Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-22279/2018

г. Владивосток

13 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Владивостокской таможни,

апелляционное производство № 05АП-3807/2019

на решение от 17.04.2019 

судьи А.А.Фокиной

по делу № А51-22279/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Картли»                 (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) 

к Владивостокской таможне (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика: Находкинская таможня, 

о признании недействительными решений от 08.08.2018 № РКТ-10702070- 18/000209 о классификации товара в соответствии с ТНВЭД и от 08.08.2018 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в ДТ 2 А51-22279/2018 № 10702070/210618/0083752, возмещении судебных расходов по оплате госпошлины,

при участии:

от Владивостокской таможни - ФИО2 по доверенности от 22.01.2019 сроком действия до 22.01.2020, удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью «КАРТЛИ» - ФИО3 по доверенности от 01.01.2019 сроком действия до 31.12.2021, паспорт;

на основании статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании присутствует слушатель ФИО4

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «КАРТЛИ» (далее– заявитель, декларант, ООО «КАРТЛИ») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), о признании незаконными решений Владивостокской таможни (далее– таможня, таможенный орган) от 08.08.2018 № РКТ-10702070-18/000209 о классификации товара в соответствии с ТНВЭД и от 08.08.2018 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары (далее – ДТ) № 10702070/210618/0083752.

Решением от 17.04.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме, оспариваемые решения таможни признаны недействительными как несоответствующие Таможенному кодексу Евразийского экономического союза. Также на таможенный орган суд возложил обязанность возвратить ООО «КАРТЛИ» сумму излишне уплаченных (взысканных) таможенных платежей по ДТ № 10702070/210618/0083752, окончательный размер которых определить на стадии исполнения решения суда.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, таможенный орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 17.04.2019, таможня просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО «КАРТЛИ».

В обоснование доводов апелляционной жалобы таможня указывает на ошибочный вывод суда первой инстанции о допущенных таможенным органом нарушениях в ходе отбора проб для проведения  таможенной экспертизы. Полагает, что товар №1, задекларированный в спорной ДТ и перевозимый в 12 контейнерах, является одной товарной партией.

Порядок отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, утверждённым приказом ФТС России от 20.11.2014 № 2264, по мнению заявителя жалобы, не содержит  указаний на обязательное исследование всех аналитических проб товаров, а предусмотрен отбор трех проб по 100 г в отношении полимеров первичных форм. Акт отбора проб и образцов от 26.06.2017 отражает информацию к какой конкретной партии товара относятся выбранные для экспертизы пробы и образцы.  Таможня настаивает на том, приведенные судом первой инстанции несоответствия заключения таможенного эксперта от 10.07.2018 нормам таможенного законодательства необоснованные,  и спорное заключение эксперта соответствует статье 391 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС).

Общество в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 АПК РФ письменном отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу таможни - без удовлетворения.

 В судебном заседании представители сторон поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Во исполнение контракта от 15.03.2018 № LCKA-20180315, заключенного обществом с иностранным партнером «LOTTE CHEMICAL CORPORATION», являющейся изготовителем товара, на условиях FOB Пусан обществом на таможенную территорию в Российскую Федерацию  ввезен товар, на который 21.06.2018 ООО «КАРТЛИ» на Владивостокскую таможню подана ДТ № 10702070/210618/0083752.

Согласно данной ДТ задекларирован товар - «полиэтилен линейный с удельным весом менее 0,94 в первичной форме LLDPE UR644, с содержанием мономерных звеньев этилена не менее 95%, не содержит спирта, не используется в практике хозяйственно-питьевого водоснабжения, не используется при производстве пищевых продуктов, товар упакован в полимерные мешки по 25 кг; в количестве 8544 мешков; вес нетто 213600 кг; код товара 3901 10 100 0; ставка таможенной пошлины 0%», ввезенный в 12 контейнерах.

Согласно протоколами испытаний, выданным производителем, плотность линейного полиэтилена низкой плотности при 23 град. Цельсия составила от 0,933 до 0,937.

