Арбитражный суд Пермского края

Екатерининская, дом 177, Пермь, 614068, www.perm.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А50-2953/2020

11 октября  2022 года

г. Пермь

 

Резолютивная часть решения оглашена 04 октября  2022 года.

В полном объеме решение изготовлено 11 октября 2022 года.

 

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Кудиновой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Захаровой Е.А.  (до перерыва), секретарем ФИО1 (после перерыва) рассмотрел в открытом судебном заседании дело 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтроНИКА" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "ЖБК-Строй" (ОГРН 

<

***> / ИНН 

<

***>), 

третье лицо: 1) управление капитального строительства администрации города Лысьвы 618900, 

<

...>, (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 2) общество с ограниченной ответственностью "ГАП ИНВЕСТ" 614000, 

<

...> (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

о взыскании задолженности, неустойки, процентов

и встречному иску о взыскании неустойки, штрафа, убытков

В заседании приняли участие:

от ООО «СтроНИКА»: ФИО2, доверенность от 14.03.2022 (сроком на 1 год), диплом, паспорт; ФИО3, директор (полномочия проверены), паспорт;

от  ООО «ЖБК-Строй»: ФИО4, по доверенности от 15.01.2022 (сроком на 1 год), удостоверение адвоката; 

от третьих лиц - 1: ФИО5, начальник управления, распоряжение № 32 от 28.03.2018, паспорт;

от третьего лица – 2 не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтроНИКА" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края к обществу с ограниченной ответственностью "ЖБК-Строй" (далее – ответчик) о взыскании задолженности по договору субподряда от 01.04.2019 в сумме 11 598 465 руб. 67 коп., неустойки за период с 14.11.2019 по 31.03.2022 в сумме 2 543 171 руб. 37 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 25.10.2019 по 31.03.2022 в сумме 1 313 263 руб. 73 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (л.д. 95-105 т. 14).

Определением арбитражного суда от 04.08.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены, управление капитального строительства администрации города Лысьвы и  общество с ограниченной ответственностью "ГАП ИНВЕСТ", в порядке ст. 51 АПК РФ.

Определением арбитражного суда Пермского края от 18.11.2021  к  производству суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое ООО "ЖБК-Строй" о взыскании с ООО "СтроНИКА" неустойки в сумме 1 976 975 руб. 28 коп., убытков в сумме 6 995 813 руб. 20 коп., стоимости устранения выявленных недостатков в сумме 286 227 руб. 86 коп., штрафа в сумме 1 647 479 руб. 40 коп. (л.д. 125-129 т. 9).

В дальнейшем истцом по встречному иску заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных требований, в котором просит взыскать с общества «СтроНИКА» договорную неустойку в размере 1 976 975 руб. 28 коп., убытки в размере 5 275 854 руб. 82 коп., стоимость устранения выявленных недостатков работ в размере 286 227 руб. 86 коп. и штраф в размере 1 647 479 руб. 40 коп. (л.д. 149-152 т. 13). 

Ходатайство судом удовлетворено в порядке ст. 49 АПК РФ.

Общество «ЖБК-Строй» с первоначальным иском не согласно, поскольку в виду существенных нарушений истцом обязанностей в рамках заключенного договора субподряда от 01.04.2019 общество «ЖБК-Строй» было вынуждено в одностороннем порядке с 16.10.2019 отказаться от договора в одностороннем порядке; по состоянию на 15.10.2019 работы в полном объеме субподрядчиком не выполнены; в период действия договора субподрядчиком существенно нарушались промежуточные сроки выполнения работ; часть работ, предъявленных к приемке, генподрядчиком приняты, часть работ нет, в связи с тем, что не были предусмотрены договором и не были согласованы сторонами; работы субподрядчиком выполнены с недостатками.

В письменных объяснениях ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера штрафных санкций на основании ст. 333 ГК РФ (л.д. 167 т. 9).

Ответчик по встречному иску (ООО "СтроНИКА") против его удовлетворения возражает, поскольку нарушение промежуточных сроков выполнения работ связано с неоднократными внесениями изменений в проектную документацию, что исключало выполнение работ в сроки, согласованные в графике выполнения работ; субподрядчиком признается факт просрочки по второму этапу работ (наружные сети водоотведения) за период с 01.08.2019 по 15.10.2019, размер неустойки за указанный период составил 611 296 руб. 80 коп., который ООО "СтроНИКА" просит уменьшить на основании ст. 333 ГК РФ до 27 508 руб. 36 коп.; в отношении убытков истцом по встречному иску не доказана совокупность условий, необходимых для их взыскания; в отношении штрафа ответчик по встречному иску заявил о его снижении на основании ст. 333 ГК РФ.

ООО "ГАП Инвест" в отзыве указало следующее: между ним и обществом «ЖБК-Строй» 12.10.2019 заключен договор субподряда, по которому подрядчик обязуется по заданию генподрядчика своими силами из своих материалов выполнить работы по благоустройству территории, а генподрядчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ. Работы в рамках данного договора выполнены и приняты на сумму 8 514 201, 60 руб. Согласно ЛСР и акту КС-2 от 31.10.2019 часть выполненных работ были связаны с устранением дефектов и повреждений твердых покрытий, связанных с действиями предыдущего подрядчика по данному объекту.

Третье лицо – УКС представило письменный отзыв, в котором указало, что оно, как Заказчик, не вмешивалось в хозяйственную деятельность ООО «ЖБК-Строй». Однако в исполнительной документации, представленной ООО «ЖБК-Строй», в качестве субподрядной организации указано ООО «СтроНИКА», иные лица в качестве субподрядной организации не указаны (л.д. 64 т. 6).

В дальнейшем от третьего лица поступило ходатайство, в котором указано, что в связи с технической ошибкой, допущенной в отзыве  и несогласованности позиции по делу с вышестоящим руководством, УКС отозвало ранее представленный отзыв (л,д. 69 т. 6).

Неявившиеся третье лицо о времени и месте судебного заседания уведомлено надлежащим образом, в силу ст. 123, п.п.1,5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд полагает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, третьего лица, суд полагает первоначальный иск обоснованным и подлежащим удовлетворению,  встречный иск подлежащими удовлетворению частично.

Из материалов дела следует, что между ООО «СтроНИКА» как подрядчиком и ООО «ЖБК-Строй» как генподрядчиком был заключен договор субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г. (т. 1 л.д. 19 – 31). В указанном договоре субподряда сторонами были согласованы следующие условия: подрядчик обязуется по заданию Генподрядчика своими силами из своих материалов выполнить работы по благоустройству территории, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ. В комплекс работ по благоустройству территории входят работы: по устройству твердых покрытий; озеленению; устройству лотков; ограждений; малых архитектурных форм; устройству подпорных стен, откосов, лестниц; вертикальной планировке; наружных сетей водоотведения. Работы должны быть выполнены в соответствии с требованиями проекта шифр ЭСП69/2017, разработанному ООО «Экостройпроект» на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» (далее – Объект, работы). Договор заключен в целях выполнения работ по муниципальному контракту №18/18-а от 09.06.2018 г. (далее – Муниципальный контракт) (п. 1.1. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г.); работы выполняются по условию «До полной готовности» (включая необходимые пусконаладочные работы, испытания, измерения). Подрядчик вместе с Генподрядчиком обязан участвовать в передаче выполненных работ представителю Муниципального заказчика (УКС администрации города Лысьвы) и Техническому заказчику (государственное казенное учреждение Пермского края «Управление капитального строительства Пермского края»). Подписанием настоящего договора Подрядчик подтверждает факт ознакомления и получения проектной документации на работы, предусмотренные настоящим договором, в полном объеме. Результат выполненных работ должен соответствовать проекту шифр ЭСП69/2017, разработанному ООО «Экостройпроект» (п. 1.2. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г.).

В п. 1.4. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г. стороны согласовали сроки выполнения работ: начало выполнения работ – «10» апреля 2019 года; окончание выполнения работ – «31» августа 2019 года; работы выполняются и сдаются поэтапно. Сроки начала и окончания работ, промежуточные сроки выполнения работ согласовываются сторонами в Графике производства работ (Приложение №1). Графиком производства работ должно быть предусмотрены этапы выполнения работ, их планируемое ежемесячное выполнение работ в рублях от цены настоящего договора с указанием их стоимости материалов оборудования, используемого в процессе исполнения договора, а также с указанием сроков их выполнения. После подписания настоящего договора, не позднее 10 (десяти) дней от даты подписания сторонами настоящего договора Подрядчик предоставляет на согласование и подписание Генподрядчику помесячный (с недельной разбивкой) пооперационный График производства работ.

