Дело № А39-4274/2017

11 сентября 2018 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена    05.09.2018.

Полный текст постановления изготовлен            11.09.2018.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И., 

судей Насоновой Н.А., Новиковой Л.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуальных предпринимателей  ФИО2, ФИО3  на решение Арбитражного суда  Республики Мордовия  от 18.05.2018 по делу № А39-4274/2017, принятое судьей Юськаевым Р.К., по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 к индивидуальному предпринимателю ФИО3 о взыскании убытков в размере 2 075 977 руб. 94 коп., неустойки в размере 7 962 366 руб., встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3 к ФИО2 о взыскании задолженности в сумме 2 009 925 руб. 24 коп., неустойки в размере 1 751 207 руб. 74 коп., процентов за несвоевременную оплату выполненных работ в размере 400 787 руб.  23 коп.

В судебном заседании принимали участие представители: 

от истца  -  индивидуального предпринимателя ФИО2  - ФИО4 по доверенности от 10.08.2017 (сроком действия по 01.01.2019);

от ответчика – индивидуального предпринимателя ФИО3  - ФИО5 по доверенности от 24.10.2016 (сроком действия три года).

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - ФИО2, истец) обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее - ФИО3, ответчик) о взыскании убытки в размере 2075977 руб. 94 коп., договорную неустойку за выполнение работ ненадлежащего качества в размере 3 623 950 руб., неустойку за невыполнение работ в полном объеме в размере 3 496 900 руб., штраф в размере 841 516 руб. 94 коп. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 19 сентября 2017 г. принято к производству встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя ФИО3 к ФИО2 о взыскании задолженности в сумме 2 009 925 руб. 24 коп., неустойки в размере 1 751 207 руб. 74 коп., процентов за несвоевременную оплату выполненных работ в размере 400 787 руб. 23 коп.(с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 18.05.2018 Арбитражный суд Республики Мордовия взыскал с ИП ФИО3  в пользу ИП ФИО2 убытки в размере 1 768 671 руб. 94 коп., неустойку за выполнение работ ненадлежащего качества в размере 360 000 руб., неустойку за невыполнение работ по договору в полном объеме в размере 350 000 руб., штраф в размере 84 000 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 71 745 руб., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 150 000 руб., в остальной части иска отказал.

Производство по встречному исковому заявлению ИП  ФИО3  прекратил.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве основания к отмене судебного акта ИП ФИО3 указывает следующее: ИП ФИО3 не мог продолжать работы в связи с отсутствием надлежащей  рабочей документации; в нарушение условий договора ИП ФИО2 оплату фактически выполненных работ не произвел; по состоянию на 10.11.2015 заказчиком приняты работы на 2 683 932 руб.25 коп., а  с учетом дополнительных работ  - 4 065 925 руб. 24 коп.; наличие долга послужило основанием для приостановления выполнения работ; истец не сообщил о наличии претензий по выполненным работам, не производил осмотр объекта с участием представителя ответчика;  вывод суда о том, что внесение ФИО6 в повышенном размере арендной платы за земельный участок связано с просрочкой сроков выполнения работ, ошибочен; исходя из условий пункта 9.2 договора взыскание неустойки за ненадлежащее качество выполненных работ исключает наступление ответственности за невыполнение работ в полном объеме; начисление штрафа за отказ от выполнения полного объема работ неправомерно, т.к. работы  с 10.11.2015 приостановлены подрядчиком и он не отказывался от выполнения работ; суд не учел положения пункта 9.9 договора, согласно которому уплата штрафных санкций производится путем уменьшения общей стоимости работ; производство по делу по первоначальному иску подлежало прекращению, т.к. заявлены требования тождественные требованиям в рамках дела №А39-3689/2016; прекращение производства по делу по встречному иску неправомерно.

В апелляционной жалобе ИП ФИО2 указано следующее: оснований для снижения штрафных санкций не имеется. Названный апеллянт просит изменить решение по первоначальному иску и взыскать в его пользу неустойки в заявленном размере.

В суде апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб. 

         Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся доказательствам. 