22.06.2018 в связи с выявлением вероятности заявления недостоверных сведений о классификационном коде товаров Владивостокской таможней у декларанта запрошены дополнительные, которые необходимо представить в срок до 17.08.2018, а также в срок до 01.08.2018 – дополнительные документы, сведения и пояснения. Необходимые для подтверждения правильности классификации товара, и обеспечение уплаты таможенных пошлин, налогов. 

26.06.2018 должностными лицами таможни был произведен отбор проб, решением от 27.06.2018 – назначено проведение таможенной экспертизы в том числе по вопросам, является ли товар полиэтиленом линейным с удельным весом менее 0,94 в первичной форме LLDPE UR644, с содержанием мономерных звеньев этилена не менее 95%, не содержит спирта, не используется в практике хозяйственно-питьевого водоснабжения (вопрос № 1), и каков удельный вес полимера при 20 градусах по Цельсию (вопрос № 3).

В соответствии с заключением таможенного эксперта от 10.07.2018 № 12410080/0020943, представленная на исследование проба товара №1, оформляемого по ДТ № 10702070/210618/0083752, идентифицирована как линейный полиэтилен первичных формах (в гранулах), с содержанием мономерных звеньев этилена (98,38 ± 0,26) мас. %, с удельным весом (0,941±0}001), не содержащий в составе этилового спирта, предназначенный для ротационного формования в изделия общепромышленного и бытового назначения (баки для воды, емкости, барьеры и т.д.). 

Представленная на исследование проба товара по химическому составу является сополимером этилена с бутеном-1. Мономерное звено этилена в пробе является основным, его содержание от общего содержания сополимера составляет (98,38 ± 0,26) мас. %. Содержание мономерных звеньев бутена-1 в пробе составляет (1,62 ± 0,26) мас. %. Проба товара не содержит в составе пигментов, наполнителей, красителей, добавок повышающих адгезию

Удельный вес представленной пробы товара составляет (0,941 ±0,001).

Представленная на исследование проба товара по химическому состав} является сополимером этилена с бутеном-1. Мономерное звено этилена в пробе является основным, его содержание от общего содержания сополимера составляет (98,38 ± 0,26) мас. %. Содержание мономерных звеньев бутена-1 в пробе составляет (1,62 ± 0,26) мас. %. Мономерное звено этилена в пробе является основным, его содержание ОТ общего содержания сополимера составляет 98,38 ± 0,26 мас. %. 

08.08.2018 таможней с учетом заключения таможенного эксперта от 10.07.2018 № 12410080/0020943 на основании ОПИ 1, 6 принято решение № РКТ-10702070-18/000209 о классификации товара в соответствии с ТНВЭД, которым классификационный код товара 3901 10 100 0 изменён на код 3901 20 900 9. 

В этой связи увеличилась сумма таможенных платежей, подлежащих уплате

08.08.2018 таможней принято решение о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в ДТ № 10702070/210618/0083752, которым внесены изменения в сведения о классификационном коде, ставке таможенной пошлины (6,5%) и величине подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов.

Полагая, что у таможенного органа отсутствовали правовые основания для изменения классификационного кода товара, а принятые решения не соответствуют таможенному законодательству, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение таможенной экспертизы от 10.07.2018 № 12410080/0020943 не соответствует требованиям статей 388, 391 ТК ЕАЭС, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», в связи с чем не могло быть положено таможенным органом в обоснование вывода о необходимости изменения классификационного кода спорного товара и, как результат, увеличения ставки таможенной пошлины.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 19 ТК ЕАЭС единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД) является системой описания и кодирования товаров, которая используется для классификации товаров в целях применения мер таможенно-тарифного регулирования, вывозных таможенных пошлин, запретов и ограничений, мер защиты внутреннего рынка, ведения таможенной статистики.

С 01.01.1997 для Российской Федерации вступила в силу Международная конвенция о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14 июня 1983 года. Гармонизированная система описания и кодирования товаров означает Номенклатуру, включающую в себя товарные позиции, субпозиции и относящиеся к ним цифровые коды, примечания к разделам, группам и субпозициям, а также Основные правила интерпретации Гармонизированной системы (пункт а) статьи 1 указанной Международной конвенции.

