АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А38-3457/2021

18 мая 2022 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме).

Резолютивная часть постановления объявлена 17.05.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 14.10.2021 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2022

по делу № А38-3457/2021

по заявлению акционерного общества «Марий Эл Дорстрой»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 13.05.2021,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Бекар-Сервис»,

и   у с т а н о в и л : 

акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – Управление, антимонопольный орган) от13.05.2021 по делу     № 012/07/3-437/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Бекар-Сервис» (далее – ООО «Бекар-Сервис»).

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 14.10.2021, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2022, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили положения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон       № 223-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, установление критериев (ценовых и неценовых), обеспечивающих заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать требованию об удовлетворении потребности в своевременной и полной поставке товара, не может рассматриваться в качестве нарушения Закона № 223-ФЗ. Оснований для отмены вынесения оспариваемых решения и предписания не имелось.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы.

Третье лицо отзыв на жалобу в суд не представило. 

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Как следует из материалов дела, ООО «Бекар-Сервис» обратилось в Управление с жалобой на действия Общества при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки неэтилированного автомобильного бензина марки «Регуляр 92» (АИ-92) К5 и дизельного топлива Евро (летнее, межсезонное, зимнее).

Управление в ходе рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) установило в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3, части 16 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Управления приняла решение от 13.05.2021 по делу № 012/07/3-437/2021, которым признала жалобу ООО «Бекар-Сервис» обоснованной.

Обществу выдано предписание от 13.05.2021 об устранении нарушений законодательства о закупках в срок до 16.06.2021.

Общество оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Кодекса, законов № 223-ФЗ, № 135-ФЗ, Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, предусмотренных статьей 198 Кодекса, для признания решения и предписания недействительными и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции руководствовался этими же нормами, согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004         № 331 Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (Положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 указанного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 5.2 Положения о закупке о закупке товаров, работ, услуг для нужд Общества, утвержденного советом директоров Общества 30.12.2019 (далее – Положение о закупке) конкурс – форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Документация о проведении конкурса в электронной форме утверждена приказом директора Общества 16.04.2021 № 226.

Согласно пункту 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В пункте 4.3 извещения о закупке установлены критерии оценки и сопоставления заявок, а именно стоимостные (цена договора) – значимость критерия 80 процентов и нестоимостные (опыт работы по аналогичным договорам на оказание услуг по поставке бензина и (или) дизельного топлива за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе (аналогом считаются договоры на оказание услуг по поставке бензина и (или) дизельного топлива, стоимость каждого из которых в денежном выражении составляет не менее 50 процентов от стоимости по договору рассматриваемого конкурса) – значимость критерия 20 процентов.

Пунктом 2.7 извещения о закупке определены сроки поставки: покупатель направляет поставщику средствами телефонной, почтовой, факсимильной и/или электронной связи заявку на поставку партии товара, содержащую сведения о наименовании и количестве, месте поставки товара. Срок поставки партии товара, указанного в заявке, в течение одного календарного дня с момента получения заявки.

В соответствии с пунктом 2.6 извещения о закупке поставка партии товара, согласованной сторонами, осуществляется поставщиком, посредством передачи партии товара непосредственно покупателю или уполномоченному им лицу в месте поставки (месте хранения) – по адресам: города Волжск, Козьмодемьянск, Звенигово, поселки Мари-Турек, Медведево, Новый Торьял, Сернур, Советский, Морки, Параньга, Куяр, Килемары, Оршанка, Юрино, Куженер.

Таким образом, поставка бензина и дизельного топлива по разным районам Республики Марий Эл в течение суток возможна хозяйствующими субъектами, преимущественно осуществляющими деятельность на территории Республики Марий Эл.

Управление при проведении анализа единой информационной системы в сфере закупок установило, что в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Закона № 223-ФЗ в период 2017 – 2021 годов на территории Республики Марий Эл было заключено четыре договора на поставку бензина и дизельного топлива в рамках Закона № 223-ФЗ на сумму, превышающую 50 процентов от начальной максимальной цены контракта (69 378 500 рублей) проводимого конкурса. Указанные договоры заключены Обществом и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (далее – Предприниматель, ИП ФИО1).