Также ООО «СтроНИКА» и ООО «ЖБК-Строй» были определены финансовые условия договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г.: общая стоимость работ по настоящему договору определена сторонами в смете (Приложение №62 к Договору) составляет 32 949 588 (тридцать два миллиона девятьсот сорок девять тысяч пятьсот восемьдесят восемь) рублей 00 копеек в том числе НДС%, является твердой и включает в себя прибыль Подрядчика, а также все расходы и затраты подрядчика (п. 2.1. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г.). Оплата производится при наличии бюджетного финансирования от Муниципального заказчика, в следующем порядке: в срок до 30 апреля 2019 г. перечисляет в адрес Подрядчика первый целевой аванс в размере 6 000 000 (шесть миллионов) рублей в т. ч. НДС для закупки инертных материалов и оплаты услуг спецтехники; в срок до 15 мая 2019 года Генподрядчик перечисляет в адрес Подрядчика второй целевой аванс в размере 4 000 000 (четыре миллиона) рублей в т. ч. НДС для закупки материалов и оплаты услуг спецтехники. Подрядчик перечисляет аванс поставщику материалов/оборудования в течение 2 (Двух) рабочих дней с момента получения аванса от Генподрядчика. При несоблюдении указанного требования, подрядчик несет ответственность согласно п. 5.20. настоящего Договора. В случае просрочки выполнения работ, оплата которых была произведена авансом, Генподрядчик вправе удержать непогашенную сумму аванса из любых платежей, причитающихся Подрядчику по Договору. Оплата за фактически выполненный объем работ за отчетный период (этап) производится Генподрядчиком пропорционально за минусом авансового платежа, в размере 100% от стоимости принятых Генеральным подрядчиком, Техническим Заказчиком и Муниципальным заказчиком работ по Договору за соответствующий отчетный период в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента подписания акта выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) за отчетный период (этап) при условии подтверждения выполнения работ, и приемки указанных работ Муниципальным Заказчиком (п. 2.2. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г.).

Порядок сдачи-приемки работ был согласован в разделе 8 договора: объем, качество и стоимость результатов выполненных работ, подтверждается подписанной справкой о стоимости выполненных работ по форме №КС-3 и актом (-ами) о приемке выполненных работ по форме КС-2, составленным на основании фактически выполненных работ. Указанные документы подписываются уполномоченным лицом Подрядчика и уполномоченным лицом Генподрядчика, при условии его предварительного согласования Муниципального заказчика и Техническим заказчиком, и скрепляются печатями указанных организаций. К акту о приемке выполненных работ должна прилагаться исполнительная документация, счет-фактуры на материалы и оборудование, определенные в сметной документации по прайс-листам, документы о сдаче соответствующего объема работ согласно программе проверок органа государственного строительного надзора (п. 8.1. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г.). Готовность освидетельствуемых скрытых работ, конструкций, и систем подтверждается подписанием представителем Генподрядчика и Подрядчиком отдельных актов приемки скрытых работ по схеме, предусмотренной СП 48.13330.2011 (или РД-11-02-2006 в зависимости от установленных требований), актов гидравлического испытания (включая испытания на герметичность и давление) (п. 8.5.5. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г.).

Как указывает истец в иске, им выполнены работы и предъявлены для приемки ответчику акты КС-2, КС-3 от 11.10.2019 №№ 2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8. Однако акты генподрядчиком не подписаны, задолженность не оплачена.

Направленная обществом «СтроНИКА» в адрес общества «ЖБК-Строй» претензия  оставлена без исполнения, что явилось основанием подачи  иска в арбитражный суд.

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный  договор является договором подряда. Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами § 1, § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором. 

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (ч.1, 4 ст.753 ГК РФ).

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом в соответствии с требованием ст.71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

ООО «СтроНИКА», заявляя требования об оплате работ, приводит доводы о том, что выполнило строительные работы, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8 (т. 1 л.д. 88 – 105, 107 – 110, 112 – 113).

Письмом исх. № 74 от 23.10.2019 субподрядчик передал спорные акты генподрядчику для подписания (л.д. 15 т.2).

В ответе на досудебную претензию исх. № 201-Ип  от 19.11.2019 общество «ЖБК-Строй» указало на то, что не отказывается от приемки работ по замещению грунта бутовым камнем. Однако между обществом  и муниципальным заказчиком было подписано дополнительное соглашение на финансирование указанных работ с учетом выданных изменений в проект 11.11.2019, потому работы по укладке бута на сумму 7 301 070 руб., предъявленные в акте выполненных работ КС-2 № 9/6 в рамках договора от 01.04.2019, общество принять не может (в виду расторжения договора 16.10.2019). Для оформления приемки указанных работ, как следует из указанного письма, генподрядчик направил субподрядчику на подписание договор на указанные работы  и просил подписать его с одновременным оформлением КС-2, КС-3 на выполненные работы на сумму 7 301 070 руб. со ссылкой на новый договор.

В письме также генподрядчиком указано на частичную приемку работ на сумму 2 693 317 руб. 20 коп. по актам КС-2 № 2/5, 8/  и полную приемку работ по акту КС-2 № 7/5. 

В отношении актов КС-2 от 11.10.2019 №№ 10/7 и 7 генподрядчиком указано на то, что эти работы договором от 01.04.2019 не предусмотрены. Но указано о том, что между генподрядчиком и муниципальным заказчиком было подписано дополнительное  соглашение на финансирование указанных работ с учетом выданных изменений в проект 11.11.2019. Таким образом, для оформления приемки указанных работ, генподрядчик направил субподрядчику на подписание соглашение к договору от 14.11.2019 на указанные работы и предложил субподрядчику подписать его с одновременным оформлением актов выполненных работ на выполненные суммы 5 684,4 руб. (с применением понижающего коэффициента) и на сумму 355 033,2 руб. (л.д. 16-19 т. 2).

В связи с наличием возражений общества «ЖБК-Строй»  к объему, качеству выполненной субподрядчиком работы определением Арбитражного суда Пермского края от 25.12.2020 г. по делу №А50-2953/2020 по ходатайству ООО «СтроНИКА» была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Центр независимых судебных экспертиз «ТЕХЭКО», экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8. 

Определением суда от 28.07.2021 из состава экспертной группы эксперта исключен эксперт ФИО6.

Экспертам на разрешение были поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул.ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» работы, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8?

2. Соответствуют ли результаты работ, выполненных на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г.Лысьва Пермского края», указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8, требованиям качества?

3. В случае если какие-либо работы, из указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8, являются некачественными, то какова стоимость устранения недостатков?

4. С учетом содержания журнала производства работ, исполнительной документации, кем, ООО «СтроНИКА» или иным лицом выполнены работы, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8?

5. Возможно ли получение законченного строительством объекта «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г.Лысьва Пермского края», соответствующего всем нормам и стандартам, без выполнения работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8?

В материалы дела предоставлено заключение экспертов от 18.01.2021 г. №1340/2021 (т. 9 л.д. 1 – 84), в котором сделаны следующие выводы:

Ответ на вопрос №1: в результате проведения анализа предоставленной документации, а также камеральной обработки результатов, полученных при проведении натурных исследований, эксперты ЦНСЭ «ТЕХЭКО» пришли к выводу, что на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» выполнены работы, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8.

Ответ на вопрос №2: результаты работ, выполненных на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края», указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№2/5 (Устройство твердых покрытий), 8/5 (Устройство подпорных стен, откосов, лестниц), 10/7 (Разборка и установка бортовых камней) не соответствуют требованиям качества (см. Таблицу 2.1). Недостатки работ, выполненных на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края», указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№7/5 (Малые архитектурные формы), 9/6 (Выемка и досыпка земляных масс), 5/8 (Демонтаж водоотводных лотков), не выявлены.

