ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-64870/2023

Дело № А40-39025/21

г. Москва

25 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А. Комарова,

судей С.А. Назаровой, Ю.Л. Головачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.С. Чапего,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Эшберри» на определение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2023 по делу № А40-39025/21,

об отказе в удовлетворении требований ООО «Эшберри» о включении в реестр требований кредиторов ООО «БУТИК»,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «БУТИК»

при участии в судебном заседании:

от ООО «Эшберри» - ФИО1 по дов. от 18.01.2022

от ИФНС России №5 – ФИО2 по дов. от 06.12.2022 

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2021 должник ООО «БУТИК» признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, обязанности конкурсного управляющего возложены на ФИО3. 

Сообщение об указанном факте опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 109 от 26.06.2021 г. 

06.08.2021 (в электронном виде) в Арбитражный суд города Москвы поступило требование кредитора требование кредитора ООО «Эшберри» о включении в Реестр требований кредиторов задолженности в размере 196 591 896 рублей 64 копеек. 

Определением суда от 26 августа 2022 года производство по делу № А40- 39025/21-71- 109 Б о признании ООО «БУТИК» несостоятельным (банкротом) по требованию ООО «Эшберри» о включении в Реестр требований кредиторов задолженности в размере 196 591 896 рублей 64 копеек было приостановлено до вступления в законную силу решения уполномоченного органа по результатам выездной налоговой проверки №12/53 от 26.11.2021 года. 

В материалы дела 14.10.2022 (в электронном виде) поступило заявление ООО «Эшберри» о возобновлении производства по требованию ООО «Эшберри» о включении в Реестр требований кредиторов задолженности в размере 196 591 896 рублей 64 копеек, в связи с вступлением в законную силу решения уполномоченного органа по результатам выездной налоговой проверки №12/53 от 26.11.2021 года. 

Определением от 17.10.2022 Арбитражный суд города Москвы возобновил производство по обособленном спору, назначил судебное заседание. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2023 г. в удовлетворении требований ООО «Эшберри» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Эшберри» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2023 г. отменить, принять новый судебный акт. 

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Кредитор просил включить в реестр: - 123 305 157 руб. - задолженность за поставленный товар по договору поставки от 20.06.2017 №6/01, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.01.2021 года: - 73 286 739 руб. - задолженность по оплате агентского вознаграждения по договору комиссии от 30.05.2016 № 01 – АГ, что также подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.01.2021 года. 

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. 

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. 

Как неоднократно отмечал Верховный Суд Российской Федерации, в условиях банкротства должника и конкуренции его кредиторов для предотвращения необоснованных требований к должнику и нарушений тем самым прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота, предъявляются повышенные требования. 

Судебное исследование этих обстоятельств должно отличаться большей глубиной и широтой по сравнению с обычным гражданским спором, тем более, если на такие обстоятельства указывают лица, участвующие в деле. 

Особо подчеркивается необходимость применения повышенного стандарта доказывания при оценке обоснованности требований заинтересованных по отношению к должнику кредиторов. 

Связано это, прежде всего, с тем, что в условиях конкуренции кредиторов должника-банкрота возможны ситуации, когда спор по задолженности между отдельным кредитором (как правило, связанным с должником), носит формальный характер и направлен на сохранение имущества должника за его бенефициарами-собственниками бизнеса (через аффилированных лиц - если должник юридическое лицо). 

Законом о банкротстве установлены специальные гарантии защиты прав кредиторов от включения в реестр требований кредиторов необоснованных требований. 

В рамках ВНП установлена прямая и косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников «фиктивной» комиссионной деятельности, которая была подтверждена показаниями контрагентов (реальных поставщиков) «технических организаций» (ООО «Бутик», ООО «Кейк-Маркет», ООО «Эшберри»). 

Вышестоящим налоговым органом - УФНС России по г. Москве по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение Инспекции по ВНП от 26.11.2021 № 12/53 по согласованию с ФНС России было отказано, частично жалоба удовлетворена по расчету начислений. 