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, стороны спора 19 марта 2015 г. заключили договор строительного подряда, в соответствии с которым ответчик (подрядчик) обязался для истца как заказчика выполнить работы по строительству объекта «Автоцентр по адресу: 

<

...>» в соответствии с рабочей документацией, требованиями действующих ГОСТов, СниПов и технических условий (пункты 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 5.1. договора строительного подряда от 19 марта 2015 года определено, что работы, предусмотренные договором, осуществляются в следующие сроки: начало работ - 20 апреля 2015 года, окончание работ - 10 сентября 2015 года в соответствии с Графиком выполнения работ.

Стоимость подлежащих выполнению по договору работ составляет 6050000 руб. (пункт 3.1 договора).

09 сентября 2015 года между сторонами заключено дополнительное соглашение к договору строительного подряда от 19 марта 2015 года, которым определен новый срок окончания работ по договору - 10 ноября 2015 года.

В материалы дела представлены:акт приема-передачи рабочей документации от 23 марта 2015 г. о передаче от заказчика строительства (истца) представителям подрядчика (ответчика) рабочей документации по объекту «Автоцентр по адресу: 

<

...>» в составе: проект организации работ по демонтажу объектов капитального строительства, шифр 01/2014-01-ПОД, конструкции металлические шифр 01/2014-01-КМ, конструкции железобетонные ниже отм. 0,000 шифр 01/2014-01-КЖ, конструктивные и объемно -планировочные решения шифр: 01/2014-01-КР, Генеральный план шифр 01/2014-01-ГП, электронный диск с проектной документацией; акт приема-передачи рабочей документации от 10 апреля 2015 г. о передаче от заказчика строительства (истца) представителю подрядчика (ответчика) рабочей документации по объекту «Автоцентр по адресу: г. Са -ранск, ул. 2-ая Промышленная» в составе: архитектурные решения 01/2014-01-АР.

Как указано в исковом заявлении, по состоянию на  10 ноября 2015 года ответчик строительство объекта не завершил. В нарушение условий пункта 6.1 договора результат выполненных работ по акту сдачи-приемки не передал.

Исходя из записи в общем журнале работ, 10 ноября 2015 года ФИО3 приостановил работы на объекте (запись №161 от 10 ноября 2015 года).

Сообщением от 16 ноября 2015 г. №47 ФИО3 возвратил в адрес истца рабочую документацию, состоящую из 134 позиций.

По состоянию на 10 ноября 2015 года подрядчиком (ответчиком) сданы и приняты заказчиком (истцом) выполненные работы по строительству объекта общей стоимостью 2 683 932,25 руб. (акты формы КС-2, справки формы КС-3).

В декабре 2015 года по заявке истца ФГБОУ ВПО «МГУ им. Н.П. Огарева» провело испытания бетона монолитного железобетонного перекрытия на объекте, работы по устройству которого осуществлялись ответчиком 20 октября 2015 г.

Согласно отчету об испытаниях от 16 декабря 2015 года фактический класс бетона монолитной железобетонной плиты междуэтажного перекрытия по прочности на сжатие, определенный по результатам испытаний образцов бетона, отобранных из конструкции на участках в осях 3-4хА-Б, в осях 4-5хА-Б, в осях 1-2хГ-Д не соответствует проектному классу бетона (В20). Недобор прочности бетона на вышеуказанных участках связан с несоблюдением температурно-влажностного выдерживания бетона в зимних условиях.

Экспертной комиссией было рекомендовано на участках в осях 1 -2хГ-Д и 3-4хГ-Д произвести поверхностную обработку бетона - пропитку упрочняющими бетон составами, на других участках - повторно освидетельствовать при положительной температуре окружающей среды.

17 декабря 2015 года отчет экспертной комиссии от 16 декабря 2015 года вручен истцом ответчику для исполнения.

В мае 2016 года ФГБОУ ВПО «МГУ им. Н.П. Огарева» были выполнены повторные испытания бетона междуэтажного перекрытия.

Согласно выводам экспертной комиссии, керны, отобранные с участков монолитной железобетонной плиты междуэтажного перекрытия в осях 1 -2хГ-Д, 2-ЗхД-Е, 3-4хГ-Д, на глубину 15-40 мм от верхней грани (поверхности плиты), имели менее плотную структуру, что связано с промораживанием бетона в раннем возрасте на данных участках при изготовлении плиты междуэтажного перекрытия.

Экспертной комиссией было рекомендовано выполнить перерасчет монолитной железобетонной плиты междуэтажного перекрытия с учетом фактических   механических   характеристик   бетона,   а   также   в   случае невыполнения требований СП 63.13330.2012 промороженные слои бетона монолитной железобетонной плиты междуэтажного перекрытия удалить при помощи абразивного инструмента и выполнить усиление плиты перекрытия набетонкой.