Ответ на вопрос №3: согласно локального сметного расчета № 1 «Устранение производственных недостатков работ по благоустройству территории» (см. Приложение Б «Смета» настоящего Заключения) стоимость устранения выявленных производственных недостатков работ составляет 2 979 409 (два миллиона девятьсот семьдесят девять тысяч четыреста девять) руб. 08 копеек, в т.ч. НДС 20%. Согласно локального сметного расчета № 2 «Устранение прочих недостатков работ по благоустройству территории» (см. Приложение Б «Смета» настоящего Заключения) стоимость устранения выявленных прочих недостатков работ составляет 286 227 (двести восемьдесят шесть тысяч двести двадцать семь) руб. 86 копеек, в т.ч. НДС 20%.

Ответ на вопрос №4: работы, указанные в Актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№ 2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8, с учетом содержания исполнительной документации, предоставленной для проведения исследований, выполнены ООО «СтроНИКА».

Ответ на вопрос №5: без производства работ по благоустройству территории, указанных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8, объект капитального строительства «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» не будет соответствовать в полном объеме проектной документации (шифр: ЭСП 69/2017). Следовательно, получение законченного строительством объекта «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края», соответствующего всем нормам и стандартам, без выполнения работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8, невозможно.

Со стороны ООО «ЖБК-Строй» (т. 9 л.д. 92 – 93) и со стороны ООО «СтроНИКА» (т. 9 л.д. 90 – 91) заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов, которое было удовлетворено судом определением от 08.10.2021 г. (т. 9 л.д. 98 – 100). В судебном заседании 18.11.2021 г. эксперт ФИО7 устно ответил на вопросы представителей сторон (протокол судебного заседания от 18.11.2021 г. — т. 9 л.д. 183) и предоставил письменные ответы на поставленные вопросы (т. 9 л.д. 171 – 181).

В судебном заседании Арбитражного суда Пермского края 15.12.2021 г. по рассматриваемому делу со стороны ООО «ЖБК-Строй» заявлено ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы (т.10 л.д. 66) с постановкой следующих вопросов:

1) Определить стоимость и фактический объем выполненных ООО «СтроНИКА» работ, указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №2/5 на основании имеющихся в материалах дела документов.

2) Определить стоимость и фактический объем выполненных ООО «СтроНИКА» работ, указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №9/6 на основании имеющихся в материалах дела документов.

Судом ходатайство удовлетворено определением от 31.01.2022 г. (т. 11 л.д. 143 – 149), проведение судебной экспертизы поручено Краевому государственному автономному учреждению «Управление государственной экспертизы Пермского края», экспертам ФИО10 и ФИО11.

12.04.2022 г. в арбитражный суд поступило заключение экспертизы №110/3-22 (т. 12 л.д. 41 – 165), в котором сделаны следующие выводы:

Ответ на вопрос 1: объем выполненных ООО «СтроНИКА» работ по устройству твердых покрытий на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края», указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №2/5, представлен в столбце №6 таблицы 4 Исследования по вопросу №1 (стр. 56 – 62 заключения). Стоимость фактически выполненных ООО «СтроНИКА» работ по устройству твердых покрытий на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края», указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №2/5, составляет 9 514 611 рублей 30 копеек.

Ответ на вопрос 2: Объем фактически выполненных ООО «СтроНИКА» работ по замещению грунта с использованием бутового камня на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» по Договору субподряда от 14.11.2019, указанных в Акте о приёмке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2 № 9/6 от 11.10.2019, представлен в столбце №7 таблицы 6 Исследования по вопросу №2 (стр. 76-80 Заключения). В Акте о приёмке выполненных работ КС-2 № 9/6 от 11.10.2019 были допущены технические ошибки при указании объёмов работ, а также применены некорректные расценки (поз. 5, 12 по ЛРС, поз. 9, 12, 13 по КС-2 в таблице 6), что влечет за собой изменение стоимости фактически выполненных ООО «СтроНИКА» работ по замещению грунта с использованием бутового камня на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края». С учётом положений части 2 статьи 86 АПК РФ: «Если эксперт при проведении экспертизы установил обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в своё заключение», в рамках настоящей экспертизы была определена стоимость фактически выполненных ООО «СтроНИКА» работ по замещению грунта с использованием бутового камня, указанных в Акте о приёмке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2 № 9/6 от 11.10.2019. Стоимость фактически выполненных ООО «СтроНИКА» работ по замещению грунта с использованием бутового камня, указанных в Акте о приёмке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2 №9/6 от 11.10.2019 г. составляет 8 313 372 рублей 47 копеек.

В судебном заседании 20.06.2022 г. (протокол судебного заседания — т. 13 л.д. 85) экспертами КГАУ «Управление государственной экспертизы Пермского края» ФИО10 и ФИО11 даны ответы на поставленные вопросы, в том числе в письменном виде (т. 13 л.д. 52 – 67, 89 – 90), в которых указано: 

Вопрос: учитывали ли эксперты при составлении заключения экспертизы №110/3-22 данные накладной от 17 октября 2019 г?

Ответ: При проведении исследования и составлении заключения экспертами не были использованы данные накладной от 17 октября 2019 г.

Вопрос: если указанная накладная от 17.10.2019 не учтена экспертами, повлияет ли факт передачи ООО «СтроНИКА» в пользу ООО «ЖБК-Строй» строительных материалов по накладной от 17 октября 2019 г. по окончании работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» на определение стоимости фактически выполненных работ по договору субподряда от 01.04.2019?

Ответ: Накладная на перемещение товаров  от 17.10.2019 содержит в себе информацию, согласно которой директор ООО «СтроНИКА» ФИО3 передает прорабу ООО «ЖБК-Строй» ФИО12 строительные материалы согласно перечню (10 позиций) с указанием единиц измерения и количества, на объекте: г. Лысьва, школа, ул. ФИО9, 128, которая заверена подписями вышеуказанных лиц (см. Приложение 2).

Поскольку материалы, указанные в накладной от 17.10.2019 (щебень, отсев щебня, бордюры, лотки, искусственная трава, плитка тактильная), были закуплены и доставлены ООО «СтроНИКА» на объект для производства работ по договору субподряда от 01.04.2019, но по причине одностороннего расторжения договора, не были использованы для производства работ силами ООО «СтроНИКА», то факт передачи ООО «СтроНИКА» в пользу ООО «ЖБК-Строй» строительных материалов по накладной от 17 октября 2019 г. по окончании работ на объекте повлияет на стоимость фактически выполненных ООО «СтроНИКА» работ по договору субподряда от 01.04.2019: стоимость переданных строительных материалов входит в стоимость фактически выполненных ООО «СтроНИКА» работ (стоимость фактически выполненных работ увеличиться на стоимость материалов указанных в накладной от 17.10.2019).

Вопрос: С учетом накладной от 17.10.2019 г. и стоимости строительных материалов, доставленных на объект и переданных Генподрядчику на строительной площадке, какова стоимость выполненных ООО «СтроНИКА» работ, указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 №2/5 и в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 №9/6?

Ответ: Согласно выводам Заключения эксперта №110/3-22 от 11.04.2022, стоимость фактически выполненных ООО «СтроНИКА» работ по устройству твердых покрытий, указанных в Акте о приемке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2 №2/5 от 11.10.2019, составляет 9 514 61,30 (девять миллионов пятьсот четырнадцать тысяч шестьсот одиннадцать рублей тридцать копеек), стоимость фактически выполненных работ по замещению грунта с использованием бутового камня, указанных в Акте о приемке выполненных работ по унифицированной форме № КС-2 №9/6 от 11.10.2019, составляет 8 313 372,47 (восемь миллионов триста тринадцать тысяч триста семьдесят два рубля сорок семь копеек). Согласно накладной перемещения товаров от 17.10.2019 г., ООО «СтроНИКА» передало ООО «ЖБК-Строй» строительные материалы, как входящие в состав работ по Акту №КС №2/5 от 11.10.2019, так и не входящие в состав работ по исследуемым актам №КС-2 №2/5, №9/6.

Стоимость строительных материалов, переданных ООО «СтроНИКА» в пользу ООО «ЖБК-Строй» по накладной перемещения товаров от 17.10.2019 и входящих в состав работ по акту №КС-2 №2/5 от 11.10.2019, определена сметным расчетом №1 и составляет 1 108 133,48 (один миллион сто восемь тысяч сто тридцать три рубля сорок восемь копеек) (см. Приложение 3).

Стоимость строительных материалов, переданных ООО «СтроНИКА» в пользу ООО «ЖБК-Строй» по накладной перемещения товаров от 17.10.2019 и не входящих в состав работ по акту №КС-2 №2/5 от 11.10.2019, по акту №КС-2 №9/6 от 11.10.2019, определена сметным расчетом №2 и составляет 95 429,36 (девяносто пять тысяч четыреста двадцать девять рублей тридцать шесть копеек) (см. Приложение 4). 

