﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-4121/2021

01 декабря 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения оглашена 24 ноября 2021 года. 

Полный текст решения изготовлен 01 декабря 2021 года. 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Захарцевой С.Г. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Луговик М.В., рассмотрев заявление общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (ИНН 7729498517, ОГРН 1167746283308) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) № 055/06/83.2-68/2021 от 27.01.2021, 

при участии в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора бюджетного учреждения г. Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства», акционерного общества Банк «Северный морской путь», Департамента контрактной системы в сфере закупок администрации г. Омска, общества с ограниченной ответственностью «Завгор», 

при участии в заседании суда:

от общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» - не явились, извещены, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Алексина А.П. (доверенность от 11.01.2021 № 08-03/АА, удостоверение, диплом), 

от бюджетного учреждения г. Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства - не явились, извещены, 

от акционерного общества Банк «Северный морской путь» - не явились, извещены, 

от Департамента контрактной системы в сфере закупок администрации г. Омска – не явились, извещены, 

от общества с ограниченной ответственностью «Завгор» - Гарганенко А.В. (доверенность от 12.01.2021 № 1, паспорт, диплом),

УСТАНОВИЛ:

15.03.2021 общество с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (далее - заявитель, ООО «СтройСервис») о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России, Управление) № 055/06/83.2-68/2021 от 27.01.2021 о признании необоснованной жалобы ООО «СтройСервис» на решение бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства», изложенное в протоколе о признании ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме от 19.01.2021, как несоответствующего нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.05.2021 указанное заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-4121/2021, в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: бюджетное учреждение г. Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства (далее - Бюджетное учреждение), акционерное общество Банк «Северный морской путь», Департамент контрактной системы в сфере закупок администрации г. Омска (далее - Департамент), общество с ограниченной ответственностью «Завгор» (далее - ООО «Завгор»). 

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.07.2021 (резолютивная часть оглашена 19.07.2021) производство по делу № А46-4121/2021 по ходатайству Департамента приостановлено до вступления в законную силу решений Арбитражного суда Омской области по аналогичным делам №№ А46-4124/2021, А46-4120/2021.

21.09.2021 Восьмым арбитражным апелляционным судом оглашены резолютивные части постановлений по делам №№ А46-4124/2021, А46-4120/2021, в порядке статьи 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определением Арбитражного суда Омской области от 23.09.2021 назначено судебное заседание по вопросу возобновления производства по делу № А46-4121/2021. 

Протокольным определением Арбитражного суда Омской области от 13.10.2021 производство по делу № А46-4121/2021 возобновлено, судебное разбирательство по делу в связи с необходимостью заявителя уточнить позицию по делу отложено на 28 октября 2021 года на 12 час. 15 мин.

Протокольным определением Арбитражного суда Омской области от 28.10.2021 судебное разбирательство по делу отложено на 24 ноября 2021 года на 15 час. 50 мин., в целях представления заявителем доводов и доказательств в адрес лиц, участвующих в деле и суда.

В судебном заседании, состоявшемся 24.11.2021, представитель антимонопольного органа настаивала на законности и обоснованности оспариваемого решения по доводам, изложенным в отзыве. 

Представитель ООО «Завгор» возражал против удовлетворения требований заявителя, поддержал позицию, изложенную в отзыве. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств не заявили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанного участника арбитражного процесса.

Рассмотрев представленные в материалы дела документы, выслушав доводы антимонопольного органа, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 30.11.2020 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом были размещены извещение № 0152300011920002141 о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсная документация с начальной (максимальной) ценой контракта 13756145,16 руб.

08.12.2020 на официальном сайте ЕИС уполномоченным органом были размещены разъяснения положений конкурсной документации.

В подпунктах 6.1.1 и 6.1.3 раздела 6 «Условия заключения и исполнения контракта» конкурсной документации было предусмотрено, что размер обеспечения исполнения контракта - 30 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 4126843,55 руб. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на счет заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. 

