ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-118575/2020

резолютивная часть объявлена 04.03.2021г.

изготовлено в полном объеме 12.03.2021г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саргуне М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2020г. (резолютивная часть от 19.11.2020г.)

по делу № А40-118575/2020

по спору с участием:

истец ООО «Амурстальконструкция» (ООО «АСК») (ОГРН 

<

***>)

ответчик ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (ООО «УК БСМ») (ОГРН 

<

***>)

третье лицо ООО «Тюменьстальмост»

о взыскании,

при участии:

от истца: ФИО1 по дов. от 17.07.2020г., ФИО2 по дов. от 17.12.2020г.,

от ответчика: ФИО3 по дов. от 10.01.2021г., ФИО4 по дов. от 09.12.2020г.,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Амурстальконструкция» (подрядчик) предъявило ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (заказчик) иск о взыскании основного долга в размере 264 458 228,81руб. и начисленных на него процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.10.2017г. по 31.03.2020г. в размере 40 581 608,10руб. и далее по день фактической уплаты долга, исходя из ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, за каждый день просрочки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 19.11.2020г., изготовленным в полном объеме 16.12.2020г. (т. 11 л.д. 98-103), в удовлетворении иска отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 12 л.д. 3-15).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 12 л.д. 36).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Установлено, что между ООО «Амурстальконструкция» (подрядчик) и ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (заказчик) заключен Договор от 15.06.2017г. № П-17/04-23 (т. 1 л.д. 112-141), предусматривающий выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД»: «Строительство мостового перехода четного пути через Леру Зея на 7817 км участка Сковородино-Белогорск Забайкальской железной дороги».

Дополнительным соглашением от 17.07.2019г. № 10 (т. 2 л.д. 55-59) общая стоимость работ по Договору от 15.06.2017г. № П-17/04-23 определена равной 1 228 211 466,24руб. включая НДС 18% и удостоверено, что

- стоимость работ, фактически выполненных в 2017г., составляет 310 641 484,10руб.;

- стоимость работ (с учетом корректировки), фактически выполненных в 2018г., составляет 855 546 684,34руб.;

- стоимость работ, подлежащих выполнению в 2019г., составляет 62 023 297,80руб.

Установлено, что заказчик в счет стоимости работ по Договору от 15.06.2017г. № П-17/04-23 необоснованно недоплатил подрядчику денежные средства в размере 264 458 228,81руб.

Данная задолженность образовалась вследствие того, что в отношении оставшейся неоплаченной стоимости работ заказчик заявил о ее зачете, однако предъявленного к зачету встречного права, которым заказчик действительно обладал, было недостаточно для полной оплаты.

Заказчик оплатил стоимость работ по Договору от 15.06.2017г. № П-17/04-23 следующим образом: денежную сумму 673 387 325,45руб. перечислил платежными поручениями на счет подрядчика, денежную сумму 41 580 010,69руб. перечислил платежными поручениями на счет цессионария подрядчика-цедента по соглашению об уступке, стоимость 118 238 176,61руб. зачтена встречными правами требования, которые подрядчик не оспаривает, и стоимость 389 171 679,93руб. зачтена со ссылкой на Соглашение об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г.

Однако по Соглашению об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. у заказчика имелось право предъявить подрядчику к зачету встречные требования на сумму только 124 713 451,12руб., а не на сумму 389 171 679,93руб.

Заказчик предъявил подрядчику к зачету право требования на сумму 389 171 679,93руб. на основании Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. в следующем порядке.

