ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-49850/2018

13 декабря 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2018 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Каменской О.В., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «ИВГ Изолиер Вендт» - ФИО1, доверенность от 20 февраля 2018 года ;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – извещено, представитель не явился;

от третьих лиц:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании 06 декабря 2018 года кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИВГ Изолиер Вендт»

на решение от 05 июля 2018 года,

Арбитражного суда города Москвы 

принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

на постановление от 05 октября 2018 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Пронниковой Е.В., Захаровым С.Л., Бекетовой И.В.,

по делу № А40-49850/18 ,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИВГ Изолиер Вендт»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области

о признании незаконными действий,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ИВГ Изолиер Вендт» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным пункта 3 приказа от 13 февраля 2018 года № 173/18, обязании исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков, признании незаконными действий антимонопольного органа по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков сведений о заявителе.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2018 года, действия ФАС России по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе признаны незаконными. ФАС России обязана принять необходимые и достаточные меры для исключения сведений о заявителе из Реестра недобросовестных поставщиков с 26 августа 2017 года. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, пунктом 3 приказа ФАС России от 13 февраля 2018 года № 173/18 в Реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Реестр), сроком на два года включены сведения в отношении заявителя, уклонившегося от заключения договора с ОАО «Фортум» на поставку тепловой изоляции ГТУ типа V64.3A энергоблока ПТУ ст. N 2 Тюменской ТЭЦ-1 филиала «Энергосистема «Западная Сибирь ОАО «Фортум» в 2017 году (F100006657) (извещение N 31704809705, далее – Конкурентные переговоры).

Сведения о включении общества в Реестр опубликованы 15 февраля 2018 года.

Указанный приказ в данной части издан на основании заключения от 04 августа 2017 года N 4-03-223/2017 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Заключение).

Заключением установлено, что заявитель, признанный победителем Конкурентных переговоров, в нарушение пункта 6.1 закупочной документации уклонился от подписания в 10-дневный срок проекта договора, направленного Заказчиком (ОАО «Фортум»).

Указанное уклонение мотивировано заявителем ненадлежащим исполнением обязанностей сотрудником общества, не согласовавшим участие в закупке с руководителями заявителя.

Заявителем неоднократно направлялись в адрес ОАО «Фортум» протоколы разногласий к спорного Договору, которые были отклонены Заказчиком ввиду невозможности внесения изменений в Договор.

В связи с тем, что заявитель и ОАО «Фортум» не достигли согласия по условиям договора, в связи с чем, был нарушен предусмотренный закупочной документацией срок заключения договора, ОАО «Фортум» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области с заявлением о включении сведений о заявителе в Реестр.

Рассмотрев указанное обращение и установив, что Положением о закупках ОАО «Фортум» не предусмотрено как подписание Договора с протоколом разногласий, так и внесение изменений в первоначальный предмет договора, Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области пришла к выводу о доказанности факта уклонения заявителя от заключения договора, признав доводы общества о виновности конкретного сотрудника необоснованными.

Решением Комиссии Заключение направлено в ФАС России.

Не согласившись с пунктом 3 указанного приказа, а также полагая нарушенным срок внесения в Реестр сведений о заявителе, общество обратилось в суд.

Удовлетворяя требования заявителя в части нарушения срока внесения сведений в Реестр, Суды правомерно руководствовались следующим.

Согласно пункта 7 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2012 года № 1211 (далее – Правила), уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных этим же постановлением Правительства Российской Федерации.

Как установлено пунктом 9 Правил ведения реестра, подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись.

Согласно пунктам 10 и 11 Правил реестровая запись, содержащая сведения о недобросовестном поставщике, исключается уполномоченным органом по истечении 2 лет со дня включения сведений в реестр, либо исключается, если решение суда о расторжении договора, явившееся основанием для включения сведений, отменено в установленном порядке.

Таким образом, указанные пункты Правил ведения реестра регламентируют срок включения сведений в реестр только после того как представленные сведения проверены.

В соответствии с письмом ФАС России от 04 августа 2014 года № ИА/31163/14 поступившие сведения от заказчика направляются антимонопольным органом в Центральный аппарат Федеральной антимонопольной службы для включения в реестр в срок не позднее трех рабочих дней с момента получения таких сведений в антимонопольный орган и должны быть проверены.