Оценив экспертные заключения, в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами соответствии со статьями 64, 71, 86 АПК РФ, суд пришел к выводу о том, что заключения экспертов №1340/2021 и  №110/3-22 в полной мере являются допустимыми и достоверными доказательствами. Данные заключения содержат подробное описание произведенных исследований, сделанные в их результате выводы и научно обоснованные ответы на поставленные вопросы, в обоснование сделанных выводов эксперты приводят соответствующие данные из представленных в распоряжение экспертов материалов, указывают на применение методов исследований, основывается на исходных объективных данных.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что результат выполненных субподрядчиком работ имеет потребительскую ценность для генподрядчика, используется муниципальным заказчиком.

Таким образом,  выполненные ООО «СтроНИКА» по договору субподряда от 01.04.2019  работы,  считаются принятыми ООО  «ЖБК-Строй».

Из искового заявления общества ООО «СтроНИКА» следует, что им выполнены дополнительные работы, предъявленные субподрядчику актами КС-2 от 11.10.2019 № 9/6, 10/7, 5/8.

В возражениях генподрядчик ссылается на несогласование указанных работ с ним.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

В пунктах 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работ по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно пункту 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Материалами дела подтвержден факт осведомленности ответчика о необходимости выполнения спорных дополнительных работ, а также согласие на их выполнение и оплату, что в частности подтверждается следующим:

-  ООО «ЖБК-Строй», как генеральный подрядчик, предъявил спорные работы в качестве дополнительных конечному заказчику и получил оплату за такие работы;

-ООО «ЖБК-Строй» направило проект нового договора именно на выполнение спорных дополнительных работ.

Фактически согласование выполнения дополнительных работ за дополнительную оплату по замещению грунтов и сопутствующих им работ было согласовано ООО «ЖБК-Строй» в начале августа 2019 г. после осмотра строительной площадки главой Лысьвенского городского поселенияПермского края, на котором было принято решение о замещении грунтов.

Непосредственное согласование выполнения дополнительных работ за дополнительную оплату было осуществлено заместителем генерального директора по строительству ООО «ЖБК-Строй» ФИО3, на имя которого была выдана доверенность. Кроме того, приказом от 22.06.2018 г. ФИО3 был назначен уполномоченным по строительству данного объекта.

После принципиального согласования выполнения дополнительных работ задополнительную оплату ООО «СтроНИКА» приступило к разработке сметы для определения стоимости дополнительных работ..

Так, первый вариант сметы был составлен ООО «СтроНИКА»и направлен в адрес ООО«ЖБК-Строй» 16.08.2019 г. После получения сметы главным инженером проекта был составлен проект вертикальной планировки земельного участка, на котором велось строительства и направлено в адрес ООО«СтроНИКА» электронным письмом от 28.08.2019 г. Далее, 28.08.2019 г. ООО «СтроНИКА» обратилось к ООО «ЖБК-Строй» за согласованиемвыполнения дополнительных работ по устройству основания площадки из бутового камня. На основании запроса ООО «СтроНИКА» аналогичный запрос был сделан от ООО «ЖБК-Строй» в адрес УКС г. Лысьва.После этого на основании согласования устройства основания площадки из бутового камняООО «СтроНИКА» выполнило новую смету на дополнительные работы и направило ее в адрес ООО «ЖБК-Строй» 30.08.2019 г.На основании сметы, составленной ООО «СтроНИКА», в свою очередь ООО «ЖБК-Строй»утвердило у заказчика — УКС г. Лысьвы итоговый вариант сметы на выполнение дополнительных работ и направило ее в адрес ООО «СтроНИКА» письмом от 05.09.2019 г. Со своей стороны ООО «СтроНИКА» также внесло небольшие коррективы в итоговую смету, направив ее в адрес ООО «ЖБКгСтрой»;09.09.2019 г.    На основании результата работы ООО «СтроНИКА» в указанной части ООО «ЖБК-Строй» 09.09.2019 г. направило письмо в адрес УКС г. Лысьва с указанием на то, что цена согласованных дополнительных работ не превышает 10% от цены контракта (источник финансирования). На основании этого 16.09.2019 г. УКС г. Лысьвы запросил дополнительное финансирование у Министерства по строительству Пермского края.

05.09.2019 г. директор по строительству ООО «ЖБК-Строй» ФИО13 направил в адрес ООО «ЖБК-Строй» в. мессенджере «Вайбер» новый график выполнения работ, содержащий дополнительные работы. На основании принятого решения о выполнении дополнительных работ 30.08.2019 г. был составлен акт о выполнении дополнительных работ. (л.д. 147-176 т. 14).

Кроме того, в материалы дела представлены акты от 11.06.2019, 01.07.2019, 30.08.2019, 14.10.2019, 27.11.2019,  составленные комиссией: начальник УКС администрации г. Лысьвы, инженер 1 категории отдела технического надзора ГКУ ПК «УКС ПК», ГИП ООО «Экостройпроект»,  нач. ПТО ООО «ЖБК-Строй», в которых выявлена необходимость внесения изменений в проектную  документацию, а также необходимости выполнения дополнительных работ (л.д. 83-90 т. 10).

В судебном заседании 04.10.2022 начальником управления капитального строительства администрации города Лысьвы даны устные пояснения по выявлению, согласованию и выполнению дополнительных работ.

Также судом принято во внимание заключение судебной экспертизы  ООО ЦНСЭ «ТЕХЭКО» №1340/2021, эксперты при ответе на вопрос 5 пришли к выводу о том, что без производства работ по благоустройству территории, указанных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6,10/7, 5/8, объект капитального строительства «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» не будет соответствовать в полном объеме проектной документации (шифр: ЭСП 69/2017). Следовательно, получение законченного строительством объекта «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по: ул. ФИО9,: 128 в г. Лысьва Пермского края», соответствующего всем нормам и стандартам, без, выполнения работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019: г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8, невозможно.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи,  суд пришел к выводу о доказанности факта выполнения истцом по первоначальному иску дополнительных работ в рамках договора субподряда  от 01.04.2019 и необходимости их выполнения для надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных договором.

Таким образом, материалами дела подтверждено согласование с ответчиком выполнения спорных работ. Само по себе отсутствие дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании их стоимости.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Учитывая вышеизложенное в соответствии со ст.ст. 309, 310,  702, 711, 746 ГК РФ, условиями договора на Заказчика возлагается обязанность по оплате выполненных  истцом работ и имеющих для ответчика потребительскую ценность в размере 11 598 465 руб. 67 коп., исходя из следующего расчета:

При выполнении договора субподряда от 01.04.2019 обществом «СтроНИКА»  были выполнены работы, которые были приняты со стороны ООО «ЖБК-Строй» на общую сумму 16 710 151,20 руб.

Также субподрядчиком выполнены работы, которые являются спорными в рамках дела по актам от 11.10.2019 на общую сумму 18 159 756,20 руб.

Генподрядчиком произведена оплата выполненных работ на общую сумму 21 638 721,66 руб.

Таким образом, первоначальный размер задолженности ответчика перед истцом равен 13 231 084,74 руб. (16 710 151,20 руб.+ 18 159 756,20 руб.) -21 638 721,66 руб.

По результатам проведенной судебной экспертизы эксперты ООО ЦНСЭ «ТЕХЭКО» установили недостатки выполненных субподрядчиком работ и их стоимость 2 979 409,08 руб. 

С учетом размера стоимости устранения выявленных производственных недостатков работ, размер требований истцом по первоначальному иску был уменьшен на 2 979 409,08 руб. и составил: 13 231 084,74 руб.- 2 979 409,08 руб.=10 251 675,66 коп.

Согласно проведенной КГАУ «Управление государственной экспертизы Пермского края»  дополнительной судебной экспертизы, экспертами установлена стоимость фактически выполненных ООО «СтроНИКА» работ по замещению грунта с использованием бутового камня, указанных в акте о приемке выполненных работ по унифицированной форме № КС-2 № 9/6 от 11.10.2019 составляет 8 313 372,47 руб. 

