ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-47548/2020

Дело № А40-15179/20

г. Москва

20 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «Научнопроизводственное объединение «Энергоатоминвент» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2020г. по делу № А40-15179/20 

по заявлению АО «Научно-производственное объединение «Энергоатоминвент» 

к УФАС России по г. Москве 

третье лицо ГБУЗ «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» 

о признании незаконным решения от 03.12.2019 г. № 077/10/19-16040/2019,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 09.01.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 11.09.2020;

от третьего лица:

ФИО5 по дов. от 03.09.2020; 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Научно-производственное объединение «Энергоатоминвент» (далее - Заявитель, АО «НПО «Энергоатоминвент», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании недействительным решения УФАС по г. Москве от 03.12.2019г. по делу № 077/10/19-16040/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта. 

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ГБУЗ «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» (далее также – Учреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.072.2020г. в удовлетворении заявления АО «НПО «Энергоатоминвент» отказано. 

АО «НПО «Энергоатоминвент» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель АО «НПО «Энергоатоминвент» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Представитель Третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Заявил ходатайство о смене наименования и юридического адреса.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что по результатам проведенного Учреждением (Заказчик) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке и согласованию проектно-сметной документации с получением положительного заключения Экспертизы на капитальный ремонт корпусов № 3 и № 4 ГБУЗ «Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы» (реестровый номер извещения 0373200597919000133) Общество признано победителем проведенной закупочной процедуры, что оформлено протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 17.10.2019г. № ППИ1, ввиду чего названному участнику на основании части 2 статьи 83.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) направлен проект государственного контракта на подписание. 

В соответствии с требованиями приведенной нормы права в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 названного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закон о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры. 

Материалами дела подтверждается, что Заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 22.10.2019г. направлен проект государственного контракта на подписание. 

Согласно частям 3, 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов. 

Материалами дела подтверждается, что Заявителем 28.10.2019г. Заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии от 28.10.2019г. № 115286, выданной КБ «Модульбанк» (АО). 

Вместе с тем, Заказчиком 31.10.2019г. составлен протокол признания Заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта. При этом отказ Учреждения от заключения государственного контракта с Заявителем был обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части возможности получения выплат по ней в случае получения такой гарантии банком после истечения срока ее действия, а также распространения ее действия на гарантийные обязательства подрядчика на выполненные работы. 

Впоследствии Учреждением направлены материалы в Антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

По результатам рассмотрения представленных сведений УФАС по г. Москве оспариваемым решением включил сведения об Обществе в РНП, поскольку счел факт уклонения последним от заключения государственного контракта подтвержденным. 

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006г. № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд». 

Как следует из материалов дела и достоверно установлено Антимонопольным органом, Заявитель был признан победителем открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке и согласованию проектно-сметной документации с получением положительного заключения Экспертизы на капитальный ремонт корпусов № 3 и № 4 ГБУЗ «Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы» (реестровый номер извещения 0373200597919000133), что оформлено протоколом подведения итогов закупки от 17.10.2019 № ППИ1. 

В силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона. 

При этом, материалами дела также подтверждается, что в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем выбрана и направлена Заказчику банковская гарантия № 115286 от 28.10.2019г., выданная КБ «Модульбанк» (АО). 

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. 

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в части 6 названной статьи закона, согласно пункту 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала ни требованиям действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, ни требованиям аукционной документации. 

Так, согласно пункту 8 часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению. По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта. 

Во исполнение приведенной нормы права Заказчиком в пункте 31 конкурсной документации предусмотрено, что гарантия должна содержать обязательство уплатить сумму, уменьшенную пропорционально стоимости исполненных обязательств в случае расторжения Контракта по причине ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по Контракту. 

Конкурсной документацией прямо предусмотрено, что требования к обеспечению гарантийных обязательств устанавливаются в Контракте. 

В свою очередь, пунктами 4.1, 4.2, 9.2 проекта Контракта на исполнителя возложена обязанность по обеспечению гарантийных обязательств в размере 113 618,79 руб. (1% от НМЦК контракта). При этом, в силу пункта 4.2 Технического задания, гарантийный срок на документацию составляет пять лет с даты подписания акта сдачи-приемки работ. При этом, требования аукционной документации в установленном законом порядке Заявителем не оспорены и не признаны незаконными, а потому Антимонопольный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований. 

В свою очередь, Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением. 