Истец сообщением от 13 июля 2016 г. уведомил ответчика о необходимости явки на объект строительства 19 июля 2016 г. для передачи проектной документации, необходимой для выполнения работ, а также для организации начала работ по устранению недостатков, указал на срок (1 августа 2016 г.) для безвозмездного устранения недостатков выполненных работ.

Ответчик 1 августа 2016 г. на объект строительства не явился, к работам по устранению недостатков не приступил.

9 августа 2016 г. истец повторно уведомил ответчика о необходимости безвозмездного устранения выявленных недостатков по устройству монолитного железобетонного перекрытия.

Отказ от устранения недостатков и отказ от дальнейшего выполнения работ по договору строительного подряда послужили основанием для обращения ФИО2 в суд с иском о взыскании убытков и неустойки.

Подрядчик подал встречный иск о взыскании стоимости выполненных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами.

Разрешая первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статья 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пунктов 1.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3 договора строительного подряда от 19 марта 2015 г. ФИО3 обязался выполнить предусмотренные договором работы в соответствии с рабочей документацией, с условиями договора, выполнить работы надлежащего качества и в сроки, предусмотренные договором, а также обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с нормами законодательства, ГОСТами, СНиПами и техническими условиями.

В пункте 9.6 договора строительного подряда от 19 марта 2015 года стороны предусмотрели, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результаты работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как следует из материалов дела, ответчик, несмотря на требования истца от 13 июля 2016 г., от 9 августа 2016 г., к устранению недостатков не приступил, а также не принял мер по завершению строительства объекта в соответствии с условиями договора.

То обстоятельство, что после приостановления работ 10 ноября 2015 г. ответчик не выполнял каких-либо строительно-монтажных работ на объекте, сторонами  не оспаривается.

В ходе судебного разбирательства назначалась судебная экспертиза.

Согласно заключению АНО «Пензенская лаборатория судебной экспертизы» №482/16 от 23 марта 2018 года работы, выполненные ИП ФИО3 по договору строительного подряда от 19 марта 2015 года на объекте строительства «Автоцентр по ул. 2-я Промышленная в г. Саранске» не соответствуют требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам в следующем:

-отклонения поверхности стяжки от горизонтальной плоскости в осях А-Е/1-5, более 5 мм, что не соответствует а. 8.13 СП 29.13330.2011;

-разрушение стяжки в осях А/3-5. Высота отметки поверхности стяжки в осях А-Е/1 -5, имеет отклонения от горизонтали до 55 мм. Поверхность стяжки ниже отметки 0.00, на 175 мм (усредненное значение), что не соответствует Альбому Архитектурные решения. Основной комплект рабочих чертежей шифр: 01/2014-01-АР. Лист №5, 9. По проекту верх стяжки находится ниже отметки 0.00 на 225 мм;

-разрушение стяжки, просадка уплотненного щебнем грунта в осях А-Е/5-6. Поверхность стяжки ниже отметки 0.00, только на 287 мм (усредненное значение), что не соответствует требованиям Альбома Архитектурные решения. Основной комплект рабочих чертежей шифр: 01/2014 -01-АР. Лист №5, 9. По проекту отметка стяжки по грунтовому основанию, относительно отметки 0.00 (отметки чистого пола), находится ниже 320 мм (усредненное значение);

-стяжка пола в осях А-Е/3-5 имеет отклонения от проектного уклона, что не соответствует требованиям Альбома Архитектурные решения. Основной комплект рабочих чертежей шифр: 01/2014-01 - АР. Лист №7. Проектный уклон равен 1:100;

-защитное покрытие металлических конструкций имеет следы повреждения защитного слоя, проявление следов ржавчины, не прокрашенные элементы каркаса, что не соответствует требованиям п.9.3.5. СП 28.13330.2012.

 Состояние монолитного железобетонного перекрытия, арматуры и нижнего бетонного слоя этого перекрытия не соответствует требованиям проектной и нормативно-технической документации в следующем:

- в осях Г-Е/1-4 верхний слой бетона монолитного железобетонного перекрытия по профилированному настилу проморожен на 5-10 мм, следовательно, защитный слой бетона тоньше, чем предусмотрено проектом, что не соответствует требованиям проектной документации, лист №5, шифр 01/2014-01-АС.

