технического заказчика это не строгая совокупность, а открытый перечень, поскольку, как следует из названной правовой нормы, технический заказчик осуществляет также и иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности. Таким образом, заключение между застройщиком и подрядчиком договора строительного подряда никак не препятствует работе технического заказчика.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ застройщик вправе осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей, либо с привлечением иных лиц по договору строительного подряда.

Таким образом, осуществлять строительство возможно без непосредственного выполнения строительно-монтажных работ.

Пунктом 2.5 государственного контракта от 20.09.2017 Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России», именуемое «Заказчик». При осуществлении прав и обязанностей по государственному контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ, Заказчик действует от имени Государственного заказчика.

В соответствии с условиями п. 7.1.11 ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» (Предприятие) передаёт Генподрядчику на период строительства строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства документацию, в том числе разрешение на строительство. В п. 7.1 Л 2 допускается также  фактическое использование  (без  подписания акта)  строительной площадки Генподрядчиком с согласия Предприятия (ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России»). В п. 7.13 предусматривается содействие Предприятия Генподрядчику в ходе выполнения работ (если необходимо участие Предприятия), решение Предприятием, вопросов по устранению замечаний органов согласующих и проводящих экспертизу Документации (если это в компетенции Предприятия).

Согласно п. 7.1.18 государственного контракта Предприятие осуществляет иные функции государственного заказчика, определенные государственным контрактом и законодательством Российской Федерации.

Гражданско-правовые обязательства ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» предусмотрены государственным контрактом от 20.11.2013 № ДГЗ/ФКП-35/2013 на оказание услуг для нужд Министерства обороны Российской Федерации по организации проектирования, строительства, заключенным между Минобороны России и ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» (застройщик, технический заказчик), согласно положениям которого заявитель обязался оказывать услуги застройщика (технического заказчика) по строительному контролю и организации строительства в порядке, установленном действующим законодательством.

Предприятие осуществляло строительство Объекта в качестве застройщика (технического заказчика) с привлечением подрядчика (привлечен государственным заказчиком по госконтракту о строительном подряде) приняв на себя предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности функции застройщика и тем самым являлось субъектом градостроительных правоотношений, на которого распространялись общеобязательные требования, охраняемые ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ - то есть являлось застройщиком (техническим заказчиком). 

Градостроительный кодекс РФ либо иной нормативный правовой акт не содержат императивного требования о заключении договора о перемене лиц в обязательстве, о приобретении прав собственности на Объект для осуществления Предприятием функций застройщика. Обеспечение федеральным органом исполнительной власти строительства для государственных нужд не тождественно обеспечению техническим заказчиком строительства в интересах федерального органа исполнительной власти. Функции государственного заказчика в государственном оборонном заказе Предприятию не передавались и для осуществления Предприятием функций застройщика этого не требовалось. Не требуется для этого и заключения договора строительного подряда исключительно между Предприятием и подрядчиком.

Доводы заявителя о том, что определение о рассмотрении дела от 17.08.2021 получено им 27.08.2021 не соответствуют действительности, потому что согласно отчёту об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 63097961250147 оно получено им 26.08.2021 в 11 часов 08 минут по московскому времени.

Вопреки утверждениям заявителя при производстве по делу об административном правонарушении отделом не было допущено существенных процессуальных нарушений, права и гарантии юридического лица были обеспечены, заявитель не был лишён возможности для объяснений, пояснений, приобщения документов.

Так о проведении проверки, составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела Предприятие уведомлялось заблаговременно. Тот факт, что определение о рассмотрении дела было получено им 26.08.2021, а рассмотрение дела состоялось 30.08.2021 не свидетельствует о существенных процессуальных нарушениях, препятствующим объективному рассмотрению дела, поскольку заявитель не был лишён возможности для подачи соответствующего ходатайства о переносе даты рассмотрения дела (с целью формирования какой-либо правовой позиции, при необходимости предоставления каких-либо доказательств), в том числе путём телефонограммы. Между тем, материалы дела свидетельствуют о том, что Предприятие своими правами не воспользовалось, на составление протокола не явилось, какие-либо объяснения не представило, соответствующих ходатайств не заявляло, при этом уведомление о протоколе с перечислением всех нарушений получено заявителем 12.08.2021, протокол составлен 17.08.2021, акт проверки получен заявителем 10.08.2021. Каких-либо возражений от заявителя относительно акта проверки, уведомления о протоколе также не последовало.

Последующее устранение выявленных надзорным органом нарушений, не свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения, либо его малозначительности, исходя из положений пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10. Меры по устранению и недопущению нарушений должны были быть приняты заявителем до даты обнаружения длящегося административного правонарушения.

При назначении наказания отделом также было учтено, что нарушения заявителем были устранены на момент вынесения постановления, поэтому административное наказание назначено в виде административного штрафа в размере 120 000 рублей. При этом размер административного штрафа незначительно превышает минимальную санкцию, что с учётом наличия множества отягчающих обстоятельств, нельзя признать избыточным и несправедливым, и не соразмерным совершённому правонарушению.

Таким образом, заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения заявителя к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что  оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного заявителем правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, суд не усматривает, требования заявителя о признании незаконным оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 4.1, 4.5, 9.5, 24.5, 25.1, 28.2, 29.7, 30.7 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 27, 29, 65, 71, 167-170, 210, 211 АПК РФ, суд

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          А.О. Харламов