Заказчик письмами, адресованными подрядчику, исх. от 18.10.2017г., 24.11.2017г., 25.12.2017г., 24.01.2018г., 19.02.2018г., от 22.03.2018г., 20.04.2018г., от 24.05.2018г., от 24.08.2018г. (т. 3 л.д. 20-28), заявил о зачете права требования подрядчика к заказчику оплаты оставшейся стоимости работ по Договору от 15.06.2017г. № П-17/04-23 по следующим выставленным подрядчиком счетам-фактурам:

- от 30.09.2017г. № 18 на сумму 67 663 960,02руб. (т. 3 л.д. 30), из которой зачтено 64 280 762,02руб. (т. 3 л.д. 20);

- от 31.08.2017г. № 14 на сумму 70 627 245,64руб. (т. 3 л.д. 29), из которой зачтено 67 095 883,36руб. (т. 3 л.д. 20);

- от 31.10.2017г. № 33 на сумму 46 651 144,24руб. (т. 3 л.д. 31), из которой зачтено 44 318 587,03руб. (т. 3 л.д. 21);

- от 30.11.2017г. № 36 на сумму 64 483 110,72руб. (т. 3 л.д. 32), из которой зачтено 24 841 493,95руб. (т. 3 л.д. 22);

- от 31.12.2017г. № 47 на сумму 64 483 110,72руб. (т. 3 л.д. 33), из которой зачтено 49 978 017руб. (т. 3 л.д. 23) и 59 527,40руб. (т. 3 л.д. 24);

- от 28.02.2017г. № 6 на сумму 96 027 249,50руб. (т. 3 л.д. 34), из которой зачтено 91 225 887,02руб. (т. 3 л.д. 25);

- от 31.03.2018г. № 35 на сумму 47 051 229,14руб. (т. 3 л.д. 35), из которой зачтено 41 007 373,87руб. (т. 3 л.д. 26);

- от 30.04.2018г. № 73 на сумму 5 232 058,64руб. (т. 3 л.д. 36), из которой зачтено 4 970 455,71руб. (т. 3 л.д. 27);

- от 31.05.2018г. № 97 на сумму 13 414 704,92руб. (т. 3 л.д. 37), из которой зачтено 1 393 629,57руб. (т. 3 л.д. 28),

итого заказчиком заявлено о зачете права требования подрядчика на общую сумму 389 171 679,93руб.

К зачету заказчик предъявил свое право требования к подрядчику на ту же сумму 389 171 679,93руб. на основании Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г.

Соглашением об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. (т. 1 л.д. 29-34) в редакции Дополнительного соглашения от 02.06.2017г. (т. 1 л.д. 35-37), заключенным между ООО «Тюменьстальмост» (прежний подрядчик), ООО «Амурстальконструкция» (новый подрядчик) и ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (заказчик), предусмотрен переход всех прав и обязанностей от прежнего подрядчика к новому по следующим сделкам:

- по Договору от 01.10.2016г. № П-16/10-02 (т. 1 л.д. 39-72), заключенному между ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (заказчик) и ООО «Тюменьстальмост» (подрядчик), на выполнение комплекса работ на объекте: «Строительство мостового перехода четного пути через Леру Зея на 7817 км участка Сковородино-Белогорск Забайкальской железной дороги»;

- по Договору от 23.05.2016г. № П-16/05-11 (т. 1 л.д. 73-107), заключенному между ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (заказчик) и ООО «Мостострой-12» (подрядчик), на выполнение комплекса работ на объекте: «Строительство мостового перехода четного пути через Леру Зея на 7817 км участка Сковородино-Белогорск Забайкальской железной дороги», по которому, в свою очередь, ранее Соглашением от 31.12.2016г. б/н (т. 1 л.д. 108-111), заключенным между ООО «Мостострой-12» (прежний подрядчик), ООО «Тюменьстальмост» (новый подрядчик) и ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (заказчик), предусмотрен переход всех прав и обязанностей от прежнего подрядчика к новому с одновременным расторжением Договора от 23.05.2016г. № П-16/05-11.

Соглашением об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. (т. 1 л.д. 29-34) удостоверено (п. 2.4., 2.5., 2.6.), что по состоянию на 01.06.2017г.:

- прежний подрядчик выполнил работу на сумму 400 257 801,86руб. (с учетом гарантийного удержания), что подтверждается Справками КС-3 от 3.10.2016г. № 1, от 30.11.2016г. № 2, от 31.12.2016г. № 3, от 31.01.2017г. № 4, от 28.02.2017г. № 5;

- заказчик перечислил прежнему подрядчику аванс на сумму 559 441 811,89руб.;

- итого прежним подрядчиком не отработан аванс в размере 389 171 679,93руб.