С учетом выводов экспертов:

- по акту КС-2 от 11.10.2019 № 2/5 стоимостью 10 383 686,60 руб. (цена работ, определенная экспертами в дополнительной экспертизе, 9 514 611,30 руб., размер изменений – 869 075,30 руб.);

 - по акту КС-2 от 11.10.2019 № 9/6 стоимостью 7 301 070, 00 руб. (цена работ, определенная экспертами в дополнительной экспертизе, 8 313 372,47 руб., размер изменений + 1 012 302,47 руб.).

Таким образом, с учетом выводов обеих судебных экспертиз цена работ по спорным актам составила:

- по акту КС-2 от 11.10.2019 № 2/5 -  6 634 024,39 руб.;

- по акту КС-2 от 11.10.2019 № 7/5 – 74 611,20 руб.;

- по акту КС-2 от 11.10.2019 № 8/5 – 38 350,72 руб.;

- по акту КС-2 от 11.10.2019 № 9/6 – 8 313 372,47 руб.;

- по акту КС-2 от 11.10.2019 № 10/7 – 257 472,31 руб.;

- по акту КС-2 от 11.10.2019 № 5/8 – 5 743,20 руб.

С учетом выводов дополнительной экспертизы, цена иска подлежит увеличению на 143 227,17 руб. (17 827 983,77-17 684 756,60 руб.).

С учетом выводов дополнительной экспертизы, размер исковых требований по взысканию задолженности за выполненные работы составит: 

10 251 675,66 коп.+ 143 227,17 руб.=10 394 902,83 руб.

С учетом пояснений эксперта КГАУ «Управление государственной экспертизы Пермского края»  по  дополнительной судебной экспертизе, последним определена стоимость строительных материалов, переданных ООО «СтроНИКА» в пользу ООО «ЖБК-Строй» по накладной перемещения товаров от 17.10.2019 и входящих в состав работ по акту КС-2 № 2/5 от 11.10.2019, в сумме 1 108 133,48 руб. 

Также экспертом определена стоимость материалов, переданных ООО «СтроНИКА» в пользу ООО «ЖБК-Строй» по накладной перемещения товаров от 17.10.2019 и  не входящих в состав работ по акту КС-2 от 11.10.2019 № 2/5 и  акту КС-2 № 9/6 от 11.10.2019 в сумме 95 429,36 руб. Итого на сумму 1 203 562,84 руб. (1 108 133,48 руб.+ 95 429,36 руб.).

Таким образом, задолженность генподрядчика перед субподрядчиком за выполненные подрядные работы составляет 11 598 465,67 руб. (10 394 902,83 руб.+ 1 203 562,84 руб.) (л.д. 95-105 т. 14).

Доказательств оплаты выполненных работ Ответчиком суду, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлено, требования истца по первоначальному иску в части взыскания задолженности подлежат удовлетворению на основании ст.ст.  309, 310, 702, 711, 746  ГК РФ в  размере 11 598 465,67 руб.

Возражения ООО «ЖБК-Строй», связанные с нарушением качества выполненных работ, объемов выполнения судом отклоняются, так как для проверки данных возражений по ходатайству ответчика была проведена строительно-техническая судебная экспертиза в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ, дополнительная строительно-техническая судебная экспертиза в порядке ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В рамках рассмотрения настоящего дела был установлен объем фактически выполненных работ, определена их цена с учетом стоимости устранения недостатков. При этом, истцом по первоначальному иску из стоимости выполненных работ была вычтена сумма некачественно выполненных работ, установленная экспертным путем.

Также со стороны ООО «ЖБК-Строй» и ООО «ГАП ИНВЕСТ» заявлены возражения, суть которых сводится к тому, что спорные работы выполнило не ООО «СтроНИКА», а третье лицо — ООО «ГАП ИНВЕСТ», которое было привлечено со стороны ответчика после прекращения договора с истцом. В обоснование данных возражений представлены письменные пояснения ООО «ГАП ИНВЕСТ» (т. 5 л.д. 136 – 137), договор субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 12.10.2019 г. (т. 5 л.д. 138 – 152), акт допуск для производства работ (т. 5 л.д. 153), акты о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанные между ООО «ЖБК-Строй» и ООО «ГАП ИНВЕСТ» от 31.10.2019 г. №1 (т. 5 л.д. 154 – 155), справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.10.2019 г. №1 (т. 5 л.д. 156), реестр исполнительной документации от 30.10.2019 г. (т. 6 л.д. 94 – 96), акты освидетельствования скрытых работ (т. 6 л.д. 124 – 155).

Указанные возражения не могут быть приняты судом в связи со следующим.

К  реестру исполнительной документации, составленному от имени ООО «ГАП ИНВЕСТ» (т. 6 л.д. 124 – 155) суд относится критически, поскольку все акты освидетельствования скрытых работ, представленные ООО «ЖБК-Строй», со стороны заместителя директора по строительству ООО «ЖБК-Строй» подписаны ФИО3, который в период выполнения спорных работ являлся сотрудником ООО «ЖБК-Строй», что следует из его трудовой книжки — т. 7 л.д. 53 – 54. Указанное лицо данные акты не подписывало, что в порядке ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ признано со стороны ответчика. Дополнительно ФИО3 на основании ходатайства истца (т. 7 л.д. 55, т. 8 л.д. 76 – 77) был допрошен в качестве свидетеля в судебном заседании (протокол судебного заседания от 17.12.2020 г. — т. 8 л.д. 115 – 116) и пояснил, что он действительно участвовал в приемке скрытых работ, выполненных ООО «СтроНИКА», а в приемке скрытых работ у ООО «ГАП ИНВЕСТ» не участвовал. Истцом также приведены доводы о том, что в день приобщения данных актов в материалы дела — 23.09.2020 г., руководитель ООО «СтроНИКА» ФИО3 позвонил ФИО14, который подписал все акты как инженер 1 категории отдела технического надзора ГКУ ПК «УКС ПК». При этом ФИО14 пояснил, что им акты освидетельствования скрытых работ были подписаны в субботу, предшествующую дню судебного заседания — именно 19.09.2020 г., то есть данные акты, фактически подписанные 19.09.2020 г., не могут подтверждать в установленном порядке факт освидетельствования выполнения скрытых работ 30.10.2019 г. В обоснование данных доводов со стороны ООО «СтроНИКА» предоставлен диск, содержащий аудиозапись разговора (т. 7 л.д. 45), распечаткой телефонных звонков ФИО3 (руководитель ООО «СтроНИКА») (т. 7 л.д. 46 – 50), стенограммой разговора между ФИО3 и ФИО14 (т. 7 л.д. 51 – 52). Со стороны ООО «ЖБК-Строй» данные доводы и доказательства в установленном порядке не опровергнуты (ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Более того в судебном заседании ООО «ЖБК-Строй» пояснил, что документы действительно подписаны в более позднюю дату, что, по мнению ответчика, является обычной практикой. По ходатайству ООО «ЖБК-Строй» (т. 8 л.д. 82) в судебном заседании 17.12.2020 г. (протокол от 17.12.2020 г. — т. 8 л.д. 115 – 116) были допрошены свидетели ФИО15, ФИО16, которые пояснили, что реестр исполнительной документации от ООО «ГАП ИНВЕСТ» (т. 6 л.д. 94 – 96, т. 8 л.д. 84 – 86) в Инспекцию строительного надзора Пермского края 30.10.2019 г. не сдавался, а был предоставлен уже после ввода объекта «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» в эксплуатацию, после подписания акта приемки законченного строительством объекта формы КС-11 от 02.12.2019 г. №1 (т. 2 л.д. 113 – 115), после составления заключения Инспекции государственного строительного надзора Пермского края от 20.12.2019 г. (т. 2 л.д. 116 – 117). Результаты данных допросов отражены судом в определении от 29.12.2020 г. (т. 8 л.д. 126 – 129).

