ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-6941/2018

26 ноября 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2018 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Солодкевич Ю.М., судей Дерхо Д.С., Тетериной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ((регистрационный номер 08АП-13598/2018) акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2018 по делу № А70-6941/2018 (судья Игошина Е.В.), по иску акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Авто-Маркет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности и пени в размере 219 656 руб. 71 коп., а также пени по день фактической оплаты долга,

установил:

акционерное общество «Энергосбытовая компания «Восток» (далее – истец, общество «Восток») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Авто-Маркет» (далее – ответчик, общество «Авто-Маркет») о взыскании 217 834 руб. 44 коп. стоимости электроэнергии за период с 20.02.2017 по 19.02.2018, 1 822 руб. 27 коп. пени за период с 19.04.2018 по 04.05.2018 на основании пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике) с дальнейшим начислением пени по день фактической оплаты долга.

Определением от 04.06.2018 судом принято уменьшение иска в части пени до 789 руб. 65 коп. за период с 19.04.2018 по 04.06.2018, начисленной на основании части 14 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ), с последующим начислением пени по день фактической оплаты долга (л.д. 56-57).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2018 по делу № 70-6941/2018 исковые требования удовлетворены частично. С общества «Авто-Маркет» в пользу общества «Восток» взыскано 128 918 руб. 73 коп. основного долга, 529 руб. 64 коп. пени, 4 365 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины. С общества «Авто-Маркет» в пользу общества «Восток» взыскана пеня на сумму основного долга 128 918 руб. 73 коп., начиная с 05.06.2018 по день фактической оплаты долга в порядке, предусмотренном пунктом 14 статьи 155 ЖК РФ. В удовлетворении остальной части иска отказано. Истцу из федерального бюджета возвращено 21 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым решением, общество «Восток» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований и вынести новый судебный акт об удовлетворении требований истца полностью.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что судом допущено неверное применение норм материального права, а именно неправильное толкование закона (пунктов 172, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее - Основные положения № 442)). Суд не принял во внимание ссылку истца на судебную практику, ошибочно посчитав, что судебные акты в этих делах приняты по иным фактическим обстоятельствам. Законодатель допускает, что период безучетного потребления может составлять больше чем 1 год.

Представитель ответчика надлежащим образом извещён в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя общества «Авто-Маркет».

Представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание, что от ответчика заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объеме не поступило, суд апелляционной инстанции не проверяет обоснованность решения акта суда первой инстанции по настоящему делу в части удовлетворения требований (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, установлено судом, между обществом «Восток» (продавец) и обществом «Авто-Маркет» (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 30.04.2014 № 9202 (далее - договор, л.д. 11-21), по условиям которого продавец обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также выполнять иные обязательства, предусмотренные настоящим договором (пункт 2.1 договора).

Настоящий договор вступает в силу с 17.04.2014 и действует до 31.12.2014.

Настоящий договор считается ежегодно пролонгированным на 1 (один) год в случае, если ни одна из сторон за месяц до окончания срока действия договора не заявит о намерении заключить договор на иных условиях, или внести изменения (дополнения) в договор и прекратить действие договора (пункт 8.1 договора).

В отсутствие заявлений сторон о прекращении договора, доказательств заключения нового договора, суд признает договор продленным в силу пункта 8.1 договора и пункта 2 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и исходит из того, что в спорный период договор являлся действующим.

В приложении № 2 к договору указан перечень средств учета электрической энергии (мощности).

В силу пункта 3.3.6 договора потребитель обязан обеспечивать исправность используемых приборов и оборудования, осуществлять эксплуатацию принадлежащих потребитель энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского оборудования.

По пункту 3.3.13 договора потребитель обязан обеспечить соответствие приборов учета обязательным требованиям, а также целостность всех пломб и сохранность знаков визуального контроля на приборах учета электрической энергии.

Согласно пункту 3.3.14 договора потребитель обязан обеспечивать за свой счет техническое обслуживание и замену расчетных приборов учета электрической энергии и мощности, в случае выхода из строя, утраты или истечения срока эксплуатации - в срок не более 2-х месяцев с момента наступления соответствующего обстоятельства. Незамедлительно уведомлять продавца и сетевую организацию об авариях, пожарах, поражениях электрическим током и других чрезвычайных ситуациях на энергетических объектах потребителя, а также об отключениях электроэнергии, обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе приборов учета потребителя (в том числе, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств, неисправности или утрате расчетного прибора учета, истечения межповерочного интервала), о необходимости замены прибора учета.

Прибор учета общества «Авто-Маркет» допущен обществом «Восток» к эксплуатации, что подтверждается актом проверки и снятия показаний от 15.07.2016 № В 021834 (л.д. 64).

В результате проверки 19.02.2018 прибора учета ответчика выявлено искажение данных об объеме потребления электрической энергии, выразившееся в изменении структуры контрольного рисунка магниточувствительного индикаторного элемента под воздействием магнитного поля. По результатам проверки в присутствии представителя ответчика составлены: акт от 19.02.2018 № П 052309 (л.д. 30-31), акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.02.2018 № Г 005620 (л.д. 32-33).