Согласно пункту 2 статьи 19 ТК ЕАЭС ТН ВЭД основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

Статьей 20 ТК ЕАЭС предусмотрено, что декларант и иные лица осуществляют классификацию товаров в соответствии ТН ВЭД при таможенном декларировании. Проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы (пункт 1). В случае выявления таможенным органом как до, так и после выпуска товаров их неверной классификации при таможенном декларировании таможенный орган осуществляет классификацию товаров, и принимает решение о классификации товаров по форме, в порядке и сроки, установленные в соответствии с законодательством государств-членов о таможенном регулировании (пункт 2).

Коды товаров, указанные в коммерческих, транспортных (перевозочных) и (или) иных документах, а также в заключениях, справках, актах экспертиз, выдаваемых экспертными учреждениями, не являются обязательными для классификации товаров (пункт 4).

Выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации (далее - ОПИ) ТН ВЭД, содержащимися в Решении Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 г. № 54.

Для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам (правило I ОПИ ТН ВЭД). Классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями Основных правил интерпретации ТН ВЭД при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное (правило 6 ОПИ ТН ВЭД).

Как следует из материалов дела, обществом в ДТ № № 10702070/210618/0083752 был заявлен товар «полиэтилен линейный с удельным весом менее 0,94 в первичной форме LLDPE UR644, с содержанием мономерных звеньев этилена не менее 95%, не содержит спирта, не используется в практике хозяйственно-питьевого водоснабжения, не используется при производстве пищевых продуктов, товар упакован в полимерные мешки по 25 кг; в количестве 8544 мешков; вес нетто 213600 кг; ставка таможенной пошлины 0%».

Описание указанных товаров полностью соответствовало документам, сопровождающим указанные товары.

Согласно материалам дела спорные товары были классифицированы обществом по классификационному коду 3901 10 100 0 ТН ВЭД ЕАЭС «Полимеры этилена в первичных формах: - полиэтилен с удельным весом менее 0,94: -- полиэтилен линейный».

Таможенный орган  в оспариваемом решениии определил классификационный код указанных товаров – 3901 20 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС «Полимеры этилена в первичных формах: - полиэтилен с удельным весом 0,94 или более: -- прочий: --- прочий.»

Таким образом, спор между обществом и таможенным органом возник относительно классификации товаров на уровне разных товарных подсубпозиций.

Согласно Пояснениям к ТНВЭД в товарную позицию 3901 «Полимеры этилена в первичных формах» включается полиэтилен и химически модифицированный полиэтилен (например, хлорированный полиэтилен и хлорсульфированный полиэтилен). В нее также входят сополимеры этилена (например, сополимеры этилена и винилацетата и сополимеры этилена и пропилена), в которых этилен является преобладающим сомономерным звеном. 

Полиэтилен представляет собой полупрозрачный материал, имеющий очень широкий диапазон применения. Полиэтилен низкой плотности (ПЭНП), то есть полиэтилен, имеющий удельный вес при 20 °C менее 0,94 (рассчитанный для полимера без добавок), используется в основном в качестве упаковочной пленки, особенно для пищевых продуктов, как покрытие для бумаги, древесноволокнистых плит, алюминиевой фольги и т.д., в качестве электроизоляционного материала и для изготовления различных предметов домашнего обихода, игрушек и т.д. Полиэтилен высокой плотности (ПЭВП) представляет собой полиэтилен, имеющий при 20 °C удельный вес, равный 0,94 или более (рассчитанный для полимера без добавок). Он используется при изготовлении различных изделий методом формования выдуванием и литьем под давлением, изготовлении тканых мешков, емкостей для бензина и масла, труб методом экструзии и т.д. Сополимеры этилена и винилацетата применяются также для изготовления крышек, внутренних прокладок контейнеров и растягивающихся упаковок. В данную товарную позицию также включаются линейные этилен-альфа-олефиновые сополимеры (ЛПЭНП) низкой плотности, а также другие сополимеры (пластомеры), имеющие удельный вес менее 0,94 и с содержанием альфа-олефиновых мономерных звеньев 25 мас. % и более, но менее 50 мас.%. 