Требования к банковской гарантии были установлены в пункте 6.1.5 указанного раздела конкурсной документации, в частности были предусмотрены условия банковской гарантии: «Банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005)».

Также подпунктом 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации было предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать «условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии».

В протоколе рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 23.12.2020 указано, что на участие в открытом конкурсе в электронной форме подано три заявки, все участники допущены и признаны участниками указанного открытого конкурса.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 29.12.2020 указано, что три заявки участников соответствуют требованиям извещения об открытом конкурсе в электронной форме и конкурсной документации.

Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 свидетельствует о том, что по результатам проведения оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме победителем признан участник с идентификационным номером заявки 108924691 - ООО «СтройСервис» с ценой контракта 12793215 руб., при этом снижение начальной максимальной цены контракта составило 7 %.

Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 в тот же день опубликован на официальном сайте ЕИС.

На электронную площадку http://www.rts-tender.ru передан документ «Проект контракта» от 11.01.2021.

11.01.2021 процедура заключения контракта № 01523000119200021410001 переведена на этап «Подписание поставщиком».

В регламентированный частью 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ срок (по 18.01.2021 включительно) победителем был подписан усиленной электронной подписью проект контракта и предоставлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 18.01.2021 № 0031.012021ЭБГ, выданной АО «СМП Банк» на сумму 4126843,55 руб., включенной в реестр банковских гарантий (уникальный номер реестровой записи 0Р23550423769621001802 от 18.01.2021).

19.01.2021 победитель признан уклонившимся от заключения контракта, 19.01.2021 заказчиком составлен протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта, который в тот же день был размещен на официальном сайте ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС.

Причиной признания ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта послужили выводы заказчика о несоответствии банковской гарантии от 18.01.2021 № 0031.012021ЭБГ требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации, поскольку, исходя из ее содержания, право на бесспорное взыскание может быть реализовано при предъявлении требования заказчиком до окончания срока действия гарантии и если его (заказчика) право на бесспорное взыскание содержится не только в документации о закупке, но и в извещении об осуществлении закупки и проекте контракта, тогда как в проекте контракта о таком праве не упомянуто.

Не согласившись с решением заказчика, ООО «СтройСервис» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на его действия.

Решением Управления от 27.01.2021 № 055/06/83.2-68/2021 жалоба ООО «СтройСервис» признана необоснованной.

Полагая, что названное решение Омского УФАС России является незаконным, ООО «СтройСервис» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением. 

Суд оставляет требования заявителя без удовлетворения по следующим причинам. 

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2, 3 статьи 201 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания судом решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, необходимо одновременно наличие двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

Согласно положениям статьи 12 Закона № 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Изложенное предполагает достижение полезного, требуемого заказчику результата и сопутствующих ему эффектов.

В силу требований части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В силу части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 (далее - Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005) утверждены Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, в силу которых банковская гарантия должна устанавливать право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Как указывалось выше и установлено судом, конкурсной документацией заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме было предусмотрено в подпунктах 6.1.1 и 6.1.3 раздела 6 «Условия заключения и исполнения контракта», размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 4126843,55 руб. (пункт 6.1.1); исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на счет заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (пункт 6.1.3).

Требования к банковской гарантии были установлены в пункте 6.1.5 указанного раздела конкурсной документации, в частности, было предусмотрено, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.

Также подпунктом 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации было предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать «условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии».

Материалами дела подтверждается, что ООО «СтройСервис» было признано победителем открытого конкурса в электронной форме, победителем был подписан усиленной электронной подписью проект контракта и предоставлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 18.01.2021 № 0031.012021ЭБГ, выданной АО «СМП Банк» на сумму 4126843,55 руб.

Посчитав, что банковская гарантия от 18.01.2021 № 0031.012021ЭБГ не соответствует требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации, поскольку исходя из ее содержания, право на бесспорное взыскание может быть реализовано при предъявлении требования заказчиком до окончания срока действия гарантии и если его (заказчика) право на бесспорное взыскание содержится не только в документации о закупке, но и в извещении об осуществлении закупки и проекте контракта, тогда как в проекте контракта о таком праве не упомянуто, заказчик признал ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта. 