В то же время пунктом 5 банковской гарантии Общества предусмотрено следующее условие: «Письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть представлено Бенефициаром и получено Гарантом не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении...». «Требование платежа по настоящей Гарантии, составленное в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью уполномоченного на подписание Требования лица Бенефициара, должно быть получено Гарантом на адрес электронной почты Гаранта, указанный в п. 4 настоящей Гарантии, не позднее последнего дня срока действия настоящей Гарантии». 

При таких данных, оценивая условия банковской гарантии в части выплат по гарантийным обязательствам (пункт 2.4) с учетом срока действия данного документа (пункт 1) - 31.01.2021г., суд первой инстанции верно указал, что эти условия прямо противоречили пунктам 4.1, 4.2, 9.2 проекта Контракта и п. 4.2 Технического задания (являющемуся неотъемлемым элементом контракта), поскольку гарантийные обязательства должны действовать в течение пяти лет. При этом, специальной оговорки о том, что обеспечение гарантийных обязательств не входит в сумму банковской гарантии, положения упомянутой гарантии не содержали, что обоснованно позволяло как Заказчику, так и антимонопольному органу презюмировать, что обеспечение гарантийных обязательств в настоящем случае изначально включено в представленную обществом банковскую гарантию. 

Соответственно, заказчик должен обладать гарантиями, что и негативные последствия в связи с обнаруженными в течение гарантийного срока недостатками будут ему компенсированы. 

В рассматриваемом же случае такая возможность исключалась в принципе, поскольку гарантия оканчивает свое действие менее чем через год после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (апрель 2020). 

Согласно части 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. При таком положении требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования. 

В рассматриваемом случае Заказчик лишен права предъявлять требование к банку-гаранту за пределами срока действия контракта и даже за пределами восьмимесячного срока после окончания срока окончания работ по контракту. Ограничение прав заказчика на получение гарантийных выплат недопустимо. Соответствующее право заказчика должно носить абсолютный характер. 

Вместе с тем, наличие рассматриваемых условий (т. е. условий гарантии, представленной обществом) не обеспечивает соблюдение целей института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом, в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации; соответственно, к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе к обеспечению исполнения обязательств. 

Кроме того, приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011г. № 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке. 

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017г., неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта. 

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание Контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 28.10.2019г.), предоставление Обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям конкурсной документации, что является нарушением статьи 45 Закона о контрактной системе, а потому не принятой Учреждением применительно к статье 96 Закона о контрактной системе, Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о правомерности действий Заказчика при отказе в принятии такой гарантии и признании Заявителя уклонившимся от заключения Контракта. 

Ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, Заявитель указывает на несвоевременное информирование его Учреждением об отказе в принятии банковской гарантии, что лишило общество возможности устранить выявленные нарушения и заменить представленное обеспечение. 

Вместе с тем, Заявителем не учтено следующее. 

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа. 

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен не только перечень способов такого информирования (ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику), но и алгоритм действий сторон в случае такого информирования участника заказчиком, что уже не позволяет административному органу вменить заказчику нарушение приведенной нормы права ввиду отсутствия в ней соответствующих обязательств либо запретов. 

В то же самое время, как следует из материалов дела, Учреждением в настоящем случае 31.10.2019г. (в установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок срок) в единой информационной системе размещен протокол об отказе в принятии банковской гарантии, что свидетельствует о соблюдении Заказчиком требований части 7 упомянутой статьи закона, вопреки утверждению заявителя об обратном. 

Иных обязательств по уведомлению участника закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит, ввиду чего у административного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания ко вменению государственному заказчику нарушения требований упомянутого законодательства.

При этом, каких-либо доказательств того, что такое вменение каким-либо образом изменило бы выводы Антимонопольного о несоответствии представленной Заявителем банковской гарантии требованиям конкурсной документации последним не представлено, а приведенные им в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого по делу решения контрольного органа. 

Суд первой инстанции также указал, что после того, как Заявителю стало известно об отказе в принятии Заказчиком представленной им банковской гарантии, АО «НПО «Энергоатоминвент» не было предпринято абсолютно никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия названным обществом Заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у Заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок. 

В то же время бездействие АО «НПО «Энергоатоминвент» в рассматриваемой части является его собственным выбором стратегии поведения с отнесением на себя и всех рисков подобного бездействия. При этом, как пояснили в судебном заседании стороны по делу, государственный контракт по результатам рассматриваемой закупочной процедуры заключен так и не был, Заявитель не был лишен возможности до проведения в отношении него проверки Антимонопольным органом разрешить возникшие с Учреждением разногласия мирным путем без вмешательства контрольного органа. 