Экспертом определен перечень работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, и определена стоимость таких работ в сумме 1 414 833,19 руб., а также стоимость работ по восстановлению качества ранее выполненных работ в сумме 5578,75 руб.

Заключение эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, предусмотренного статьей 307 УК РФ, суд счел логичным, согласующимся с иными доказательствами по делу, и признает его достоверным доказательством в части определения качества выполненных строительно-монтажных работ, выявленных недостатков при их выполнении, определения комплекса работ по устранению недостатков выполненных строительно-монтажных работ и их стоимости.

Сопоставляя содержание самого экспертного заключения с иными материалами дела, у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта не возникло. Доказательств, подтверждающих недостоверность заключения эксперта, указывающих на некомпетентность эксперта, сторонами спора не представлено.

Кроме того, ранее представленные в материалы дела Отчеты ФГБОУ ВПО «МГУ им. Н.П. Огарева» от 16 декабря 2015 года и от 25 мая 2016 года также свидетельствуют о ненадлежащем качестве выполненных работ по устройству монолитного железобетонного междуэтажного перекрытия.

Заявлений, ходатайств от сторон о назначении повторной либо дополнительной экспертизы также не поступило.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 статьи 15 ГК РФ предусмотрено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 9.3 договора ущерб, в том числе понесенные убытки и упущенная выгода, нанесенный подрядчиком заказчику в случае нарушения правил выполнения работ, компенсируются подрядчиком.

Оценив представленные доказательства, суд счел, что  выполнение ответчиком строительно-монтажных работ ненадлежащего качества привело к возникновению у истца убытков, то есть к возникновению расходов, которых истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а именно для восстановления объекта строительства до нормативного состояния.

Размер убытков в этой части согласно заключению судебной экспертизы составляет сумму 1 420 411 руб. 94 коп. (1414833,19 руб. + 5578,75 руб.). Данная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Кроме того, истец заявляет о возникновении у него убытков вследствие некачественно выполненных ответчиком работ по договору строительного подряда и незавершения строительства объекта в связи с внесением арендной платы за земельный участок, на котором осуществляется строительство автоцентра, в повышенном размере.

Строительство объекта «Автоцентр по адресу: 

<

...>» осуществляется на земельном участке, находящемся во временном владении и пользовании ФИО2 на основании соглашения о переуступке прав и обязанностей по договору аренды от 04 июля 2014 года, постановлений Администрации городского округа Саранск от 15 сентября 2015 года №2684, от 08 декабря 2015 года №3592 и договора №15349 аренды земельного участка от 09 февраля 2016 года.

В соответствии с пунктом 3.5 договора аренды земельного участка №15349 от 09 февраля 2016 года при превышении первоначального срока разрешения на строительство объекта капитального строительства на один год арендная плата за земельный участок применяется с коэффициентом два, с коэффициентом три в течение второго и последующего года просрочки. Применение коэффициентов прекращается с даты выдачи разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Аналогичные положения о повышенном коэффициенте за превышение нормативных сроков строительства содержатся и в пункте 8 Положения о Порядке определения размера арендной платы, порядке, условиях и сроках внесения арендной платы за земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена и предоставленные в аренду без торгов, утвержденного 

постановление

м Правительства РМ от 25.12.2007 №593.

Разрешение № ш 13301000-28 на строительство объекта «Автоцентр по адресу: г. Саранск, ул.2-я Промышленная» выдано истцу 02 февраля 2015 года. Срок действия разрешения - до 1 июня 2016 г.

Согласно расчету арендной платы арендатор (истец) должен внести плату за пользование землей в 2016 г. – 353 020 руб., в том числе сумму в размере 83 510 руб. за пользование землей в период январь-май 2016 г., сумму – 269 510 руб. в период июнь-декабрь 2016 г. с учетом коэффициента 2.

Размер убытков, связанных с внесением в повышенном размере арендной платы в 2016 г., составляет по расчетам истца 134 755 руб. Суд в данной части соглашается с расчетом размера убытков, поскольку связан с просрочкой ответчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ.

Согласно расчету арендной платы арендатор (истец) должен внести плату за пользование землей в 2017 г. – 427 010 руб. с учетом коэффициента 2.