При этом Соглашением об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. (т. 1 л.д. 29-34) установлено (п. 2.7.), что новый подрядчик принимает на себя обязательство прежнего подрядчика по возврату (в т.ч. путем отработки на условиях Договора от 01.10.2016г. № П-16/10-02) неотработанного аванса в размере 389 171 679,93руб., а прежний подрядчик обязуется выплатить новому подрядчику денежные средства в размере 389 171 679,93руб. в качестве компенсации за перевод долга.

Со ссылкой на данное Соглашение об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. заказчик ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация», полагая, что у него имеется право требования к подрядчику ООО «Амурстальконструкция» уплаты денежной суммы в размере 389 171 679,93руб., составляющей неотработанный прежним подрядчиком аванс, заявил о зачете данного права требования против права требования ООО «Амурстальконструкция» к заказчику ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» оплаты стоимости работ по Договору от 15.06.2017г. № П-17/04-23 по выставленным счетам-фактурам от 30.09.2017г. № 18, от 31.08.2017г. № 14, от 31.10.2017г. № 33, от 30.11.2017г. № 36, от 31.12.2017г. № 47, от 28.02.2017г. № 6, от 31.03.2018г. № 35, от 30.04.2018г. № 73, от 31.05.2018г. № 97, в пределах суммы 389 171 679,93руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совершенный зачет полностью, т.е. на всю указанную в заявлении о зачету сумму 389 171 679,93руб., прекратил имевшееся у подрядчика право требования к заказчику оплаты стоимости работ по Договору от 15.06.2017г. № П-17/04-23, в связи с чем у заказчика не осталось неисполненных обязательств перед подрядчиком.

Однако суд первой инстанции не дал надлежащую оценку доводу подрядчика о том, что на момент зачета заказчик обладал правом требования возврата необработанного аванса только в сумме 124 713 451,12руб., а не в сумме 389 171 679,93руб.; следовательно, совершенный зачет только в части на сумму 124 713 451,12руб. прекратил имевшееся у подрядчика право требования к заказчику оплаты стоимости работ по Договору от 15.06.2017г. № П-17/04-23, в связи с чем у заказчика осталось неисполненное обязательство перед подрядчиком по оплате разницы в размере 264 458 228,81руб. (389 171 679,93руб. – 124 713 451,12руб.).

В действительности на момент заключения Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. (т. 1 л.д. 29-34) фактически выполненный прежним подрядчиком результат работы превышал принятый заказчиком и документированный Актами КС-2 результат работы, так что неотработанным оставался аванс в размере не 389 171 679,93руб., а 124 713 451,12руб.

Данное обстоятельство установлено вступившим в законную силу судебным актом между теми же лицами.

Так, в деле № А70-2347/2017 о признании ООО «Тюменьстальмост» несостоятельным (банкротом) в рамках обособленного спора, в котором ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» участвовало в качестве третьего лица, Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2018г. назначено проведение комплексной судебно-строительной технической экспертизы; суд поставил перед экспертами в т.ч. вопросы (т. 2 л.д. 79-80) определить объем и стоимость работ, выполненных ООО «Тюменьстальмост» в рамках своих договорных обязательств перед ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (согласно Журналам строительства, Актам освидетельствования скрытых работ и проектно-сметной документации), а также определить, имеются ли повторения между вышеуказанными работами и работами, выполненныи (выполняемыи или планируемыми для выполнения и завершения строительства) обществом ООО «Амурстальконструкция» и указанных в Журналах строительных работ, в Актах освидетельствования скрытых работ, в Соглашении об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г., в Договоре от 15.06.2017г. № П-17/04-23.

По результатам экспертизы выполнено Экспертное заключение от 06.05.2019г. № 014-СЭ-2019 по делу № А70-2347/2017 (т. 2 л.д. 87-154, т. 3 л.д. 1-19).