Из положения статей 368, 369 и 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) усматривается, что обязательство гаранта по банковской гарантии состоит в выплате определенной суммы по предъявлении бенефициаром письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала - должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Из материалов настоящего дела следует, что в банковской гарантии от 18.01.2021 № 0031.012021ЭБГ указано, что «Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено Требование, предъявленное до окончания срока действия Гарантии. Условие, установленное настоящим абзацем, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право Бенефициара по Контракту». 

То есть из буквального толкования текста банковской гарантии следует, что право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта применяется только в том случае если таковое право предусмотрено в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом.

Между тем, проект контракта, изначально размещенный в составе конкурсной документации, не содержал условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, соответственно, такого условия не содержал и проект контракта, направленный заказчиком для подписания победителю конкурса.

Суд поддерживает позицию УФАС по Омской области относительно того, что конструкция банковской гарантии с использованием слова «если» указывает на то, что исполнение реализации права заказчика на бесспорное списание средств поставлено в зависимость от наступления совокупности обстоятельств, перечисленных после указанного слова, то есть в случае закрепления такого права одновременно «в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом».

С учетом того, что представленная заказчику банковская гарантия от 18.01.2021 № 0031.012021ЭБГ отражает обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, которые ставят заказчика в неопределенное положение относительно возможности получения выплаты, то указанное противоречит существу назначения обеспечения обязательства.

Поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры, то есть на ООО «СтройСервис», то обязано было удостовериться в соответствии выданной гарантии положениями конкурсной документации, в том числе проекту контракта.

Вместе с тем, ООО «СтройСервис» банковская гарантия направлена в последний день срока для подписания контракта без надлежащей проверки указанного документа, что свидетельствует о недостаточной осмотрительности Общества при исполнении обязанностей, вытекающих из публично-правовой процедуры заключения контракта.

Заявитель, подав заявку на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конклюдентно согласился со всеми условиями документации (пункт 1 статьи 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения контракта требованиям документации.

При этом действуя добросовестно и разумно, заявитель обязан следить за положениями представляемой гарантии и проверять совпадают ли отраженные в ней условия с требованиями конкурсной документации и требованиями Закона № 44-ФЗ, поскольку именно на победителя конкурентной процедуры возложена обязанность по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В данной связи заказчик правомерно расценил представление банковской гарантии от 18.01.2021 № 0031.012021ЭБГ в качестве ненадлежащего обеспечения обязательств.

С учетом изложенного, суд не находит оснований для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области № 055/06/83.2-68/2021 от 27.01.2021 о признании жалобы ООО «СтройСервис» на действия заказчика необоснованной. 

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в удовлетворении требований суд отказывает, судебные расходы по оплате пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, именем РФ, 

РЕШИЛ:

заявление общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области № 055/06/83.2-68/2021 от 27.01.2021 о признании жалобы необоснованной оставить без удовлетворения. 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, Омская область, город Омск, улица 10 лет Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления  в полном объеме).

Решение может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, Тюменская область, город Тюмень, улица Ленина, дом 74) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Код доступа к оригиналам судебных актов, подписанных электронной подписью судьи, размещенных в «Картотеке арбитражных дел», содержится в нижнем колонтитуле на первой странице данного определения. Для реализации ограниченного доступа к оригиналу судебного акта необходима регистрация на портале государственных услуг.

Лицам, участвующим в деле, разъясняется, что в соответствии с частью 1 статьи 122, частью 1 статьи 177, частью 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последующие судебные акты по делу, в том числе итоговые, на бумажном носителе участникам арбитражного процесса не направляются, а предоставляются в форме электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью судьи, посредством их размещения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (информационная система «Картотека арбитражных дел») в режиме ограниченного доступа по указанному в настоящем определении коду. 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья

С.Г. Захарцева