Размер убытков, связанных с внесением в повышенном размере арендной платы в 2017 г., составляет по расчетам истца сумму 427 010 руб., то есть равной сумме арендной платы за 2017 г.

Между тем, суд не нашел оснований для взыскания убытков в заявленном размере, поскольку независимо от факта завершения строительно-монтажных работ, ввода объекта в эксплуатацию, соответствующего права на земельный участок (аренда или собственность), землепользователь в силу статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации обязан вносить земельные платежи: земельный налог либо арендную плату.

При этом не приняты во внимание доводы представителя истца о том, что незаконченный строительством объект не позволяет ФИО2 выкупить земельный участок под объектом в собственность. Доказательств о намерении истца приобрести земельный участок в собственность в материалы дела не представлено. Кроме того, оформление права собственности влечет за собой возникновение обязанности по внесению земельного налога, фактически сопоставимого с размером арендной платы без учета повышающих коэффициентов.

В связи с изложенным, суд принял во внимание размер убытков, связанных с внесением в повышенном размере арендной платы в 2017 г., в сумме 213 505 руб., то есть разницу между арендной платой с повышающим коэффициентом 2 и арендной платой без такого коэффициента.

Размер убытков, связанных с внесением в повышенном размере арендной платы в первом квартале 2018 г., составляет по расчетам истца  93 801 руб., то есть равной сумме арендной платы за первый квартал 2018 г.

Между тем суд не нашел оснований для взыскания убытков в заявленном размере, поскольку размер арендной платы за первый квартал 2018 г. рассчитан без учета повышающего коэффициента 2 за превышение нормативного срока строительства.

Как следует из расчета арендной платы за земельный участок на 2018 г., администрацией городского округа Саранск применен коэффициент в зависимости от вида деятельности арендатора на земельном участке в размере 2,2. Такой коэффициент предусмотрен в приложении 2 Положения о Порядке определения размера арендной платы, утвержденного постановлением Правительства РМ от 25.12.2007 №593. (код 49.4. Деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозкам). Сведений о том, что произведен расчет размера арендной платы с учетом повышенного коэффициента 2 за превышение нормативного срока строительства, в данном документе не содержится.

Таким образом, общий размер убытков, связанных с внесением арендной платы в повышенном размере в связи с превышением нормативного срока строительства составляет сумму 348 260 руб.

При таких обстоятельствах, общая сумма убытков, причиненных ФИО2 вследствие ненадлежащего исполнения ФИО3 своих обязательств по договору строительного подряда от 19 марта 2015 года, составляет сумму 1 768 671 руб. 94 коп.

Истцом также заявлены требования о взыскании неустойки, а именно: договорной неустойки за выполнение работ ненадлежащего качества в размере 3 623 950 руб., неустойки за невыполнение работ в полном объеме в размере 3 496 900 руб., штрафа в размере 841 516 руб. 94 коп.

Исходя из положений пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить  кредитору  в  случае  неисполнения  или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Положениями договора строительного подряда, заключенного между сторонами спора, предусмотрено, что подрядчик уплачивает заказчику неустойку за следующие допущенные им нарушения договорных обязательств: за невыполнение работ в полном объеме или с ненадлежащим качеством, а также за нарушение сроков завершения работ (в том числе в связи с устранением выявленных недостатков и за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ (срыв графика работ)) в размере 0,1% от суммы договора, за каждый день просрочки (пункт 9.2. договора).

В соответствии с пунктом 9.8 договора строительного подряда от 19 марта 2015 г. в случае отказа подрядчика от выполнения полного объема работ по данному договору, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 25% от стоимости невыполненных работ в срок 30 дней.

В соответствии с представленным расчетом истец заявляет требования о взыскании с ответчика (ФИО3) договорной неустойки за выполнение работ ненадлежащего качества за период с 21 октября 2015 г. по 10 июня 2017 г. в размере 3 623 950 руб.

В соответствии с представленным расчетом истец заявляет требования о взыскании с ответчика (ФИО3) договорной неустойки за невыполнение им работ в полном объеме за период с 11 ноября 2015 г. по 10 июня 2017 г.

В соответствии с представленным расчетом истец заявляет требования о взыскании с ответчика (ФИО3) штрафа, предусмотренного пунктом 9.8 договора, в размере 841 516 руб. 94 коп.

Суд счел начисление штрафных санкций правомерным. 