Как указано в Экспертном заключении (т. 2 л.д. 100), состав выполненных основных работ эксперты определяли на основании подписанных генподрядчиком (т.е. ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация») Актов освидетельствования скрытых работ (и именно таким образом ставился вопрос судом), поскольку только Акт освидетельствования скрытых работ, подписанный заказчиком, является объективным доказательством факта выполнения скрытых работ, когда отсутствует возможность провести исследование посредством частичного повреждения (вскрытия) результата работы.

Эксперты установили (т. 2 л.д. 88-90), что не все выполненные ООО «Тюменьстальмост» и ООО «Мостострой-12» работы были отражены в Актах КС-2, в т.ч. в корректировочных Актах КС-2; эксперты установили объем и стоимость всех работ, фактически выполненных ООО «Тюменьстальмост» и ООО «Мостострой-12» по поручению ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» до даты подписания Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г.; также эксперты установили задвоенные (повторные) работы и исключили их из расчета, и в итоге эксперты определили действительную стоимость работ, фактически выполненных ООО «Тюменьстальмост» и ООО «Мостострой-12».

В частности, эксперты пришли к выводу о том, что работы, предъявленные ООО «Амурстальконструкция» относительно бурения, армирования каркасов и бетонирования скважин № 2, № 15, № 16 опоры № 3 (поименованы в Акте освидетельствования скрытых работ за июнь 2017г. – см. Таблица 4 (т. 3 л.д. 12), являются повторением работ, выполненных ранее ООО «Мостострой-12» в период сентябрь-октябрь 2016г. см. Таблица 1.4 (т. 2 л.д. 116), и стоимость таких повторных работ составляет 2 143 742руб. (т. 2 л.д. 90); иных повторных работ экспертами выявлено не было.

Данное Экспертное заключение судом принято и положено в обоснование судебного акта, разрешившего вышеуказанный обособленный спор по существу, а именно: Определения Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2019г. по делу № А70-2347/2017 (т. 2 л.д. 73-84), которым установлено (абзацы 5-7 страницы 11 определения), что объем финансирования строительства со стороны ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» с 25.05.2016г. по 01.06.2017г. составил 1 052 383 407,12руб. (453 663 629,36руб. + 598 719 777,76руб.); денежный эквивалент фактически выполненных на объекте работ в указанный временной промежуток составил 927 669 965руб. (402 021 386руб. (ООО «Мостострой-12») + 241 651 974руб. (ООО «Тюменьстальмост»: октябрь 2016 – февраль 2017) + 539 288 854 (ООО «Тюменьстальмост»: февраль – июнь 2017) – 233 872 451 (двойной учет работ в феврале 2017) – 21 419 807руб. (объем работ за июнь 2017г.); из приведенных данных следует, что на момент подписания Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. сальдо составляло 124 713 451,12руб. (т. 2 л.д. 83).

При определении сальдо из предоставления подрядчика вычтена определенная экспертами стоимость фактически выполненных ООО «Тюменьстальмост» работ за февраль 2017г. в размере 233 872 451руб., которые суд посчитал двойным учетом, и за июнь 2017г. в размере 21 419 807руб. (т. 2 л.д. 83, 89).

При определении сальдо из предоставления подрядчика не вычтена определенная экспертами стоимость задвоенных работ 2 143 742руб., отраженных ООО «Амурстальконструкция» в Акте освидетельствования скрытых работ за июнь 2017г. – см. Таблица 4 (т. 3 л.д. 12), и которые являются повторением работ, выполненных ранее ООО «Мостострой-12» в период сентябрь-октябрь 2016г., поскольку в том деле определялось сальдо предоставлений заказчика и прежнего подрядчика, выполненных ранее июля 2017г.

В настоящем деле из предоставления нового подрядчика, отраженного в Актах КС-2, также не подлежит исключению стоимость задвоенных работ 2 143 742руб., отраженных ООО «Амурстальконструкция» в Акте освидетельствования скрытых работ за июнь 2017г., являющихся повторением работ, выполненных ранее ООО «Мостострой-12» в период сентябрь-октябрь 2016г., – поскольку данные задвоенные работы ООО «Амурстальконструкция» не включало в предъявляемые заказчику Акты КС-2.