На основании установленных в рамках ВНП фактов сделаны выводы о применении схемы, прикрывающей собой договор купли-продажи, путем искусственного создания условий, подпадающих под договор комиссии: - вовлечение в бизнес-модель, связанную с реализацией собственного товара, дополнительных участников («фиктивных» комитентов), позволивших квалифицировать в действительности имеющий место договор купли-продажи в договор комиссии. - применение схемы с «фиктивными» договором комиссии оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности реального собственника товара ООО «Бутик», в том числе на его налоговые обязательства. - ООО «Бутик», осуществляющее фактическое управление деятельностью схемы, является выгодоприобретателем от использования схемы с использованием «фиктивных» договоров комиссии. - бизнес организаций, входящих в условную группу бренда «Бутик» носит давностный характер. 

Согласно сведениям из СМИ, а также по полученным в ходе мероприятий налогового контроля документам (информации), создание и ведение бенефициарным собственником торговой деятельности датируется периодом, начиная с 2001 года. - прямая и косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников «фиктивной» комиссионной деятельности подтверждается показаниями контрагентов (реальных поставщиков) «технических организаций» (ООО «Бутик», ООО «Кейк-Маркет», ООО «Эшберри»). - использование участниками схемы одних и тех же обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских помещений). - фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами. 

ООО «Бутик» ИНН 

<

***> совершило действия, направленные на неправомерное искусственное формирование условий для не отражения в бухгалтерском и налоговом учёте операций по купле-продаже собственного товара, в результате вовлечения в процессе реализации «подконтрольных» лиц, оттянувших на себя роль владельца товара. 

На основании вышеизложенного, установлено злоупотребление ООО «Бутик» ИНН 

<

***> своими правами при определении суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений об объекте налогообложения, подлежащего отражению в налоговом и бухгалтерском учете. 

В отношении ООО «Кейк-Маркет» - главного поставщика ООО «Эшберри» в 2016- 2017 гг. установлена зависимость, финансовая, экономическая подконтрольность должнику, ФИО4, вхождение его с иными лицами в одну группу Бутик, использование ООО «Кейк-Маркет», ООО «Эшберри» не для получения дохода от комиссионного вознаграждения, а для неуплаты суммы налога по сделкам купли-продажи и для создания благоприятных условий по безопасному «транзитному» перечислению денежных средств через ООО «Кейк-Маркет» и ООО «Эшберри» в адрес организаций, обладающих признаками «фирм-однодневок». 

ООО «Эшберри» не осуществляло деятельность «оптовая торговля текстильными изделиями», а также не обладало трудовыми, финансовыми и прочими ресурсами для исполнения договоров, а выполняло функции «технического звена», через р/с которого перечислялись денежные средства от покупателя ООО «Бутик», далее «распылялись» на счета контрагентов, обладающих признаками «фирм-однодневок», которые, в свою очередь, перечисляли денежные средства в адрес импортеров. 

ООО «Эшберри» фактически не участвовало в реальной поставке товара, отбор товара происходил на территории ТЦ Аркадия в магазине розничной торговли «BUTIKRU» при участии штатных сотрудников ООО «Бутик», отгрузка товара поставщиков ООО «Эшберри» происходила на территории ТЦ Аркадия, на площадях, арендованных ООО «Бутик». 

ООО «Кейк-Маркет» использовало денежные средства должника для осуществления единой схемы бизнеса: 64% от общего оборота денежных средств, поступивших на р/с ООО «Кейк-Маркет», являются денежными средствами должника -ООО «Бутик». 

18% - денежные средства ООО «Аркадия Фэшн» ИНН 

<

***> и ООО «Вебмода» ИНН 

<

***> - организаций, связанных с ООО «Бутик» (с должником). 

Таким образом, денежные средства на закупку товара ООО «Кейк-Маркет» были предоставлены должником и взаимозависимыми с ним организациями, фактически являющимися предшественниками должника. 