Ответчиком в судебном заседании заявлено об уменьшении размера неустойки в связи с  несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 1) предусматривается, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Оценив положения договора, сопоставив общую стоимость договора (6 050 000 руб.) с предъявляемой ко взысканию суммы неустойки (общий размер – 7 962 366 руб.), учитывая удовлетворенные требования в части взыскания убытков за ненадлежащее выполнение работ, принимая во внимание положения пункта 76 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд снизил неустойку за выполнение работ ненадлежащего качества до 360 000 руб., за невыполнение работ по договору в полном объеме до 350 000 руб., штрафа до 84 000 руб. и взыскал в пользу истца   794 000 руб.  в соответствии со статьей 330 ГК РФ.

Довод ответчика о том, что он не имел возможности осуществить строительство объекта ввиду того, что ФИО2 не передал рабочую документацию и не передал в установленном порядке строительную площадку суд отклонил, как противоречащий   актам приема-передачи рабочей документации от 23 марта 2015 г., от 10 апреля 2015 г., от 16 ноября 2015 г., а также самим фактом выполнения работ по договору строительного подряда.

Ходатайство ответчика о прекращении производства по делу №А39-4274/2017 в связи с тождественностью требований, заявленных индивидуальным предпринимателем ФИО2 к индивидуальному предпринимателю ФИО3 по делу №А39-3689/2016 судом отклонено в силу следующего.

В рамках дела №А39-3689/2016, рассмотренного Арбитражным судом Республики Мордовия по иску ИП ФИО2 к ИП ФИО3 о взыскании 8143300руб. неустойки по договору строительного подряда от 19.03.2015 г., вынесено определение от 11 июля 2016 г. о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска.

Из содержания искового заявления по делу №А39-3689/2016 следует, что предметом спора являлось взыскание неустойки не за просрочку выполнения всего комплекса работ, как по делу №А39-4274/2017, а за просрочку выполнения отдельных этапов строительно-монтажных работ (по иску их 19), что также предусмотрено договором строительного подряда от 19 марта 2015 г.

Таким образом, учитывая отсутствие тождественности исков ФИО2 по делу №А39-4274/2017 и по делу №А39-3689/2016, суд не нашел оснований для прекращения производства по делу по пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Производство по встречному иску суд прекратил, исходя из следующего.

Ответчиком (ФИО3) заявлены, с учетом уточнения, встречные исковые требования о взыскании с истца задолженности в сумме 2009925 руб. 24 коп., неустойки в размере 1751207 руб. 74 коп., процентов за несвоевременную оплату выполненных работ в размере 400787 руб. 23 коп.

Как следует из материалов дела, 11 июля 2016 г. ИП ФИО3 обращался в суд с иском к ИП ФИО2 о взыскании задолженности по договору строительного подряда от 19 марта 2015 г., договорной неустойки в размере 565 571 руб. 73 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, с дальнейшим их начислением по день оплаты задолженности, в размере 11 004 руб. 22 коп.

Определением Арбитражного суда Республики Мордовия от 14 сентября 2016 г. производство по делу №А39-4314/2016 прекращено в связи с отказом истца (ФИО3) от заявленного иска.

Анализируя и сопоставляя содержание исковых заявлений ФИО3 по делу №А39-4314/2016 и по настоящему делу, суд пришел к выводу о том, что ответчиком заявлен по делу №А39-4274/2017 тождественный иск, что является основанием для прекращения производства по делу в данной части.

Так, требования истца как по делу №А39-4314/2016, так и по настоящему делу, сводятся ко взысканию задолженности за выполненные строительно-монтажные работы по договору строительного подряда от 19 марта 2015 г. и производных от основного требований о взыскании штрафных санкций.

При этом ФИО3 предъявляется к оплате и взысканию аналогичный объем выполненных строительно-монтажных работ, что подтверждается одними и теми же приемочными документами, как то актами выполненных работ формы КС-2, справками об их стоимости формы КС-3.

Повторное требование о взыскании штрафных санкций за просрочку оплаты выполненных работ носит производный от основного требования характер, что является основанием для прекращения производства по делу и в части взыскания неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами по настоящему делу.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает жалобу ИП ФИО7 подлежащей частичному удовлетворению, а апелляционную жалобу ИП ФИО8 несостоятельной.