Следовательно, для правильной классификации на уровне товарной субпозиции в отношении спорного товара необходимо было установить его удельный вес при 20 °C (менее 0,94 или 0,94 и более), в связи с чем таможенным органом была назначена таможенная экспертиза и отобраны пробы товара.

В соответствии со статьей 393 ТК ЕАЭС для проведения таможенной экспертизы пробы и (или) образцы товаров отбираются должностными лицами таможенных органов. Пробы и (или) образцы товаров отбираются в минимальных количествах, обеспечивающих возможность их исследования, в порядке, установленном законодательством государств-членов. По результатам проведения отбора проб и (или) образцов товаров составляется акт отбора проб и (или) образцов товаров, форма которого определяется Комиссией. Акт отбора проб и (или) образцов товаров составляется в 3 экземплярах, один из которых подлежит вручению (направлению) декларанту, при его отсутствии -иному лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, если оно установлено, а при отборе проб и (или) образцов товаров, перемещаемых в международных почтовых отправлениях, - назначенному оператору почтовой связи.

Пробы и (или) образцы товаров могут отбираться должностными лицами таможенных органов в отсутствие декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, в случаях, предусмотренных подпунктами 1, 2 и 4 пункта 6 статьи 328 настоящего Кодекса, в присутствии 2 понятых, а в случае, указанном в подпункте 3 пункта 6 статьи 328 настоящего Кодекса, - в присутствии представителя назначенного оператора почтовой связи, а при его отсутствии - в присутствии 2 понятых.

Порядок отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы установлен Приказом Федеральной таможенной службой России от 20.11.2014 № 2264.

Согласно пункту 10 данного порядка если товаром является химическое вещество, то пробы (образцы) должны сопровождаться копиями сопроводительных документов, содержащих сведения о свойствах, классе опасности, токсичности, мерах безопасности, индивидуальных средствах защиты. При отсутствии этой информации вместе с пробой (образцом) такого товара в таможенный орган, проводящий таможенную экспертизу, представляется индивидуальная упаковка с указанной информацией или ее цветная фотография.

Согласно Приказу Федеральной таможенной службой России от 20.11.2014 № 2264 минимальный отбор проб полиэтилена линейного должен был составлять 3 пробы по 100 грамм.

В материалах дела имеются доказательства того, что спорный товар, расфасованный в мешки по 25 кг, общим количеством 8544 мешка, весом нетто 213600 кг, был ввезен в 12-ти контейнерах и сопровождался сертификатами (протоколами испытаний): от 19.07.2018 (дата испытания 05.05.2018, номер партии/серийный номер Е18221579, количество 51,125 МТ), от 19.07.2018 (дата испытания 09.04.2018, номер партии Е18221516, количество 21,175 МТ), от 19.07.2018 (дата испытания 06.05.2018, номер партии Е18221581, количество 73,475 МТ), от 19.07.2018 (дата испытания 02.05.2018, номер партии Е18221574, количество 67,825 МТ), общее количество 213,6 тн.

На каждую партию Товара производителем (Лотте Кемикал Корпорейшн) был выдан свой сертификат анализа - (протокол испытаний).

Так согласно вышеуказанным протоколам испытаний Товар партии Е18221581 проходил испытания 06.05.2018 года, партии Е18221574 - 02.05.2018 года, партии Е18221579-05.05.2018 года, партии Е18221516 - 09.04.2018 года.

Судом установлено и таможенный органом не опровергнуто, что три пробы по 100 гр каждая общим весом 0,3 кг были отобраны из одного мешка, взятого из одного контейнера. Из акта отбора проб и образцов не следует, из какого контейнера, из какого мешка (с какой маркировкой, в том числе каким номером партии) произведён отбор проб.