В ходе ВНП сведения о товарном кредитовании ООО «Кейк-Маркет» поставщиками не подтвердились. 

Следовательно, ООО «Кейк-Маркет» осуществляло деятельность за счет средств должника и взаимозависимых с ним организаций. 

В ходе ВНП проведен анализ банковских выписок ООО «Эшберри», ООО «КейкМаркет» установлено, что в потоке движения денежных средств попеременно схематично используются одни и те же организации. 

Денежные средства ООО «Бутик» в сумме 2 227 656 392.9 руб. были сосредоточены на расчётном счёте ООО «Кейк-Маркет», далее перечислены в адрес следующих организаций: 1) поставщиков-дистрибьюторов, поставщиков товаров (работ, услуг), связанных с реализацией товара на сумму 828 355 276 руб. (37% от общего объема поступлений от должника); 2) поставщиков, обладающих признаками «фирм-однодневок» на сумму 1399 301 117 руб. (63% от общего объема поступлений от должника), ряд которых подконтрольны ООО «Кейк-Маркет». с назначением платежа «за кондитерские изделия», «за одежду, обувь, сумки, аксессуары». 

Денежные средства должника в сумме 275 113 063.3 руб. были сосредоточены на расчётном счёте ООО «Эшберри», далее перечислены в адрес следующих организаций: ООО «Кейк-Маркет» ИНН 

<

***> в сумме 100 551 042.6 руб. («техническое звено» ООО «Бутик» в 2014-2015 года); поставщиков-дистрибьюторов, поставщиков товаров (работ, услуг), связанных с реализацией товара: поставщиков, обладающих признаками «фирмоднодневок». 

Анализ условий договоров комиссии, в том числе договора комиссии, заключенного с заявителем, отражен в решении ВПН от 26.11.2021 № 12/53. 

Согласно данному анализу, договоры комиссии содержат условия, не соответствующие обычаям гражданского оборота, по возложению на комитента различных нестандартных излишних расходов, что не соответствует целям предпринимательской деятельности независимых комиссионеров, которые действуют в соответствии с действительным экономическим смыслом договора комиссии, условия договоров комиссии между должником и заявителем подтверждают выводы, сделанные в рамках ВНП. 

Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки сделан вывод, что сделки между ООО «Бутик» и ООО «Эшберри» являются мнимыми, совершенными лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия. 

Действительная воля сторон по сделкам не была направлена на предоставление и возврат товара по договорам комиссии, а действия сторон по ничтожным сделкам были направлены на создание искусственной кредиторской задолженности (мнимая сделка) с целью последующего контроля над процедурой банкротства, изменения презумпций, выступающих основаниями для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, влияния на данные презумпции своей задолженностью, действия сторон также преследовали установленный в рамках ВНП вывод активов должника на значительную сумму из имущества должника, составляющего его конкурсную массу на момент открытия процедур банкротства в отношении должника, за счет которой могут быть удовлетворены требования кредиторов, включенных в реестр, что вполне очевидно свидетельствует о недобросовестном поведении, как должника, так и заявителя. 

Таким образом, заключение ООО «Эшберри» с должником мнимых договоров комиссии от 30.05.2016 № 01-АГ и поставки от 20.06.2017 № 6/01, непринятие на протяжении длительного периода времени мер взыскания с должника задолженности по указанным договорам позволило скрыть докапитализацию должника, формально нарастить подконтрольную внутригрупповую кредиторскую задолженность на случай банкротства должника с целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов. 

Сделки между должником и ООО «Эшберри» носили формальный характер, а их осуществление стало возможным в результате согласованных действий указанных организаций. 

При этом, согласно судебной практике ВС РФ в силу распределения бремени доказывания при рассмотрении требования кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника и при заявлении одним из участников спора о мнимости сделки, положенной в основу требования кредитора, приведении участниками спора минимальных доводов в пользу своей позиции, именно кредитор, заявляющий свои требования в реестр, обязан доказать реальность сделок, отсутствие у них признаков мнимости, противоправности, притворности, ничтожности, доказать экономическую целесообразность заключения сделок, лежащих в основе требования кредитора, доказать действительное намерение сторон при заключении сделок (повышенный стандарт доказывания). 