В силу пункта 60 Постановление Пленума ВС ФР № 7 согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Как следует из первоначального иска, истцом заявлены к взысканию убытки в связи с некачественным выполнением работ и неустойка за выполнение этих же работ с ненадлежащим качеством.

В данном случае согласно заключению эксперта убытки истца составляют 1 420 411 руб. 94 коп., указанная сумма и взыскана в пользу истца.

Договором взыскание убытков сверх неустойки не предусмотрено.

Таким образом, правовые основания для взыскания суммы, превышающей названную,  связанную с некачественным выполнением работ   отсутствуют.

Согласно пункту 9.9 при наличии допущенных договорных условий подрядчиком оплата заказчику неустойки и штрафов производится путем уменьшения оплаты общей стоимости работ на сумму неустойки и штрафа.

  Истцом начислена неустойка  за невыполнение полного объема работ с 11 ноября 2015 г. по 10 июня 2017 г. в сумме  3 623 950 руб. Судом с учетом положений статьи 333 ГК РФ неустойка снижена до 350 000 руб.

Как следует из материалов дела, подрядчиком выполнены и заказчиком приняты работы на сумму 2 683 932 руб. 25 коп.

По данным подрядчика, оплата произведена только в сумме 2 056 000 руб. Указанное утверждение заказчиком не опровергнуто. 

С учетом положений пункта 9.9 договора указанная неустойка в размере 350 000 руб.   подлежат погашению за счет стоимости неоплаченных работ.

То обстоятельство, что производство по делу по встречному иску прекращено, не может служить основанием для отказа в применении названного пункта, поскольку прекращение производства по делу не означает фактическое отсутствие долга.

Доводы ИП ФИО2 об отсутствии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации несостоятельны, заявленный к взысканию размер названной неустойки правомерно снижен в связи с несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства.

В суде апелляционной инстанции истец отказался от взыскания штрафа за отказ от выполнения работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  отказ от исковых требований допускается на любой стадии арбитражного процесса.

  Поскольку отказ  истца от иска не противоречит законам и иным нормативным правовым актам и не нарушает права и законные интересы других лиц, подписан уполномоченным лицом, он принимается апелляционным судом. 

 Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если истец отказался от иска в части отдельных исковых требований и отказ принят арбитражным судом, производство по делу в этой части прекращается.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, в пользу истца следует взыскать убытки в сумме  1 768 671 руб. 94 коп., расходы на оплату экспертизы в сумме 150 000 руб., в удовлетворении остальной части иска следует отказать. В связи с отказом от части требований (о взыскании штрафа в сумме 841 516 руб. 94 коп.), производство по делу в этой части прекращению.

         Доводы ИП ФИО9 о том, что производство по делу по первоначальному иску подлежало прекращению, подлежат отклонению, как основанные на неправильном понимании норм процессуального права. 

Доводы относительно убытков  подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции и не влекут отмену судебного акта.

        Госпошлина по первоначальному иску распределяется пропорционально удовлетворенным требованиям, с учетом снижения заявленной к взысканию неустойки (3 623 950 руб.) за неполное  выполнение работ на основании статьи 333 ГК РФ и отказа во взыскании  неустойки в сумме 350 000 руб.  на основании пункта 9.9 договора.

  Руководствуясь статьями 49, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

                                             П О С Т А Н О В И Л:

 

          принять отказ индивидуального предпринимателя ФИО2 от взыскания штрафа в размере 841 516 руб. 94 коп., решение  Арбитражного суда  Республики Мордовия  от 18.05.2018 по делу    № А39-4274/2017  в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

         Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 305132801100281, ИНН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307132202200040, ИНН 

<

***>) убытки в размере 1 768 671 руб. 94 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере  38 606 руб., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 150 000 руб.

         В остальной части иска индивидуального предпринимателя ФИО2 к индивидуальному предпринимателю ФИО3 отказать.

          Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307132202200040, ИНН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 305132801100281, ИНН 

<

***>)  1320 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

           Возвратить ФИО2 (ОГРНИП 307132202200040, ИНН 

<

***>)  из федерального бюджета  госпошлину в сумме 4208 руб., уплаченную по платежному поручению №   131 от 15.06.2017.      

          Прекратить производство по делу по встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3 к ФИО2.

          Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 305132801100281, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 41 290 руб. (платежное поручение от 05.09.2017 №280).

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья 

  Т.И. Тарасова

Судьи

             Н.А. Насонова

 

Л.П. Новикова