Между тем апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, полагает, что партии Товара Е18221581, Е18221574, Е18221579, Е18221516 являются разными партиями Товара, обладающими разными в пределах нормы техническими характеристиками, что указано в самих протоколах испытаний:

- в протоколе испытаний по партии Товара Е18221581 напротив объекта испытания - Цвет (желтый) указано - 2,8;

- в протоколе испытаний по партии Товара Е18221574 напротив объекта испытания - Цвет (желтый) указано - 2,9;

- в протоколе испытаний по партии Товара Е18221579 напротив объекта испытания - Цвет (желтый) указано - 3,0;

-в протоколе испытаний по партии Товара Е18221516 напротив объекта испытания - Цвет (желтый) указано -3,1.

Помимо этого, в протоколе испытаний по партии Товара Е18221579 напротив объекта испытания - Индекс расплава (2,16 кг) указано 4,8, по остальным партиям (Е18221581, Е18221574, Е18221516) 5,2.

Также необходимо отметить, что каждая партия Товара отличается по своему количеству: по партии Товара Е18221581 указано 73,475 МТ; партии Е18221574 -67,825 МТ; партии Е18221579 - 51,125 МТ; партии Е18221516 - 21,175 МТ.

Общее количество Товара по 4 партиям составляет 213,60 МТ = 73,475 МТ + 67,825 МТ + 51,125 МТ + 21,175 МТ, что подтверждается информацией, указанной в декларации на товары, коносаменте №ТСАРЕ 1805035, товарно-транспортной накладной №2102439 от 31.05.2018 года.

Таможенный орган по тексту апелляционной жалобы настаивает на однородности ввезенного обществом товара, поскольку составляет единую товарную партию, под которой  понимаются товары, перевозимые от одного и того же отправителя в адрес одного и того же получателя по таможенной территории в рамках исполнения обязательств по одному документу, подтверждающему совершение внешнеэкономической сделки, а также если такие товары предъявлены одному и тому же таможенному органу в месте прибытия на таможенную территорию, и находятся в одном месте временного хранения.

Однако ни положениями статей 388, 393 ТК ЕАЭС, ни приказом ФТС России от 20.11.2014 № 2264 не предусмотрено, что пробы (образцы) товаров отбираются из товарной партии, понятие которой установлено пунктом 2 Инструкции о порядке заполнения декларации на товары, утв. решением Коллегии ЕЭС от 26.04.2012 № 39. При этом судом верно отмечено, что понятие «одна товарная партия», установленное пунктом 2 Инструкции о порядке заполнения декларации на товары, в силу прямого указания этого пункта применяется только для целей настоящей Инструкции.

Согласно ГОСТ Р 51293-99. Идентификация продукции. Общие положения, на которую в своем заключении сослался эксперт, а именно пункту 3.3, идентификацию продукции проводят - органы по сертификации - при обязательной или добровольной сертификации. Согласно пункту 3.5 этого же ГОСТ если идентификацию продукции проводят на соответствие сертификату, то в нем должны быть указаны: модель, тип, номер серии, партии продукции и другие данные, позволяющие отнести конкретный сертификат к конкретной продукции, которая была сертифицирована.

Согласно другому ГОСТ 15139-69 (СТ СЭВ 891-78) ПЛАСТМАССЫ Методы определения плотности (объемной массы), также на который сослался в своем заключении таможенный эксперт, а именно пункту 1.4 число образцов от одной партии материала должно быть не менее трех.

Между тем, названный порядок отбора проб таможней был нарушен, и отбор проб только из одного мешка одной партии продукции прямо противоречит положениям статьи 388 ТК ЕАЭС, поскольку такие пробы фактически не характеризируют состав и свойства всего объема представляемого и исследуемого товара.

Кроме того, пункт 2 статьи 393 ТК ЕАЭС и пункт 7 Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы устанавливают, что при необходимости использования специальных знаний и применения технических средств отбор проб и (или) образцов товаров может проводиться с участием таможенного эксперта.

Пункты 5.1, 5.2 ГОСТ 16338-85 «Межгосударственный стандарт. Полиэтилен низкого давления. Технические условия», пункты 3.1, 3.2 ГОСТ 16337-77 «Межгосударственный стандарт. Полиэтилен высокого давления. Технические условия» предусматривают, что точечные пробы полиэтилена из мешков отбирают совком или щупом, а из контейнера или цистерны - щупом из трёх слоев по высоте; отобранные точечные пробы соединяют в объединённую пробу и перемешивают на чистом поддоне.