Антимонопольный орган также установил, что основными поставщиками мелкооптового рынка реализации бензина и дизельного топлива, осуществляющими деятельность на территории Республики Марий Эл, являются ИП ФИО1, общества с ограниченной ответственностью «Бекар-Сервис», «Татнефть-АЗС Центр» и «Лукойл-Центрнефтепродукт». При этом ООО «Бекар-Сервис» имеет только один договор за последние три года на сумму, превышающую 50 процентов начальную максимальную цену контракта (НМЦК) конкурса, который может быть представлен в подтверждение опыта работы; марийский филиал ООО «Татнефть-АЗС Центр» за последние три года договоров/контрактов на сумму более 60 миллионов рублей не заключал, ООО «Лукойл-Центрнефтепродукт» в закупках участие не принимает.

Вместе с тем ИП ФИО1 для участия в рассматриваемом конкурсе в целях подтверждения опыта выполнения работ представил пять договоров поставки на сумму свыше 50 процентов от НМЦК спорной закупки, четыре из которых комиссия заказчика приняла, что позволило Предпринимателю получить максимальный балл по нестоимостному критерию конкурса.

Проанализировав порядок оценки заявок на участие в конкурсе, комиссия Управления пришла к выводу о том, что даже при существенном снижении цены со стороны иных участников конкурса, они окажутся в невыгодном положении по сравнению с ИП ФИО1

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ООО «Бекар-Сервис» и ООО «Татнефть-АЗС Центр», у которых имелся опыт поставки в большем объеме, чем у Предпринимателя, не могли претендовать на победу в рассматриваемом конкурсе. С учетом установленных заказчиком критериев конкурса только ИП ФИО1 имел возможность представить договоры (контракты), подтверждающие необходимый опыт работы, и, соответственно, стать победителем закупки.

По смыслу Закона № 223-ФЗ заказчик самостоятельно устанавливает показатели, раскрывающие содержание соответствующего критерия оценки, в том числе опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема. Однако это право должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и принципов, закрепленных в законе.

Согласно части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ наравне с созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности среди целей, на достижение которых направлен данный закон, указано расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Цели законодательного регулирования достигаются, в том числе, путем соблюдения заказчиками при закупке товаров, работ, услуг принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, установление заказчиком требования по наличию опыта исполнения аналогичных контрактов (договоров) в размере не меньшем определенной суммы, с учетом специфики рынка поставки бензина и дизельного топлива на территории Республики Марий Эл ограничивает количество участников закупки и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

В данном случае порядок оценки заявок и установление критериев конкурса определены заказчиком без учета принципов закупки товаров, работ и услуг, установленных частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ.

При это суды справедливо отметили, что установленный заказчиком порядок оценки заявок на участие в конкурсе фактически направлен на создание преимущественных условий конкретному лицу, так как участие иных поставщиков, в частности из соседних с Республикой Марий Эл субъектов Российской Федерации, с учетом особенностей поставки бензина и иного топлива нецелесообразно и невыгодно, что подтверждается отсутствием заявок от иных хозяйствующих субъектов на участие в данных торгах, а также в аналогичных торгах, проведенных заказчиком ранее.

Установление заказчиком рассматриваемых нестоимостных критериев конкурса в итоге не приводит к выявлению победителя, который предлагает именно лучшие условия исполнения договора одновременно и по цене и по опыту работы, поскольку отсутствие или недостаточность опыта поставки товара по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам открытого конкурса в электронной форме.

Установленный заказчиком порядок оценки по спорным показателям не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения договора и объективно оценить заявки участников конкурса, что не соответствует части 16 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ.

Довод заявителя о том, что необходимость включения рассматриваемых критериев в аукционную документацию связана с возникновением у заказчика единовременной потребности в значительном объеме топлива для содержания автомобильных дорог в рамках заключенных государственных контрактов, правомерно отклонен судами.

Вопреки утверждению заказчика, критерий надежности поставщика не может иметь решающее значение для определения победителя конкурса по сравнению с ценой договора, поскольку не соответствует принципу экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товара и не направлено на реализацию мер по сокращению издержек заказчика.

При изложенных обстоятельствах суды обоснованно посчитали, что комиссия Управления пришла к верному выводу о нарушении Обществом части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3, части 16 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 Кодекса.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Кодекса, суды пришли к выводу о том, что решение Управления от 13.05.2021 является законным и обоснованным, а предписание от 13.05.2021 соответствует существу выявленных нарушений и направлено на его устранение; оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют нормам действующего законодательства, не нарушают права и законные интересы заявителя, и отказали в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Кодекса).

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Кодекса и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Кодекса расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 14.10.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2022 по делу № А38-3457/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

Судьи

Н.Ю. Башева

Н.Ш. Радченкова