Также судом принято во внимание, что в материалы дела предоставлено письмо МАОУ «Лицей «ВЕКТОРиЯ» (т. 8 л.д. 24 – 28), из которого следует, что при строительстве и сдаче объекта «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» в адрес МАОУ «Лицей «ВЕКТОРиЯ» была предоставлена исполнительная документация, представленная со стороны ООО «СтроНИКА» (т. 3 л.д. 141 – 151, т. 4 л.д. 1 – 150, т. 5 л.д. 1 – 121), при этом исполнительной документации, выполненной ООО «ГАП ИНВЕСТ» (т. 6 л.д. 124 – 155), в адрес образовательной организации, эксплуатирующей спорный объект не предоставлялось. В материалы дела предоставлено письмо УКС администрации города Лысьва от 23.11.2020 г. (т. 8 л.д. 31), из которого также следует, что при строительстве и сдаче объекта в адрес муниципального заказчика была предоставлена исполнительная документация, представленная со стороны ООО «СтроНИКА» (т. 3 л.д. 141 – 151, т. 4 л.д. 1 – 150, т. 5 л.д. 1 – 121), при этом исполнительной документации, выполненной ООО «ГАП ИНВЕСТ» (т. 6 л.д. 124 – 155), в адрес муниципального заказчика не предоставлялось. При этом, УКС администрации города Лысьва от 23.11.2020 г. со своей стороны предоставило те же акты освидетельствования скрытых работ (т. 8 л.д. 32 – 70), на которые ссылается ООО «СтроНИКА». Из общего журнала работ РД 11-05-2007 (т. 3 л.д. 1 – 98), из исполнительной документации (т. 3 л.д. 99 – 114) не следует, что ООО «ГАП ИНВЕСТ» имело отношение к выполнению спорных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8.

Анализ, выполненный ООО «СтроНИКА» (т. 8 л.д. 76 – 77), по сопоставлению цены на работы, которые поручило УКС администрации города Лысьва генеральному подрядчику ООО «ЖБК-Строй» и которые перепоручило ООО «ЖБК-Строй» субподрядчику ООО «ГАП ИНВЕСТ», следует, что цена таких же работ, выполняемых ООО «ГАП ИНВЕСТ» для ООО «ЖБК-Строй» значительно выше стоимости работ, которую ООО «ЖБК-Строй» получило от Управления капитального строительства администрации г. Лысьвы. 

Из оценки всех вышеперечисленных доказательств по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, как по отдельности, так и во взаимосвязи друг с другом, следует признать, что возражения ООО «ЖБК-Строй» о том, что спорные работы выполнены ООО «ГАП ИНВЕСТ», а не ООО «СтроНИКА», были опровергнуты в ходе судебного разбирательства. Кроме того, суд учитывает, что в заключении экспертов ООО «ЦСНЭ «ТЕХЭКО» от 18.01.2021 г. №1340/2021 (т. 9 л.д. 1 – 84) отмечено, что работы, указанные в Актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№ 2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8, с учетом содержания исполнительной документации, предоставленной для проведения исследований, выполнены ООО «СтроНИКА». В данной части выводы экспертов ответчиком напрямую не оспорены, ходатайств о проведении повторной экспертизы именно по данным вопросам не заявлено (ст.ст. 65, 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании неустойки в размере    2 543 171 руб. 37 коп. за период с 14.11.2019 по 31.03.2022. 

В соответствии со ст.329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ); соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме, содержать размер такой неустойки и порядок ее начисления с учетом требований ст.330, 331 ГК РФ. 

В соответствии с п. 5.8. договора субподряда от 01.04.2019 г., заключенного между истцом и ответчиком, при нарушении Генподрядчиком сроков оплаты по настоящему договору, подрядчик имеет право взыскать с генподрядчика штрафную неустойку в размере 0,1% от не оплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Заявленный период взыскания неустойки соответствует условиям договора и фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик по первоначальному иску  сослался на чрезмерный размер неустойки, просил суд применить к расчету неустойки ст. 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Применение статьи 333 ГК РФ является правом, но не обязанностью суда, реализуемым при наличии достаточности доказательств несоразмерности заявленного требования.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О указал на то, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Таким образом, суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие. Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пунктах 73, 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Из пункта 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Размер договорной неустойки, определенный сторонами (0,1% за каждый день просрочки), не является завышенным и не выходит за рамки обычной деловой практики, требований разумности и справедливости. Иного ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчиком не представлено (статья 65 АПК РФ).

Доказательств того, то взыскиваемая неустойка может привести к получению истцом необоснованной выгоды, ответчиком также не представлено.

В рассматриваемом случае явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства отсутствует.

Таким образом, ходатайство общества «ЖБК-Строй» о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ подлежит отклонению.

Истцом по первоначальному иску также  заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на стоимость дополнительных работ,  в размере 1 313 263,73 коп.  за период с 25.10.2019 по 31.03.2022.

Статьей 395 ГК РФ предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. 

Расчет процентов, представленный Истцом по первоначальному иску, судом проверен и признан  не противоречащим законодательству.

Поскольку обстоятельства ненадлежащего исполнения ответчиком  денежного обязательства по оплате задолженности  и наличия в этой связи на его стороне просрочки подтверждены материалами дела, суд приходит к выводу о наличии оснований для применения к ответчику по первоначальному иску меры ответственности,  предусмотренной ст.395 ГК РФ. 

При этом правовых оснований для снижения суммы процентов в порядке ст. 333 ГК РФ не имеется с учетом разъяснений, изложенных в абз. 4 п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которым к размеру процентов, взыскиваемых по п. 1 ст. 395 ГК РФ, по общему правилу, положения ст. 333 Кодекса не применяются.

Таким образом, к процентам за пользование чужими денежными средствами положения ст. 333 ГК РФ применению не подлежат, поскольку изначально размер процентов определен истцом исходя из ставки, предусмотренной п. 1 ст. 395 ГК РФ.

В обоснование встречного иска ООО «ЖБК-Строй» ссылается на нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ,  согласованных в графике выполнения работ (т. 2 л.д. 1 – 2). В данном графике были определены следующие сроки этапов выполнения работ: земляные работы, вертикальная планировка, укладка оснований из щебня — с 10.04.2019 г. по 30.06.2019 г. (всего 82 день); наружные сети водоотведения — с 01.05.2019 г. по 31.05.2019 г. (всего 31 день); устройство лотков, установка бортовых камней, укладка асфальта — с 20.05.2019 г. по 30.06.2019 г. (всего 41 день); установка ограждения, укладка спортивного покрытия из резиновой крошки, укладка искусственного поля — с 20.06.2019 г. по 10.08.2019 г. (всего 52 дня); озеленение, МАФ (малые архитектурные формы), устройство подпорной стенки, монтаж лестницы — с 01.08.2019 г. по 31.08.2019 г. (всего 31 день).

В связи с чем, Истцом по встречному иску начислена договорная неустойка за просрочку выполнения работ за период с 01.09.2019 г. по 15.10.2019 г. сумм в размере 1 976 975 руб. 28 коп.

В соответствии с ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договоров, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточного сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 1.4. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г. сторонами были согласованы следующие сроки выполнения работ: начало выполнения работ – «10» апреля 2019 года, окончание выполнения работ – «31» августа 2019 года. Работы выполняются и сдаются поэтапно. Сроки начала и окончания работ, промежуточные сроки выполнения работ согласовываются сторонами в Графике производства работ (Приложение №1). Графиком производства работ должно быть предусмотрены этапы выполнения работ, их планируемое ежемесячное выполнение работ в рублях от цены настоящего договора с указанием их стоимости материалов оборудования, используемого в процессе исполнения договора, а также с указанием сроков их выполнения. После подписания настоящего договора, не позднее 10 (десяти) дней от даты подписания сторонами настоящего договора Подрядчик предоставляет на согласование и подписание Генподрядчику помесячный (с недельной разбивкой) пооперационный График производства работ.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом и, в первую очередь, в соответствии с условиями такого обязательства.

В соответствии со ст. 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответственность за нарушение сроков выполнения работ закреплена в п.п. 5.1. – 5.3. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 01.04.2019 г.: неустойка, штрафы, пени, предусмотренные настоящей статьей, имеют штрафной характер и не включают возмещения доказанных убытков (реальный ущерб и упущенная выгода). Подрядчик уплачивает Генподрядчику за задержку устранения дефектов в работах против сроков, предусмотренных Актом о недостатках, претензиях и т.п., неустойку в размере 0,1% (ноль целых и одна десятая процента) от стоимости не выполненных в срок Работ за каждый день просрочки в течение первых 4-х недель, и 0,2 % (ноль целых и две десятых процента) от стоимости не выполненных в срок Работ – за каждый последующий день просрочки. В случае отказа Подрядчика устранить выявленные недостатки в выполненных работах, либо не устранения недостатков в установленный Генподрядчиком срок, применяется п. 6.7. настоящего договора. Если Подрядчик нарушает сроки выполнения работ, предусмотренные настоящим договором, то он обязуется уплатить по требованию Генподрядчика неустойку в размере 0,1% (ноль целых и одна десятая процента) от стоимости договора за каждый день просрочки в течение первых 4-х недель, и 0,2% (ноль целых и две десятых процента) от стоимости договора – за каждый последующий день просрочки. Также, в случае нарушения Подрядчиком начальных, промежуточных, конечных сроков выполнения работ, установленных настоящим договором, Генподрядчик вправе реализовать как вместе (в отношении не взаимоисключающих прав), так и по отдельности следующие права: уменьшить цену просроченных работ до 15%, уменьшение осуществляется Генподрядчиком путем корректировки справок КС-3 на работы; своим письменным уведомлением назначить Подрядчику новый срок для выполнения работ и при его нарушении отказаться от исполнения договора полностью или в части определенных работ; поручить выполнение просроченных работ третьему лицу, уменьшив соответственно стоимость и объем работ, подлежавших выполнению Подрядчиком; отказаться от исполнения настоящего договора.