В Экспертном заключении при ответе на вопрос о задвоенных работах дана отсылка к Таблице 4 (т. 2 л.д. 90), а в Таблице 4 (т. 3 л.д. 12) указано, что задвоенные работы ООО «Амурстальконструкция» отражены только в Акте освидетельствования скрытых работ за июнь 2017г., но не в каком-либо Акте КС-2.

Таким образом, вышеуказанным судебным актом установлено, что на момент подписания Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. объем финансирования (уплаченные ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» авансы и текущие платежи в счет стоимости работ) только на 124 713 451,12руб. превысил стоимость работ, фактически выполненных прежним подрядчиком по заданию заказчика на объекте: «Строительство мостового перехода четного пути через Леру Зея на 7817 км участка Сковородино-Белогорск Забайкальской железной дороги».

Указанный преюдициальный для настоящего дела судебный акт означает, что имевшийся у ООО «Тюменьстальмост» перед ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» долг, который затем посредством Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. был переведен на ООО «Амурстальконструкция», составлял только 124 713 451,12руб.

Соответственно, сделанное ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» заявление о зачете на сумму 389 171 679,93руб. повлекло соответствующие ему правовые последствия только в части: в той части, в которой у ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» действительно имелось встречное право требования к ООО «Амурстальконструкция» уплаты на основании Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. долга в размере 124 713 451,12руб.

Вопреки доводам суда первой инстанции о том, что подрядчик не оспорил действительность Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. и не оспорил действительность заявлений заказчика о зачете, – суд апелляционной инстанции указывает, что такого способа защиты действующее законодательство не требует; достаточно заявить возражения о несогласии с размером права требования, размером долга, размером зачтенного обязательства в иске о взыскании или в отзыве на иск (об этом говорится в ст. 386 ГК РФ применительно к праву должника вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора, и в ст. 392 ГК РФ применительно к праву нового должника выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником).

Поскольку зачет состоялся только на сумму 124 713 451,12руб., и неоплаченной осталась стоимость работ по Договору от 15.06.2017г. № П-17/04-23 в размере 264 458 228,81руб., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о взыскании указанной задолженности с заказчика в пользу подрядчика в судебном порядке на основании ст.ст. 70, 709, 711 ГК РФ, с начислением на нее процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период с 19.10.2017г. по 31.03.2020г. в размере 40 581 608,10руб. и далее по день фактической уплаты долга, исходя из ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, за каждый день просрочки.

Однако суд первой инстанции вопреки обстоятельствам, установленным вышеуказанным преюдициальным судебным актом, посчитал, что задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате стоимости работ по Договору от 15.06.2017г. № П-17/04-23 уменьшилась на всю предъявленную заказчиком к зачету сумму встречных требований, т.е. на 389 171 679,93руб., как если бы на момент заключения Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. неотработанный аванс (долг прежнего подрядчика перед заказчиком, переведенный на нового подрядчика), составлял 389 171 679,93руб.

При этом суд первой инстанции указал, что для настоящего дела не имеет значение то обстоятельство, что в Соглашении об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. при определении величины неотработанного аванса равной 389 171 679,93руб. не были учтены работы стоимостью 264 458 228,81руб., которые не были документированы Актами КС-2, но которые были реально выполнены прежним подрядчиком в период до июня 2017г., что установлено Определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2019г. по делу № А70-2347/2017 (т. 2 л.д. 73-84) на основании Экспертного заключения от 06.05.2019г. № 014-СЭ-2019 (т. 2 л.д. 87-154, т. 3 л.д. 1-19) по результатам судебной экспертизы.