Примеры судебных дел, в которых раскрывается понятие повышенного стандарта доказывания применительно к различным правоотношениям, из которых возник долг, имеются в периодических и тематических Обзорах судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (пункт 15 Обзора № 1 (2017) от 16.02.2017; пункт 20 Обзора № 5 (2017) от 6 27.12.2017. пункт 17 Обзора №2 (2018) от 04.07.2018, пункт 13 Обзора от 20.12.2016), а также в судебных актах Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации№305-ЭС16-20992(3).№305-ЭС16-10852.№305-ЭС16-10308.№ 305-ЭС16-2411. № 309-ЭС17-344. № 305-ЭС17-14948. № 308-ЭС18-2197). 

Не раскрыта кредитором ООО «Эшберри» и экономическая целесообразность заключения договора комиссии № 01 -АГ от 30.05.2016, договора поставки от 20.06.2017 № 6/01 с должником, причины не заключения подобных договоров с иными независимыми, неаффилированными с ними организациями, имеющими лицензию на транспортировку грузов о возможности/невозможности заключения подобных договоров с иными лицами. 

Договоры между должником и ООО «Эшберри» заключены 30.05.2016, 20.06.2017. 

Однако ООО «Эшберри» на протяжении длительного времени не обращалось в суд с заявлением о взыскании задолженности. 

Требование кредитора ООО «Эшберри» подано только в связи с открытием в отношении должника конкурсного производства в целях формирования подконтрольной искусственной кредиторской задолженности с целью контроля за процедурой банкротства, вывода активов должника. 

Исходя из изложенного, суд первой инстанции в удовлетворении требований ООО «Эшберри» о включении в Реестр требований кредиторов ООО «БУТИК» отказал. 

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции установлено, что кредитор не раскрыл экономическую целесообразность заключения договора комиссии от 30.05.2016 № 01-АГ, договора поставки от 20.06.2017 № 6/01 с должником, причины не заключения подобных договоров с иными независимыми, неаффилированными с ними организациями, имеющими лицензию на транспортировку грузов, о возможности/невозможности заключения подобных договоров с иными лицами. 

Договоры между должником и кредитором заключены 30.05.2016, 20.06.2017. 

Однако кредитор на протяжении длительного времени не обращался в суд с заявлением о взыскании задолженности. 

Требование кредитора подано только в связи с открытием в отношении должника конкурсного производства в целях формирования подконтрольной искусственной кредиторской задолженности с целью контроля за процедурой банкротства, вывода активов должника.

Суд первой инстанции установил, что заключение ООО «Эшберри» с должником мнимых договоров комиссии от 30.05.2016 № 01-АГ и поставки от 20.06.2017 № 6/01, непринятие на протяжении длительного периода времени мер взыскания с должника задолженности по указанным договорам позволило скрыть докапитализацию должника, формально нарастить подконтрольную внутригрупповую кредиторскую задолженность на случай банкротства должника с целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов. 

Сделки между должником и ООО «Эшберри» носили формальный характер, а их осуществление стало возможным в результате согласованных действий указанных организаций.

По доводу апеллянта о представлении им в суд первой инстанции большого объема документов, которые, по его мнению, исчерпывающе доказывают реальность исполнения кредитором сделок с должником, коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. 

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности

Соответственно, объем документов не является доводом, при наличии которого суд должен определенно сделать вывод о наличии и размере задолженности кредитора.

В силу ст.ст. 41,65-71 АПК РФ суд оценивает доводы, доказательства на предмет достоверности, относимости, допустимости, достаточности, взаимной связи с иными доказательствами.