Ответчик по встречному иску в  возражениях ссылается на наличие не зависящих от него препятствий для выполнения работ по договору, что согласно ст. 401 ГК РФ является основанием для вывода об отсутствии его вины в нарушении срока выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (пункт 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (пункт 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Оценив в совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд усмотрел нарушение субподрядчиком срока выполнения работ в рамках спорного договора. 

Дополнительных соглашений, увеличивающих сроки выполнения Субподрядчиком работ по договору, сторонами не заключалось. Иного суду не доказано.

Доказательств того, что ООО «СтроНИКА»  приостанавливало выполнение работ в связи с объективной невозможностью их выполнения в установленные договором сроки, в том числе по причине необходимости внесения изменений в проектную документацию ответчиком по встречному иску  в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Таким образом, генподрядчиком правомерно начислена неустойка за нарушение субподрядчиком срока выполнения работ по договору.

Помимо этого, со стороны ООО «ЖБК-Строй» заявлено о взыскании штрафа с ООО «СтроНИКА» в размере 1 647 479 рублей 40 копеек, ввиду нарушения договорных обязательств, описанных в письменных объяснениях (т. 13 л.д. 138 – 146), отказе от гарантийных обязательств и не предоставления документов, предусмотренных п. 8.4 договора.

В соответствии с п. 5.11 договора от 01.04.2019 г. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Договором, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 % цены договора, если цена Договора составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Оценив в совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд усмотрел обоснованным начисление истцом по встречному иску штрафных санкций за отказ от выполнения гарантийных работ.

В материалы дела со стороны ООО «ЖБК-Строй» предоставлено письмо от 19.07.2021 г. (т. 9 л.д. 151 – 152) в адрес ООО «СтроНИКА» о необходимости выполнения гарантийных работ. Также судом установлено, что 15.07.2021 г. был произведен осмотр объекта строительства с участием ответчика по встречному иску (т. 9 л.д. 165 – 166), по итогу которого составлен акт о недостатках. На указанном акте руководитель ООО «СтроНИКА» указал, что с наличием недостатков по вине ООО «СтроНИКА» не согласен.

Поскольку материалами дела подтвержден факт выполнения субподрядчиком работ с недостатками, доказательств устранения которых обществом «СтроНИКА» в материалы дела не представлено, штраф, начисленный  генподрядчиком на основании п. 5.11 договора, является законным и обоснованным.

Иные нарушения условий договора, которые инкриминируются генподрядчиком субподрядчику, не нашли своего подтверждения материалами дела.

ООО «СтроНИКА» заявлено ходатайство о снижении штрафных санкций на основании ст. 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно п. 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п.1 ст.2, п.1 ст.6, п.1 ст. 333 ГК РФ).

В соответствии с п.п. 73, 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч.1 ст.65 АПК РФ). 

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п.п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ) (п.75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п.п.1, 2 ст.333 ГК РФ) (п.77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 АПК РФ.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 N 424-О-О и от 26.05.2011 N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Арбитражный суд,  руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, статьями 333 ГК РФ и постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7, принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, принципы добросовестности, разумности и справедливости, учитывая фактические обстоятельстве дела, отсутствия доказательств наличия у кредитора соразмерных начисленной неустойке (штрафа) убытков, вызванных нарушением должником условий договора, с учетом того, что в процессе выполнения субподрядчиком работ по договору от 01.04.2019  выявлялась необходимость выполнения дополнительных работ, необходимость внесения изменений в ПСД, пришел к выводу о необходимости   уменьшения  размера неустойки до 650 000 руб. и штрафа до 500 000 руб.  в виду очевидной  несоразмерности финансовых  санкций  последствиям нарушения обязательства.

Указанный размер  финансовых  санкций представляется экономически  оправданным,  направлен  на достижение  цели  имущественной ответственности  как способа обеспечения надлежащего  исполнения обязательств, а также соблюдение баланса интересов сторон.

Требование общества  «ЖБК-Строй» о взыскании с общества «СтроНИКА» убытков в сумме 5 275 854 руб. 82 коп. суд полагает не подлежащим удовлетворению в виду следующего.

Как указывает во встречном иске общество «ЖБК-Строй» в результате неисполнения ООО «СтроНИКА» условий договора субподряда от 01.04.2019 и угрозе не сдачи (благоустройство в «зимнее» время производить запрещено) в сроки муниципальному заказчику объекта по муниципальному контракту № 18/18-а от 09.06.2018, генподрядчик был вынужден в срочном порядке заключать новый договор субподряда с третьим лицом, с целью производства работ по благоустройству территории до наступления «зимнего сезона». Договор субподряда на выполнение работ на объекте был заключен с новым подрядчиком ООО «ГАП Инвест», оплата по которому произведена в полном объеме. 

Как указывает истец по встречному иску, в результате между ООО «ЖБК-Строй» и ООО «ГАП Инвест» был заключен договор не только на выполнение работ, которые не выполнило в срок по договору субподряда от 01.04.2019 ООО «СтроНИКА», но и исправление некачественных работ. В результате нарушения сроков работ по договору субподряда от 01.04.2019 ООО «ЖБК-Строй» понесло убытки между разницей стоимости работ по договору субподряда от 01.04.2019 с ООО «СтроНИКА» и по договору субподряда с ООО «ГАП Инвест». При этом, ООО «ГАП Инвест» выполнил работы по исправлению некачественных работ выполненных ООО «СтроНИКА» по договору субподряда от 01.04.2019 (согласно КС-2 и КС-3 (л.д. 154-155 т. 5).

Заявленные к ООО «СтроНИКА» убытки в размере 5 275 854 руб. 82 коп., как указывает истец по встречному иску, из них убытки в размере 2 403 344 руб. 22 коп. понесенные ООО «ЖБК-Строй» в связи с удорожанием невыполненных субподрядчиком работ и убытки в размере 2 872 510 руб. 60 коп. понесенные ООО «ЖБК-Строй» в связи с устранением недостатков работ выполненных истцом (КС-2 от 11.10.2019 № 2/5, № 9/6.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ч. 2 ст. 15 ГК РФ).

Для взыскания убытков истец должен доказать факт причинения убытков, их размер, факт ненадлежащего исполнения обязательства, причинно-следственную связь между ненадлежащим исполнением обязательства и возникшими убытками.

При недоказанности любого из этих элементов в возмещении убытков должно быть отказано.

В материалы дела представлен договор субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 12.10.2019 г. (т. 5 л.д. 138 – 151, т. 6 л.д. 97 – 110), подписанный между ООО «ЖБК-Строй», как генподрядчиком, и ООО «ГАП ИНВЕСТ», как подрядчиком, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию Генподрядчика своими силами из своих материалов выполнить работы по благоустройству территории, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ. Работы должны быть выполнены в соответствии с требованиями проекта шифр ЭСП69/2017, разработанному ООО «Экостройпроект» на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» (далее – Объект, работы). Договор заключен в целях выполнения работ по муниципальному контракту №18/18-а от 09.06.2018 г. (далее – Муниципальный контракт) (п. 1.1. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 12.10.2019 г.); работы выполняются по условию «До полной готовности» (включая необходимые пусконаладочные работы, испытания, измерения). Подрядчик вместе с Генподрядчиком обязан участвовать в передаче выполненных работ представителю Муниципального заказчика (УКС администрации города Лысьвы) и Техническому заказчику (государственное казенное учреждение Пермского края «Управление капитального строительства Пермского края»). Подписанием настоящего договора Подрядчик подтверждает факт ознакомления и получения проектной документации на работы, предусмотренные настоящим договором, в полном объеме. Результат выполненных работ должен соответствовать проекту шифр ЭСП69/2017, разработанному ООО «Экостройпроект» (п. 1.2. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 12.10.2019 г.). В п. 1.4. договора субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 12.10.2019 г. стороны согласовали сроки выполнения работ: начало выполнения работ – «12» октября 2019 года; окончание выполнения работ – «31» октября 2019 года. В целом, за исключением цены работ и сроков их выполнения, условия договора субподряда от 12.10.2019 г. с ООО «ГАП ИНВЕСТ» сходны с условиями договора субподряда от 01.04.2019 г. с ООО «СтроНИКА».