Суд первой инстанции указал, что работы стоимостью 264 458 228,81руб., которые были выполнены прежним подрядчиком до июня 2017г., но не документированы Актами КС-2 и не учтены в Соглашении об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. при определении величины неотработанного аванса, следует считать выполненными новым подрядчиком в рамках погашения долга прежнего подрядчика, поскольку соответствующие работы с августа 2017г. были предъявлены заказчику посредством передачи Актов КС-2 новым подрядчиком, поэтому стоимость таких работ не уменьшает размер права требования заказчика по возврату неотработанного аванса в размере 389 171 679,93руб. и не уменьшает размер долга прежнего подрядчика, переведенного на нового подрядчика, который остается равным 389 171 679,93руб., а стоимость таких выполненных, но неучтенных работ в размере 264 458 228,81руб. подлежит возмещению прежним подрядчиком новому в рамках обязательств из Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. в составе компенсации, согласованной равной 389 171 679,93руб., за перевод долга в размере 389 171 679,93руб., поэтому надлежащим ответчиком по требованиям нового подрядчика является не заказчик, а прежний подрядчик.

Данные выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и основываются на неправильном применении норм материального права (главы 37 ГК РФ).

Как указано выше, в преюдициальном деле № А70-2347/2017 эксперты определили, что только работы стоимостью 2 143 742руб., поименованные в составленном ООО «Амурстальконструкция» Акте освидетельствования скрытых работ за июль 2017г., являются задвоенными, повторяющими те, что ранее были поручены прежнему подрядчику и выполнены прежним подрядчиком; иных повторений работ не установлено (т. 2 л.д. 90).

При этом, как указано и мотивировано выше, задвоенные работы стоимостью 2 143 742руб. ООО «Амурстальконструкция» не включало в предъявляемые заказчику Акты КС-2, т.е. не предъявляло заказчику к приемке и к оплате.

При проведении экспертизы в том деле при ответе на вопрос о задвоенных работах эксперты исследовали в т.ч. все Акты КС-2, предъявленные новым подрядчиком заказчику в рамках Договора от 15.06.2017г. № П-17/04-23 (учитывая, что на момент проведения экспертизы все Акты КС-2 по данному Договору были подписаны, по всем ним подрядчиком были выставлены счета-фактуры для оплаты и заказчиком были заявлены зачеты по части счетов-фактур).

При этом в том деле при определении объема и стоимости реально выполненных работ сравнивались предусмотренные проектной документацией наименования и объемы работ с теми, что отражены в Журналах выполнения работ и освидетельствованы заказчиком в Актах о приемке скрытых работ.

Таким образом, те работы стоимостью 264 458 228,81руб., которые были выполнены прежним подрядчиком в период до июня 2017г., но не документированы Актами КС-2 и не учтены в Соглашении об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. при определении величины неотработанного аванса, новый подрядчик не предъявлял заказчику (не составлял на указанные работы Акты КС-2, не направлял их заказчику), а заказчик эти работы новому подрядчику не оплачивал.

Заказчику новый подрядчик предъявлял иные работы, свои собственные, выполненные новым заказчиком работы в рамках иного обязательства, а именно: Договора от 15.06.2017г. № П-17/04-23, которые не имели задвоений с работами, выполненными прежним подрядчиком до заключения Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в настоящем деле подрядчик требует повторной оплаты за работы, выполненные прежним подрядчиком, – не соответствует обстоятельства дела, не подтвержден какими-либо доказательствами и прямо противоречат преюдициальному Определению Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2019г. по делу № А70-2347/2017 (т. 2 л.д. 73-84).

Имущественным предоставлением со стороны подрядчика в договоре подряда является создание новой вещи, предмета материального мира – результата работы в натуре; именно выполнение работы, в ходе которой подрядчик использует силы и средства, несет расходы, является обязательством, образующим предмет договора подряда; тогда как составление отчетных документов, отражающих наименование, объем, стоимость выполненных работ, к предмету обязательства из договора подряда не относится; соответствующие действия являются техническими, независимо от их выполнения заказчик получил от прежнего подрядчика результат работы, поэтому его стоимость включается в определение сальдо взаимных предоставлений сторон подрядного обязательства, т.е. заказчика и прежнего подрядчика, учитывая, что результат работ таков, что не требует физической передачи (перемещения в пространстве), поскольку строительно-монтажные работы в процессе их выполнения становятся частью строящегося на земельном участке объекта недвижимости, от которого они уже не могут быть оделены иначе, как посредством их уничтожения (демонтажа).