Между тем, использование специальных технических средств и приспособлений при взятии проб в акте отбора проб не отражено; сведения о том, из скольких мешков и какой партии продукции отобраны пробы, а также способы отбора проб в акте также отсутствуют.

Исходя из пункта 11 статьи 7 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», статьи 394 ТК ЕАЭС, оценка представленных на исследование проб применительно к порядку их получения является прямой обязанностью таможенного эксперта.

При этом, из заключения таможенной экспертизы от 10.07.2018 № 12410080/0020943 следует, что акт отбора проб и образцов от 26.06.2018 № 10714040/260618/000114 был фактически представлен таможенному эксперту, однако не был им исследован и оценён на предмет соблюдения вышеизложенного общего порядка отбора проб и особенностей отбора проб полиэтилена, надлежащие пробы товара для проведения таможенной экспертизы запрошены не были.

Из содержания  статья 388 ТК ЕАЭС следует, что таможенная экспертиза - это исследования и испытания, проводимые таможенными экспертами (экспертами) с использованием специальных и (или) научных знаний для решения задач, возложенных на таможенные органы; заключение таможенного эксперта (эксперта) - это таможенный документ, содержащий результаты проведенных исследований и (или) испытаний и выводы таможенной экспертизы в виде ответов на поставленные вопросы.

Результаты проведения таможенной экспертизы оформляются заключением таможенного эксперта (эксперта); в заключении таможенного эксперта (эксперта), в частности, должны быть указаны:

- перечень документов, материалов, проб и (или) образцов товаров, изъятых документов или средств идентификации, предоставленных таможенному эксперту (эксперту) для проведения таможенной экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование (пункт 1, подпункты 6, 7 пункта 2 статьи 391 ТК ЕАЭС).

В силу пункта 3 статьи 391 ТК ЕАЭС материалы и документы, иллюстрирующие заключение таможенного эксперта (эксперта), прилагаются к такому заключению, заверяются подписью таможенного эксперта (эксперта), а если таможенная экспертиза проводилась при участии нескольких таможенных экспертов (экспертов), подписями нескольких таможенных экспертов (экспертов). Материалы и документы, оформленные на бумажном носителе, также заверяются оттиском печати уполномоченного таможенного органа и являются составной частью такого заключения.

Приведенные положения ТК ЕАЭС корреспондируют общим требованиям статей 9, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», которые, в частности, также предусматривают, что в заключении эксперта должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием применённых методов.

В разделе «Физико-химическое исследование представленной пробы товара» таможенный эксперт ссылается на то, что плотность представленной пробы определялась с использованием методики, приведённой в ГОСТ 15139-69.

В свою очередь, ГОСТ 15139-69 «Пластмассы. Методы определения плотности (объёмной массы)» предусматривает 5 различным методов - метод обмера и взвешивания, метод гидростатического взвешивания, пикнометрический метод, флотационный метод, метод градиентной колонки, каждый из которых предусматривают свой перечень аппаратуры и материалов и свою методику и последовательность действий.

Однако заключение от 10.07.2018 № 12410080/0020943 не описывает содержание исследования плотности представленной пробы, не указывает примененный метод.

Также согласно пункта 1.3. ГОСТ 15139-69 перед испытанием проводят кондиционирование образцов по ГОСТ 12423-66 при контрольной стандартной атмосфере, если в стандартах или технических условиях на пластмассы нет других указаний.

Согласно пункта З раздела Приложение 2 (Термины и определения) ГОСТ 12423-66 кондиционирование - серия операций, необходимых для того, чтобы привести пробу или испытуемый образец в состояние равновесия с температурой и влажностью.