Обществом «Восток» подготовлен расчет объема безучетного потребления электрической энергии за один год, предшествующий дате обнаружения факта безучетного потребления энергии, а именно за период с 20.02.2017 по 19.02.2018, что составляет 365 дней или 8 760 часов, по максимальной мощности энергопринимающих устройств. По результатам расчета определен объем энергии в размере 39 632 кВт*час на сумму 217 834 руб. 44 коп. (л.д. 36).

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.02.2018 № Г 005620 (л.д. 32-33), расчет объема безучетного потребления электрической энергии от 21.02.2018 (л.д. 36), счет от 14.03.2018 № 9202 (л.д. 35) ответчиком получены 15.03.2018 (л.д. 38).

Претензию от 16.03.2018 № И-ТЭ-2018-18527 (л.д. 22) об оплате задолженности за безучетно потребленную электрическую энергию общество «Авто-Маркет» оставило без удовлетворения, что явилось основанием для обращения общества «Восток» в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 539, 541, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктов 2, 145, 167, 172, 195 Основных положений № 442, пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 №6.

Суд первой инстанции исходил из доказанности факта безучетного потребления электрической энергии ответчиком, которое последним не оспорено, наличия оснований для взыскания задолженности по оплате электрической энергии и законной неустойки, начисленной по части 14 статьи 155 ЖК РФ.

Вместе с тем, суд не согласился с обществом «Восток» в части определения начала периода безучетного потребления ответчиком энергетического ресурса. Установив, что после допуска прибора учета общества «Авто-Маркет» в эксплуатацию последующие его проверки с периодичностью, установленной пунктом 172 Основных положений № 442, не проводились, суд первой инстанции применил правила о фикции проведения такой проверки, установленные абзацем третьим пункта 195 указанного нормативного правового акта. Основываясь на дате допуска прибора учета компании в эксплуатацию (15.07.2016) и нормативно регламентированной необходимости проведения проверок приборов учета не менее 1 раза в год, суд первой инстанции при расчете стоимости безучетно потребленной энергии исходил из проведения предыдущей контрольной проверки прибора 15.07.2017, как если бы она состоялась. На основании изложенного, суд первой инстанции принял представленный истцом расчет объема и стоимости безучетно потребленной энергии за период с 16.07.2017 по 19.02.2018 и удовлетворил исковые требования частично, отказав во взыскании остальной части стоимости ресурса по расчету истца.

Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и примененным нормам права.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя(покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенной дефиниции с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833, следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

Отсутствие же видимого вмешательства потребителя в работу прибора учета предполагает правильность работы последнего, пока иное не будет доказано гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) или сетевой организацией, что может иметь место с учетом совершенствования технических способов воздействия на функционирование счетного оборудования, фиксирующего количество переданной энергии.

В рассматриваемом случае вмешательство в работу прибора было очевидным, поэтому суд верно исходили из фикции отсутствия прибора учета и необходимости применения расчетного способа вычисления ресурса.

Судом также обоснованно учтено следующее.

Пунктом 172 Основных положений № 442 предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В силу пункта 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений № 442.

Согласно третьему абзацу пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Как следует из пункта 84 Основных положений № 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Таким образом, Основными положениями № 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (пункт 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (пункт 195).

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и предполагается потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок (пункт 3 статьи 1 ГК РФ).

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия по смыслу пункта 4 статьи 1 ГК РФ должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.

Доводы истца о необходимости определения периода безучетного потребления за один год, предшествующий проверке, со ссылкой на судебную практику обоснованно не приняты во внимание, поскольку судебные акты по этим делам приняты по иным фактическим обстоятельствам.

Суд правильно исчислил период безучетного потребления с 16.07.2017, то есть со дня, следующего за днем проведения проверки, которая должна была быть проведена 15.07.2017 при соблюдении пункта 172 Основных положений № 442, учитывая допуск прибора учета в эксплуатацию 15.07.2016.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции на основе представленных в дело доказательств и им соответствуют. При этом к установленным обстоятельствам суд применил соответствующие нормы материального права и рассмотрел спор с соблюдением процессуальных норм.

Следовательно, доводы, приведённые обществом «Восток» в апелляционной жалобе, основанием для отмены решения не являются.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Согласно абзацу 2 пункта 2 Информационного письма от 18.06.2013 № 159 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О порядке выдачи исполнительных листов по вступившим в законную силу судебным актам в случае нахождения материалов в судах вышестоящей инстанции» и пункту 17.2 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утвержденной Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 100, в случаях обращения взыскателя в суд первой инстанции с заявлением о выдаче исполнительного листа до возвращения дела в суд первой инстанции судья рассматривает такое заявление при условии, что взыскатель представил копии всех вынесенных по данному делу постановлений судов вышестоящих инстанций, заверенных ими в установленном порядке. Судья проверяет в системе «Картотека арбитражных дел» наличие постановлений, свидетельствующих о вступлении судебного акта в законную силу, и их тождественность представленным взыскателем копиям. В случае их соответствия исполнительный лист выдается взыскателю. При наличии каких-либо расхождений в копиях судебных актов, представленных взыскателем, и электронных копиях судебных актов, размещенных в системе «Картотека арбитражных дел», в выдаче исполнительного листа должно быть отказано до поступления в арбитражный суд первой инстанции судебного дела с оригиналами судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2018 по делу № А70-6941/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

 

Председательствующий

 

Ю.М. Солодкевич

Судьи

 

Д.С. Дерхо

Н.В. Тетерина