Согласно п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016 года, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Материалы могут служить доказательственной базой при рассмотрении возражений уполномоченного органа на требование кредитора

К числу доказательств, ставящих под сомнение требование кредитора, исполнение сделки, согласно статье 75 АПК РФ могут быть отнесены в том числе материалы налоговой проверки должника и (или) его контрагента: акт налоговой проверки, принятое по ее результатам решение.

Обосновывающие указанные возражения материалы мероприятий налогового контроля являются, в силу статьи 67 АПК РФ, относимыми к делу доказательствами, их отклонение со стороны суда согласно части 5 статьи 71 АПК РФ не может быть оправдано лишь тем, что заявивший требование кредитор представил минимальный набор документов, указывающих на исполнение сделки, не раскрыв при этом с достаточной полнотой все существенные обстоятельства ее заключения и исполнения.

Суд не вправе исполнять обязанность ответчика по опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку это нарушает фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон (ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 3.1 и 5 ст. 70 АПК РФ) (постановление ВАС РФ от 15.10.2013 № 8127/13).

Апеллянтом не были представлены в суд первой инстанции надлежащие доказательства, опровергающие обстоятельства, установленные вступившим в силу решением от 26.11.2021 №12/53 об отказе в привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого ИФНС России № 5 по г. Москве по результатам проведенной в период с 22.12.2017 по 17.12.2018 в отношении должника выездной налоговой проверки за проверяемый период с 01.01.2014 по 31.12.2016 по всем налогам и сборам. 

Кроме того, определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2023, вступившим в силу 27.06.2023, включено в реестр требований кредиторов должника требование уполномоченного органа в общем размере 686 458 305,90 рублей, доначисленной по решению об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.11.2021 №12/53 за период 01.01.2014-31.12.2016 гг. с учетом решения Управления ФНС России по г. Москве от 27.09.2022 № 21-10/115138@ по апелляционной жалобе должника на решение от 26.11.2021 № 12/53.

Заявитель в обособленном споре по рассмотрению требования уполномоченного органа, основанного на решении Инспекции по ВНП от 26.11.2021 №12/53, не участвовал, возражения не приводил.

Таким образом, судом дана оценка обоснованности требования уполномоченного органа, основанного на решении Инспекции по ВНП от 26.11.2021 №12/53, данное требование признано обоснованным по существу. 

Следовательно, обстоятельства возникновения задолженности по обязательным платежам судом исследованы, признаны достоверными.

По доводам апеллянта о соответствии поведения кредитора обычаям делового оборота, типичному, добросовестному поведению участников гражданско-правового оборота, об отсутствии оснований для признания кредитора и должника аффилированными либо зависимыми, о необосновании и опровержении материалами дела довода уполномоченного органа об экономической подконтрольности ООО «Кейк-Маркет», кредитора должнику, аффилированности ООО «Кейк-Маркет» и должника, о реальности деятельности кредитора, коллегия приходит к следующим выводам.

В рамках ВНП установлена прямая и косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников «фиктивной» комиссионной деятельности, которая была подтверждена показаниями контрагентов (реальных поставщиков) «технических организаций» (ООО «Бутик», ООО «Кейк-Маркет», ООО «Эшберри»). 

Вышестоящим налоговым органом - УФНС России по г. Москве по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение Инспекции по ВНП от 26.11.2021 № 12/53 по согласованию с ФНС России было отказано, частично жалоба удовлетворена по расчету начислений.

На основании установленных в рамках ВНП фактов сделаны выводы о применении схемы, прикрывающей собой договор купли-продажи, путем искусственного создания условий, подпадающих под договор комиссии:

- вовлечение в бизнес-модель, связанную с реализацией собственного товара, дополнительных участников («фиктивных» комитентов), позволивших квалифицировать в действительности имеющий место договор купли-продажи в договор комиссии.

-         применение схемы с «фиктивными» договором комиссии оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности реального собственника товара ООО «Бутик», в том числе на его налоговые обязательства.