Между тем, из текста заключения таможенного эксперта №12410080/0020943 от 10.07.2018, не усматривается, что в процессе экспертизы (либо подготовки к экспертизе), эксперт ФИО5 выполнила условия пункт 1.3. ГОСТ 15139-69 по кондиционированию образцов по ГОСТ 12423-66 перед испытанием. На странице 4 заключения таможенного эксперта №12410080/0020943 от 10.07.2018 в разделе 2 (Используемые источники и литература) также не отражено, что эксперт пользовался данным ГОСТ 12423-66.

Кондиционирование образцов необходимо в тех случаях, когда свойства испытуемого образца (пробы) зависят от температуры и влажности (п. 1.2 ГОСТ 12423-66). В заключении таможенного эксперта №12410080/0020943 от 10.07.2018 нет информации о том, что выбранные пробы и образцы Товара не нуждаются в кондиционировании, в том числе нет информации, почему эксперт решила проигнорировать п. 1.3. ГОСТ 15139-69, ГОСТ на который она ссылается в своем заключении.

Согласно части 2 статьи 394 ТК ЕАЭС при проведении таможенной экспертизы таможенный эксперт (эксперт) обязан, в том числе подготовить заключение таможенного эксперта на основании полной, всесторонней и объективной оценки результатов исследований.

Из материалов дела следует, что при определении удельного веса объектов фактически был применён пикнометрический метод, поскольку именно он применяется для определения плотности пресспорошков, гранул, хлопьев.

Между тем, пункт 4.1 ГОСТ 15139-69 предусматривает перечень аппаратуры и материалов (пикнометр с боковой капиллярной трубкой, термометр со шкалой от 0 до 50 град. Цельсия с ценой деления 0,1 град. Цельсия по ГОСТ 215-73, термостат с точностью термостирования до 0,1 К, рабочую жидкость известной плотности, которая должна быть известна и измерена с точностью не менее 0,05%), который в заключении от 10.07.2018 № 12410080/0020943 (раздел «Используемое оборудование») экспертом не приведен.

Пикнометр является средством измерения физико-химических свойств веществ, состоит из стеклянного сосуда, в связи с чем он не относится к стеклянной мерной лабораторной посуде, а относится к средствам измерения из стекла (стеклянному лабораторному оборудованию), а, следовательно, в случае его фактического использования должен быть указан экспертом как использованные приборы и оборудование. Помимо этого, экспертом не указаны ни термометр (со сведениями о его поверке), ни термостат.

Также, в нарушение пункта 4.3 ГОСТ 15139-69 результаты испытания не записаны экспертом с четырьмя знаками после запятой. Тот факт, что последней цифрой является ноль не освобождает эксперта от  обязанности правильного написания результатов испытаний.

Сведения, приведенные таможенным экспертом в разделе «Физико-химическое исследование представленной пробы товара» заключения относительно типов полиэтилена и его плотности в разрезе типов, не соответствуют выводам эксперта, приведённым в пункте 1 раздела «Выводы».

Так, из приведенного экспертом описания типов полиэтилена следует, что в порядке возрастания плотности выделяются:

- полиэтилен низкой плотности (ПЭВД, ПВД, ПЭПН, LDPE), показатель плотности которого 0,900-0,939 г/см.куб.,

- линейный полиэтилен низкой плотности (ЛПЭНП), показатель плотности которого 0,915-0,930 г/см.куб., иногда-до 0,935 г/см.куб.,

- полиэтилен высокой плотности (ПЭНД, ПНД, ПЭВП, HDPE), показатель плотности которого 0,913-0,970 г/см.куб.

При этом линейный полиэтилен низкой плотности описан экспертом как сополимер этилена с алкенами-1 (1-бутен, 1-гексен), имеющий линейную структуру макромолекул с равномерно распределёнными, короткими ответвлениями; такой полимер имеет промежуточные физикохимические показатели между ПЭНП И ПЭВП.

Эксперт,  в ходе изучения ИК-спектра представленной пробы к пришел выводу о том, что спорный образец товара имеет наличие алкена (бутена-1) и является линейным полиэтиленом, плотность (удельный вес) которого выше указан в размере до 0,935 г/см.куб. Тем не менее указал, что его плотность в размере 0,940+/-0,001 гр/см.куб., то есть характерном для полиэтилена высокой плотности. Данные факты таможней не опровергнуты.