Нормоположения Закона о контрактной системе в сфере закупок подобные действия не запрещают, а нежелание Заявителя их предпринимать с очевидностью свидетельствует не в пользу вывода о проявленной им добросовестности. 

Таким образом, как следует из материалов дела, Заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям закупочной документации, но и ухудшает положение Заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной обществом банковской гарантий лишают Учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую Заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии. 

Кроме того, в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых Заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта. 

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии № 115286 от 28.10.2019г. требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта. 

Действия Заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе не противоречили, а потому у УФАС по г. Москве отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. 

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015г. «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1). 

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015г. № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил. 

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016г. по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. 

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях. 

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия АО «НПО «Энергоатоминвент» в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции правильно согласился с выводом УФАС по г. Москве о том, что Заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что АО «НПО «Энергоатоминвент» кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено. 

Вместе с тем, действия Заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание этого контракта, у Заказчика отсутствовало обеспечение его исполнения. В то же время, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона. 

В настоящем случае Заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности. 

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа. 

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг. 

В настоящем случае недобросовестность Общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта. 

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012г. № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества. В настоящем случае Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а судом не установлено. 

Оценка всех действий Заявителя в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении АО «НПО «Энергоатоминвент» от заключения государственного контракта. 

Таким образом, УФАС по г. Москве Общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Приведенные Заявителем ссылки на объективную невозможность влияния Общества на содержание банковской гарантии, выданной банком-гарантом, судом первой инстанции правильно отклонены как не относимые к существу рассматриваемого спора, поскольку общество не было ограничено в выборе соответствующего банка из числа существующих на территории Российской Федерации и согласовании с ним условий подлежащей выдаче банковской гарантии. 

Нежелание Заявителя проявить предусмотрительность при оформлении своего обеспечения исполнения контракта и проверить условия банковской гарантии до ее передачи Заказчику об отсутствии у общества такой возможности не свидетельствует, ввиду чего доводы Заявителя в указанной части выводов контрольного органа не опровергают, а потому не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования. 

По этой же причине судом первой инстанции отклонены и приведенные представителем Заявителя доводы о представлении Обществом Заказчику аналогичной банковской гарантии по ранее проведенной закупочной процедуре, поскольку указанное обстоятельство также не влияет на правильность выводов административного органа о ненадлежащем характере представленного обеспечения и невозможности его принятия Учреждением в качестве такового. 

При этом наличие неблагоприятных последствий у Заказчика при нарушении участником закупки срока заключения государственного контракта презюмируется, поскольку такое нарушение влечет за собой невозможность заключения контракта с этим лицом как с победителем закупочной процедуры и, как следствие, смещение сроков его заключения, увеличение стоимости этого контракта (победитель выбирается по наименьшей цене такого контракта), а то и вовсе необходимость проведения закупочной процедуры заново (учитывая отсутствие у второго участника обязанности по заключению государственного контракта или отсутствие самого по себе второго участника в принципе), в связи с чем обязательное установление контрольным органом степени ущерба, причиненного заказчику (на чем настаивает Заявитель), в контексте Закона о контрактной системе не требуется. 

Более того, как пояснили в судебном процессе стороны, государственный контракт по результатам проведенной закупки Заказчиком так и не был заключен, что напрямую свидетельствует о наличии у него в данном случае неблагоприятных последствий, вызванных действиями Заявителя по представлению Учреждению ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта. 

В этой связи, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения Обществом своих обязательств при заключении государственного контракта, суд правильно признал, что ограничение права Заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для Заказчика, в связи с чем признает примененную Антимонопольным органом меру соразмерной и справедливой, вопреки утверждению Заявителя об обратном. 

Ссылки Заявителя на недопустимость включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001г. № 13-П и от 21.11.2002г. № 15-П, также правильно отклонены, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016г. по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве от 03.12.2019г. по делу № 077/10/19-16040/2019 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

изменить наименование Третьего лица с Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» на Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» и юридический адрес с «119071, Москва, Ленинский проспект, д. 16» на «119180, г. Москва, Б. Полянка, д. 52, стр. 1»

            решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2020 по делу № А40-15179/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                     М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                              Т.Т. Маркова

ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.