В обоснование выполнения работ силами ООО «ГАП ИНВЕСТ» со стороны истца по встречному иску предоставлены акт-допуск для производства строительно-монтажных работ от 16.10.2019 г. (т. 5 л.д. 153), акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 31.10.2019 г. №1 (т. 5 л.д. 154 – 155), справка о стоимости выполненных ООО «ГАП ИНВЕСТ» работ и затрат формы КС-3 от 31.10.2019 г. №1 (т. 5 л.д. 156), реестр исполнительной документации ООО «ГАП ИНВЕСТ» (т. 6 л.д. 93 – 96), исполнительная документация от ООО «ГАП ИНВЕСТ» (т. 6 л.д. 124 – 155), платёжные поручения от 29.11.2019 г. №003880 и от 23.12.2019 г. №004232 (т. 13 л.д. 135 – 136), расчет суммы убытков (т. 13 л.д. 155). 

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений ст. 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 АПК РФ). Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (ст. 66 АПК РФ).

Материалами дела, в том числе  заключением экспертов ООО «ЦСНЭ «ТЕХЭКО» от 18.01.2021 г. №1340/2021 (т. 9 л.д. 1 – 84) подтверждено и установлено судом, что спорные работы, указанные в Актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2019 г. №№ 2/5, 7/5, 8/5, 9/6, 10/7, 5/8, выполнены ООО «СтроНИКА».

Представленный в материалы дела договор субподряда от 12.10.2019, заключенный с ООО «ГАП ИНВЕСТ» свидетельствует лишь о выполнении работ на объекте по заданию генподрядчика по благоустройству территории и не подтверждает факта наличия недостатков работ, выполненных ответчиком по встречному иску, устранения недостатков в результате выполнения работ и необходимость выполнения таких работ для устранения недостатков, то есть не доказывают факт наличия убытков, как расходов на устранение недостатков выполненных ООО «СтроНИКА» работ.

Кроме того, судом учтено, что в заключении экспертов ООО «ЦСНЭ «ТЕХЭКО» от 18.01.2021 г. №1340/2021 (т. 9 л.д. 1 – 84), так и в заключении КГАУ «Управление государственной экспертизы Пермского края» №110/3-22 (т. 12 л.д. 41 – 165) экспертами установлены недостатки, допущенные ООО «СтроНИКА» при выполнении работ, и стоимость устранения недостатков была учтена судом при определении цены выполненных субподрядчиком работ, подлежащих взысканию с ООО «ЖБК-Строй». На сумму устранения недостатков, определенных экспертами, ООО «СтроНИКА» самостоятельно были уменьшены исковые требования, которые были приняты судом в прядке ст. 49 АПК РФ. Повторное взыскание данной суммы привет к неосновательному обогащению ООО «ЖБК-Строй». При этом, оценивая выявленные недостатки, суд исходит из того, что эксперты ООО «ЦСНЭ «ТЕХЭКО» в заключении №1340/2021 выявили в ходе натурного осмотра в августе 2021 г. недостатки, в том числе, в асфальтобетонном покрытии (т. 9 л.д. 28 – 38). Однако оценивая локальный сметный расчет на благоустройство территории к договору субподряда на выполнение работ на объекте «Средняя общеобразовательная школа на 1100 учащихся по ул. ФИО9, 128 в г. Лысьва Пермского края» от 12.10.2019 г., подписанному между ООО «ЖБК-Строй» и ООО «ГАП ИНВЕСТ» (т. 5 л.д. 152), акт приемки выполненных ООО «ГАП ИНВЕСТ» работ от 31.10.2019 г. №1 (т. 5 л.д. 154 – 155), суд обращает внимание на то, что в указанных документах приведено, что субподрядчик ООО «ГАП ИНВЕСТ» устранил недостатки и выполнил работы именно применительно к асфальтобетонному покрытию, что исключило бы их наличие в августе 2021 г. при осмотре экспертами. 

Представленное ООО «ЖБК-Строй» заключение о размере убытков в связи с заменой подрядчика, подготовленное  ФИО17 (т. 14 л.д. 36-49),  судом во внимание не принимается, поскольку  правовой статус заключения досудебной экспертизы определен законом в качестве иного доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных встречных исковых требований, суд приходит к выводу об отсутствии достаточных доказательств как самой вины ООО «СтроНИКА», так и  причинно-следственной связи между действиями ООО «СтроНИКА» и негативным последствиями для истца по встречному иску.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате госпошлины по первоначальному иску и судебной экспертизе полностью относятся на ООО «ЖБК-Строй», расходы по встречному иску относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 ГПК РФ, статья 111 КАС РФ, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении, в том числе, требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (статья 333 ГК РФ).

Размер государственной пошлины по первоначальному иску составляет 100 275 руб. (15 454 900,77 руб. сумма иска – 2 000 000 руб.) *0,5%+33 000 руб.). 

ООО «СтроНИКА» оплачена госпошлина в размере 90 342 руб.

Таким образом, с ООО «ЖБК-Строй» в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина в сумме 9 933 руб. (100 275 руб. -90 342 руб.).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 25.12.2020 (резолютивная часть от 18.12.2020) производство по делу приостановлено в связи с назначением строительно-технической экспертизы,  обязанность оплаты экспертизы судом возложена на ООО «СтроНИКА».  На депозитный счет суда обществом с ограниченной ответственностью "СтроНИКА" внесены денежные средства по платежным поручениям № 17 от 16.09.2020 на сумму 350 000 руб., №19 от 28.09.2020 на сумму 100 000 руб. В виду удовлетворения первоначальных исковых требований в полном объеме, понесенные ООО "СтроНИКА" денежные средства за проведение судебной экспертизы  подлежат отнесению на ООО «ЖБК –Строй».

С учетом того, что встречные исковые требования удовлетворены частично в размере 3 624 454 руб. 68 коп. (размер штрафных санкций снижен судом на основании ст. 333 ГК РФ)  на ООО «СтроНИКА» подлежит отнесению госпошлина в размере 27 489 руб. (3 624 454 руб. 68 коп. х 67 502 / 8 900 309 руб. 50 коп.).

Поскольку ООО «ЖБК –Строй» в доход бюджета оплачена госпошлина в сумме  77 532 руб. излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату ООО «ЖБК –Строй» из федерального бюджета.

В соответствии с ч. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета. 

Руководствуясь ст.ст.110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Пермского края

Р Е Ш И Л:

1. Первоначальные исковые требования удовлетворить. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЖБК-Строй" (ОГРН 

<

***> / ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтроНИКА" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  11 598 465 руб. 67  коп. задолженности, 2 543 171 руб. 37 коп. неустойки, 1 313 263 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 90 342 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, 450 000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЖБК-Строй" (ОГРН 

<

***> / ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 12 634 руб. государственной пошлины.

2. Встречные исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтроНИКА" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЖБК-Строй" (ОГРН 

<

***> / ИНН 

<

***>)   штраф в размере 500 000 руб.,  неустойку в размере 650 000 руб.,  судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 27 489 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Выдать  обществу с ограниченной ответственностью "ЖБК-Строй" справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 10 030 руб. по платежному поручению № 6429 от 16.11.2021.

3. В результате зачета исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЖБК-Строй" (ОГРН 

<

***> / ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтроНИКА" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  11 598 465 руб. 67  коп. задолженности, 1 393  171 руб. 37 коп. неустойки, 1 313 263 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 62 853 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, 450 000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЖБК-Строй" (ОГРН 

<

***> / ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 2 604 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

СудьяО.ФИО18