Согласно частям 1, 2 статьи 340 ТК ЕАЭС при проведении таможенного контроля таможенные органы вправе запрашивать, а в случаях, установленных настоящим Кодексом, - требовать от декларанта, перевозчика, лиц, осуществляющих деятельность в сфере таможенного дела, и иных лиц представления документов и (или) сведений, необходимых для проведения таможенного контроля, а также устанавливать срок их представления, который должен быть достаточным для представления запрашиваемых (истребованных) документов и (или) сведений. Перечень запрашиваемых (истребованных) документов и (или) сведений определяется таможенным органом исходя из проверяемых документов и (или) сведений с учетом условий сделки, характеристик товара, его назначения, а также иных обстоятельств.

При проведении таможенного контроля в форме проверки таможенных, иных документов и (или) сведений таможенный орган запрашивает документы и (или) сведения в соответствии со статьей 325 настоящего Кодекса, за исключением предусмотренных статьей 326 настоящего Кодекса случаев, когда документы и (или) сведения запрашиваются в соответствии с настоящей статьей (часть 4 статьи 340 ТК ЕАЭС).

Согласно частям 1, 2 статьи 325 ТК ЕАЭС если подача таможенной декларации не сопровождалась представлением документов, подтверждающих сведения, заявленные в таможенной декларации, таможенный орган вправе в отношении проверяемых сведений запросить у декларанта документы, сведения о которых указаны в таможенной декларации. Запрошенные в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи документы должны быть представлены декларантом не позднее чем за 4 часа до истечения срока, указанного в пункте 3 статьи 119 настоящего Кодекса.

ООО «КАРТЛИ» получено решение таможенного органа от 22.06.2018 о проведении дополнительной проверки для классификации по коду ТНВЭД, в котором таможенный орган запросил оригиналы документов, подтверждающих технические характеристики товаров, область их применения, иные документы, подтверждающие о назначении и области применении ввезенного товара.

Срок представления вышеуказанных документов указан до 17.08.2018 года. Между тем, таможенный орган, не дожидаясь данного срока, 08.08.2018 принял решение о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД, тем самым принял на себя риск вынесения необоснованного решения, что является неправомерным, поскольку нарушает права ООО «КАРТЛИ», так как лишает его права в установленный самим же таможенным органом срок, предоставить все необходимые документы в подтверждение данных, указанных в декларации на товары.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно посчитал, что правомерность принятия оспариваемого решения по классификации товаров материалами дела не доказана, в связи с чем обоснованно в порядке части 2 статьи 201 АПК РФ признал его недействительным.

Поскольку решение о классификации товара от 08.08.2018 № РКТ-10702070-18/000209, послужившее основанием доначисления таможенных платежей   признано судом недействительным, то и  оснований для отказа в удовлетворении требований общества для признания недействительным решения от 08.08.2018 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в ДТ № 10702070/210618/0083752 у суда не имелось.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции правомерно в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Исходя из пункта 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.05.2016 № 18 «О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства», в случае признания судом незаконным решения таможенного органа, влияющего на исчисление таможенных платежей, либо отказа (бездействия) таможенного органа во внесении изменений в декларацию на товар и (или) в возврате таможенных платежей, в целях полного восстановления прав плательщика на таможенные органы в судебном акте возлагается обязанность по возврату из бюджета излишне уплаченных (взысканных) платежей, окончательный размер которых определяется таможенным органом на стадии исполнения решения суда. При этом отдельного обращения плательщика с заявлением о возврате соответствующих сумм в порядке, предусмотренном статьей 147 Закона о таможенном регулировании, в этом случае не требуется.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно возложил обязанность на таможенный орган возвратить обществу излишне уплаченные (взысканные) таможенные платежи по спорным товарам по ДТ № 10702070/210618/0083752, окончательный размер которых таможне определить на стадии исполнения судебного решения.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не относит на Владивостокскую таможню судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.04.2019  по делу №А51-22279/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович

Т.А. Солохина