-         ООО «Бутик», осуществляющее фактическое управление деятельностью схемы, является выгодоприобретателем от использования схемы с использованием «фиктивных» договоров комиссии;

-         бизнес организаций, входящих в условную группу бренда «Бутик» носит давностный характер. Согласно сведениям из СМИ, а также по полученным в ходе мероприятий налогового контроля документам (информации), создание и ведение бенефициарным собственником торговой деятельности датируется периодом, начиная с 2001 года;

-         прямая и косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников «фиктивной» комиссионной деятельности подтверждается показаниями контрагентов (реальных поставщиков) «технических организаций» (ООО «Бутик», ООО «Кейк-Маркет», ООО «Эшберри»);

-         использование участниками схемы одних и тех же обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских помещений);

-         фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами. ООО «Бутик» ИНН 

<

***> совершило действия, направленные на неправомерное искусственное формирование условий для не отражения в бухгалтерском и налоговом учёте операций по купле-продаже собственного товара, в результате вовлечения в процессе реализации «подконтрольных» лиц, оттянувших на себя роль владельца товара.

На основании вышеизложенного, установлено злоупотребление ООО «Бутик» ИНН 

<

***> своими правами при определении суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений об объекте налогообложения, подлежащего отражению в налоговом и бухгалтерском учете.

В отношении ООО «Кейк-Маркет» - главного поставщика ООО «Эшберри» в 2016-2017 гг. установлена зависимость, финансовая, экономическая подконтрольность должнику, ФИО4, вхождение его с иными лицами в с дну группу Бутик, использование ООО «Кейк-Маркет», ООО «Эшберри» не для получения дохода от комиссионного вознаграждения, а для неуплаты суммы налога по сделкам купли- продажи и для создания благоприятных условий по безопасному «транзитному» перечислению денежных средств через ООО «Кейк-Маркет» и ООО «Эшберри» в адрес организаций, обладающих признаками «фирм-однодневок».

ООО «Эшберри» не осуществляло деятельность «оптовая торговля текстильными изделиями», а также не обладало трудовыми, финансовыми и прочими ресурсами для исполнения договоров, а выполняло функции «технического звена», через р/с которого перечислялись денежные средства от покупателя ООО «Бутик», далее «распылялись» на счета контрагентов, обладающих признаками «фирм-однодневок», которые, в свою очередь, перечисляли денежные средства в адрес импортеров. 

ООО «Эшберри» фактически не участвовало в реальной поставке товара, отбор товара происходил на территории ТЦ Аркадия в магазине розничной торговли «BUTIKRU» при участии штатных сотрудников ООО «Бутик», отгрузка товара поставщиков ООО «Эшберри происходила на территории ТЦ Аркадия, на площадях, арендованных ООО «Бутик».

ООО «Кейк-Маркет» использовало денежные средства должника для осуществления единой схемы бизнеса: 64% от общего оборота денежных средств, поступивших на р/с ООО «Кейк-Маркет», являются денежными средствами должника - ООО «Бутик». 18% - денежные средства ООО «Аркадия Фэшн» ИНН 

<

***> и ООО «Вебмода» ИНН 

<

***> - организаций, связанных с ООО «Бутик» (с должником).

Таким образом, денежные средства на закупку товара ООО «Кейк-Маркет» были предоставлены должником и взаимозависимыми с ним организациями, фактически являющимися предшественниками должника.

В ходе ВНП сведения о товарном кредитовании ООО «Кейк-Маркет» поставщиками не подтвердились. 

Следовательно, ООО «Кейк-Маркет» осуществляло деятельность за счет средств должника и взаимозависимых с ним организаций.

В ходе ВНП проведен анализ банковских выписок ООО «Эшберри», ООО «Кейк- Маркет» установлено, что в потоке движения денежных средств попеременно схематично используются одни и те же организации.