С учетом указанных положений Правил, а также Приказа ФАС России от 18 марта 2013 года N 164/13 суды установили, что заявитель должен был быть включен в Реестр не позднее 25 августа 2017 года (заключение Челябинского УФАС должно было быть представлено в ФАС России в течении 2 рабочих дней плюс 10 рабочих дней на принятие решения ФАС России плюс 3 рабочих дня на включение сведений в Реестр), тогда как фактически сведения внесены в Реестр 15 февраля 2018 года, то есть через 6 месяцев с момента, когда запись должна была быть внесена.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 мая 2016 года N 310-КГ16-556, нарушение уполномоченным органом сроков на совершение указанных действий не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включенным в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо с которым контракт расторгнут по решению суда, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в торгах, и отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствующему принципу юридического равенства.

Судами сделан обоснованный вывод о том, что нахождение общества в реестре недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с момента наступления у антимонопольного органа обязанности по его включению в указанный реестр безусловно нарушает права и законные интересы заявителя.

В целях устранения нарушения прав и законных интересов заявителя, ФАС России обязана принять необходимые и достаточные меры для исключения общества из Реестра недобросовестных поставщиков с 26 августа 2019 года (2 года с момента, когда сведения должны были быть включены в Реестр).

Выводы судов в данной части сделаны на основании правильного применения норм права, способствуют восстановлению нарушенного права заявителя и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Отказывая в удовлетворении требований в остальной части, в том числе в признании незаконным пункта приказа антимонопольного органа 13 февраля 2018 года № 173/18, которым заявитель включен в Реестр, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о закупках, пришли к выводу о законности оспариваемого пункта приказа антимонопольного органа.

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона, в том числе являются, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, развитие добросовестной конкуренции.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Судами установлено, что факт уклонения заявителя от подписания Договора с ОАО «Фортум» подтверждается Заключением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области.

На основании изложенного, судами сделан вывод о том, что ФАС России, принимая решение о включении сведений о заявителе в Реестр, действовала в рамках предоставленной законом компетенции, приняла оспариваемое решение при наличии неопровержимых сведений о недобросовестности действий общества, выразившихся в уклонении от заключения договора. 

В кассационной жалобе заявитель указывает, что обстоятельства, описанные в Заключении, антимонопольным органом, проверены не были, в связи с чем, оспариваемый пункт приказа незаконен, как принятый с нарушением порядка включения сведений в Реестр, установленного Правилами.

Кассационная коллегия не может согласиться с указанными доводами заявителя.

В соответствии с пунктом 8 Правил, уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил.

Пунктом 9 Правил предусмотрено, что подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

Как было указано выше, в Заключении Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области отражены обстоятельства, способствовавшие уклонению общества от заключения договора с ОАО «Фортум», а именно некорректные действия сотрудника, замещавшего генерального директора.

Данные обстоятельства, как следует из указанного Заключения, а также из заявления общества, на основании которого было возбуждено настоящее дело, не оспариваются заявителем.

Заявитель подтверждает факт того, что участие в конкурсной процедуре, направление протоколов разногласий и получение Договора не были согласованы ответственным сотрудником с участниками общества, что привело к принятию заведомо невыгодных для общества решений.

Презюмируется, что при рассмотрении Заключения, данные обстоятельства были исследованы ФАС России, доказательств обратного материалы дела не содержат, заявителем также представлены не были.

Коллегия отмечает, что пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предпринимательская деятельность, есть самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Ответственный сотрудник общества, действуя в его интересах и от его имени, был обязан проявить должный уровень заботливости и осмотрительности, дабы не нарушить закон и интересы представляемого общества.

Антимонопольное законодательство, в данном случае, не позволяет отделить вину конкретного сотрудника, представляющего общество, от вины общества в целом, в связи с чем, доводы заявителя подлежат отклонению.

Иные доводы, в том числе о наличии процессуальных нарушений со стороны судов первой и апелляционной инстанций, отклоняются кассационной коллегией, как основанные на неправильном применении норм права. Решение и постановление судов, вопреки доводам заявителя, мотивировано, ссылки и доводы заявителя отклонены судами на основании правильного применения ном права.

Ссылки заявителя на судебную практику отклоняются, поскольку указанные судебные акты в силу статьи 69 АПК РФ не являются преюдициальными для настоящего дела.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы же кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения и постановления в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2018 года  по делу № А40-49850/18 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

О.В. Каменская 

Е.А. Ананьина