Суд первой инстанции также указал на противоречивое поведение нового подрядчика, не соответствующее принципу добросовестности и правилу эстоппеля, выразившееся, по мнению суда первой инстанции, в том, что непосредственно после заключения между прежним и новым подрядчиком Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г., по которому, как указывает новый подрядчик, в действительности долг составляет только 124 713 451,12руб., между ними заключено Соглашение о проведении зачета взаимных требований от 05.06.2017г. на сумму 207 724 404,56руб., т.е. на суму, превышающую долг по Соглашению об уступке, при этом поведение ООО «Амурстальконструкция» после заключения Соглашению об уступке давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

Суд апелляционной инстанции полагает данный вывод не соответствующим обстоятельствам деда, поскольку никакой противоречивости и недобросовестности в поведении нового подрядчика не допущено.

Как указано выше, то обстоятельство, что в действительности на момент заключения Соглашения об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г. фактически выполненный прежним подрядчиком результат работы превышал принятый заказчиком (документированный Актами КС-2) результат работы, так что неотработанным оставался аванс в размере не 389 171 679,93руб., 124 713 451,12руб., новому подрядчику стало известно только из Экспертного заключения от 06.05.2019г. № 014-СЭ-2019 (т. 2 л.д. 87-154, т. 3 л.д. 1-19) по результатам судебной экспертизы, назначенной в деле № А70-2347/2017 о признании ООО «Тюменьстальмост» несостоятельным (банкротом), в рамках обособленного спора по заявлению ООО «Амурстальконструкция», с участием ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация», и данное обстоятельство было установлено только Определения Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2019г. по делу № А70-2347/2017 (т. 2 л.д. 73-84).

При этом никаких негативных последствий в поведении ООО «Амурстальконструкция» для заказчика ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» не установлено.

В т.ч. суд первой инстанции не указывает, на что именно в действиях подрядчика ООО «Амурстальконструкция» полагался заказчик ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» после заключения Соглашению об уступке, и какие негативные последствия для заказчика повлекло якобы противоречивое и недобросовестное поведение нового подрядчика (т.е. что заказчик недополучил в сравнении с тем, на что они был вправо рассчитывать исходя из условий обязательства).

Как указано выше, новый подрядчик не предъявлял заказчику к принятию и оплате те работы, которые ранее были выполнены прежним подрядчиком.

Ссылка суда первой инстанции на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020г. по делу А40-271875/2019 (т. 11 л.д. 69-73), является необоснованной, т.к. в том деле не установлено обстоятельств, которые бы подтверждали или опровергали возражения и доводы заказчика и подрядчика по настоящему делу, поскольку в том деле предмет и основание иска таковы, что подлежащие доказыванию там обстоятельства не имеют значения для настоящего дела.

Так, в деле № А40-271875/2019 ООО «Тюменьстальмост» просило взыскать с ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» стоимость работ на опорах № 2, № 4, № 5, № 6, в чем ему было отказано, поскольку заказчик не поручал прежнему подрядчику выполнение указанных работ; условиям Договора от 01.10.2016г. № П-16/10-02 (Ведомостью договорной цены, утвержденной Дополнительным соглашением от 24.02.2017г. № 1) было предусмотрено выполнение работ только на опорах № 1, № 8, № 0, № 9 (лист 4 Постановления 9ААС 23.06.2020г. по делу А40-271875/2019 – т. 11 л.д. 72).

Соответственно, долг отработать аванс по указанным работам не перешел и к ООО «Амурстальконструкция» по Соглашению об уступке права требования и переводе долга от 01.06.2017г.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2020г. по делу № А40-118575/2020 отменить.

Иск удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с ООО «Управляющая компания Бамстроймеханизация» в пользу ООО «Амурстальконструкция» основной долг в размере 264 458 228,81руб. и начисленные на него проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 19.10.2017г. по 31.03.2020г. в размере 40 581 608,10руб. и далее по день фактической уплаты долга, исходя из ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, за каждый день просрочки.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяКузнецова Е.Е.

Судьи Порывкин П.А.

Тетюк В.И.