Денежные средства ООО «Бутик» в сумме 2 227 656 392.9 руб. были сосредоточены на расчётном счёте ООО «Кейк-Маркет», далее перечислены в адрес следующих организаций:

1) поставщиков-дистрибьюторов, поставщиков товаров (работ, услуг), связанных с реализацией товара на сумму 828 355 276 руб. (37% от общего объема поступлений от должника); 2) поставщиков, обладающих признаками «фирм-однодневок» на сумму 1 399 301 117 руб. (63% от общего объема поступлений от должника), ряд которых подконтрольны ООО «Кейк-Маркет», с назначением платежа «за кондитерские изделия», «за одежду, обувь, сумки, аксессуары».

Денежные средства должника в сумме 275 113 063.3 руб. были сосредоточены на расчётном счёте ООО «Эшберри», далее перечислены в адрес следующих организаций: ООО «Кейк-Маркет» ИНН 

<

***> в сумме 100 551 042.6 руб. («техническое звено» ООО «Бутик» в 2014-2015 года): поставщиков-дистрибьюторов, поставщиков товаров (работ, услуг), связанных с реализацией товара: поставщиков, обладающих признаками «фирм-однодневок».

Анализ условий договоров комиссии, в том числе договора комиссии, заключенного с заявителем, отражен в решении ВПН от 26.11.2021 № 12/53. 

Согласно данному анализу, договоры комиссии содержат условия, не соответствующие обычаям гражданского оборота, по возложению на комитента различных нестандартных излишних расходов, что не соответствует целям предпринимательской деятельности независимых комиссионеров, которые действуют в соответствии с действительным экономическим смыслом договора комиссии, условия договоров комиссии между должником и заявителем подтверждают выводы, сделанные в рамках ВНП.

Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки сделан вывод, что сделки между ООО «Бутик» и ООО «Эшберри» являются мнимыми, совершенными лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия.

Действительная воля сторон по сделкам не была направлена на предоставление и возврат товара по договорам комиссии, а действия сторон по ничтожным сделкам были направлены на создание искусственной кредиторской задолженности (мнимая сделка) с целью последующего контроля над процедурой банкротства, изменения презумпций, выступающих основаниями для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, влияния на данные презумпции своей задолженностью, действия сторон также преследовали установленный в рамках ВНП вывод активов должника на значительную сумму из имущества должника, составляющего его конкурсную массу на момент открытия процедур банкротства в отношении должника, за счет которой могут быть удовлетворены требования кредиторов, включенных в реестр, что вполне очевидно свидетельствует о недобросовестном поведении, как должника, так и заявителя.

По результатам выездной налоговой проверки в отношении организации ООО «Бутик» налоговым органом сделан вывод, что фактически поставка товара/выполнение работ спорными контрагентами не осуществлялись, спорные контрагенты являлись участниками формального документооборота и использовались должником для вывода денежных средств из-под налогообложения, для целей получения необоснованной налоговой экономии.

Вышеуказанные обстоятельства и сделанные на их основе выводы поддержаны в отзыве кредитора ПАО «Банк «ВТБ» б/н от 17.08.2021 и отзыве конкурсного управляющего ФИО3 б/н от 02.12.2021.

В рамках выездной налоговой проверки допрошен уволенный руководитель отдела складирования ООО «Бутик» ИНН 

<

***> ФИО5, которая под Протокол допроса свидетеля от 15.05.2018 №б/н дала показания, что «..склад, числящийся по договору аренды за складом ООО «Кейк-Маркет», является дальним складом ООО «Бутик», в который свозился товар при нехватке места на складе ООО «Бутик..»

Также является сомнительным, недобросовестным поведение кредитора ООО «Эшберри» по продолжению осуществления деятельности с должником в рамках договорных отношений при подтвержденной дополнительным соглашением от 30.06.2017 №1 задолженности комиссионера перед комитентом в размере 351 720 852,37 руб., а также осуществление действий по исполнению договора поставки от 20.06.2017 № 6/01 без оплаты предыдущей партии товара.

Такое поведение ООО «Эшберри» как лица, заинтересованного в получении прибыли, явно не соответствует добросовестному поведению, обычаям делового и коммерческого оборота, не соответствует целям деятельности коммерческой организации, главной целью которой является извлечение прибыли.

ООО «Эшберри» не принимало мер взыскания на протяжении длительного периода времени с должника, что в силу положений Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020, свидетельствует о финансировании, докапитализации должника.

Таким образом, заключение ООО «Эшберри» с должником мнимых договоров комиссии от 30.05.2016 № 01-АГ и поставки от 20.06.2017 № 6/01, непринятие на протяжении длительного периода времени мер взыскания с должника задолженности по указанным договорам позволило скрыть докапитализацию должника, формально нарастить подконтрольную внутригрупповую кредиторскую задолженность на случай банкротства должника с целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов.

Сделки между должником и ООО «Эшберри» носили формальный характер, а их осуществление стало возможным в результате согласованных действий указанных организаций (стр. 59 возражений уполномоченного органа на письменную позицию ООО «Эшберри» о включении в реестр требований кредиторов задолженности).

При этом, согласно судебной практике ВС РФ в силу распределения бремени доказывания при рассмотрении требования кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника и при заявлении одним из участников спора о мнимости сделки, положенной в основу требования кредитора, приведении участниками спора минимальных доводов в пользу своей позиции, именно кредитор, заявляющий свои требования в реестр, обязан доказать реальность сделок, отсутствие у них признаков мнимости, противоправности, притворности, ничтожности, доказать экономическую целесообразность заключения сделок, лежащих в основе требования кредитора, доказать действительное намерение сторон при заключении сделок (повышенный стандарт доказывания).

Не раскрыта кредитором ООО «Эшберри» экономическая целесообразность заключения договора комиссии № 01-АГ от 30.05.2016, договора поставки от 20.06.2017 № 6/01 с должником, причины не заключения подобных договоров с иными независимыми, неаффилированными с ними организациями, имеющими лицензию на транспортировку грузов, о возможности/невозможности заключения подобных договоров с иными лицами.

Довод конкурсного управляющего должника, кредитора ПАО «Сбербанк», уполномоченного органа о вхождении кредитора и должника в единую группу лиц не опровергнут апеллянтом, доказан материалами дела.

Вышеуказанные обстоятельства также не оспорены, не опровергнуты кредитором. 

По доводам апеллянта о неподтверждении материалами дела довода конкурсного управляющего о переводе кредитором задолженности по договорам поставки и комиссии в договор займа, коллегия приходит к следующим выводам.

Судом рассмотрены доводы, возражения уполномоченного органа, иных кредиторов по существу заявленных требований кредитора ООО «Эшберри», в связи с чем данный довод апеллянта не имеет существенного значения, сам по себе не является состоятельным, в том числе не является достаточным основанием для изменения, отмены судебного акта суда первой инстанции.

Кроме того, апеллянт не указывает в чем выразилось нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. 

Выводы суда первой инстанции апеллянтом не опровергнуты и не опровергаются.

Представленные апеллянтом документы не опровергают обстоятельства мнимости сделок, так как заключая такие сделки стороны могут оформить все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. 

Апеллянт, являясь аффилированным лицом по отношению к Должнику, для опровержения пороков ничтожности сделок должен был доказать реальность намерений сторон по созданию именно тех правовых последствий, которые они предусматривали, все существенные обстоятельства, касающиеся их заключения и исполнения, в том числе мотивы заключения, а также экономическую целесообразность. 

Таких доказательств материалы дела не содержат.

Одновременно, непредставление данных документов в материалы дела должно расценивать, как отказ от опровержения доводов заявителя. 

В связи с изложенным подлежат применению положения ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ о том, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Непредставление апеллянтом доказательств добросовестности и разумности своих действий в интересах должника должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент.

Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (ст. 9 АПК РФ).

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. 

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2023 по делу № А40-39025/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                                 А.А. Комаров

Судьи:                                                                                                                      С.А. Назарова

 

                                                                                                                      Ю.Л. Головачева