№ 09АП-59687/2019

Дело № А40-55430/17

г. Москва

05 ноября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2019  г.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  А.А.Комарова,

судей С.А.Назаровой, Д.Г.Вигдорчика,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Центродорстрой", ООО «ЭлитСтрой», ЗАО «СУ-450» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2019 по делу № А40-55430/17 по иску ОАО « Центродорстрой» (ОГРН 

<

***>) к ООО « ЭлитСтрой» (ОГРН 

<

***>) , третье лицо ЗАО « СУ-450» о взыскании неосновательного обогащения, штрафа, процентов и по встречному иску о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от ЗАО «СУ-450»-ФИО1 по дов. от 04.10.2019,

от ООО « ЭлитСтрой»-ФИО2, Пак А.В. по дов. от 31.01.2019,

от ОАО « Центродорстрой»-ФИО3 по дов. от 23.04.2019,

Иные лица не явились, извещены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

У С Т А Н О В И Л:

С учётом уточнения требования в порядке статья 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ ОАО "ЦЕНТРОДОРСТРОЙ" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЭЛИТСТРОЙ" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 23 000 000 рублей, процентов на основании ст. 395 ГК РФ в сумме 2 803 751 рублей 47 копеек, за период с 29.09.2016 года по 23.01.2018 года, штрафа на основании п. 8.2.1 Договора в сумме 8 056 854 рублей 32 копеек, по состоянию на 20 сентября 2016 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Закрытое акционерное общество «СУ № 450». 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2018 года ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановление

м Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2018 года отменено, исковые требования удовлетворены, с ООО «ЭЛИТСТРОЙ» в пользу ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» взыскано неосновательное обогащение в размере 23 000 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 803 751 руб. 47 коп., неустойка в размере 8 056 854 руб. 32 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины по иску 192 303 руб. и апелляционной жалобе 3 000 руб. В отношении апелляционной жалобы ООО «ЭЛИТСТРОЙ» производство прекращено в связи с отказом от апелляционной жалобы.

Постановлением суда кассационной инстанции от 13 сентября 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 года по делу № А40-55430/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Ответчик при новом рассмотрении заявил встречное исковое требование о взыскании с ОАО «ЦЕНТРДОРСТРОЙ» в пользу ООО «ЭЛИТСТРОЙ» сумму задолженности в размере 13.296.878,81 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2019 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные – удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с принятым по делу решением истец по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт. 

Не согласившись с принятым по делу решением третье лицо подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт.

Не согласившись с принятым по делу решением ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, в удовлетворении первоначального иска отказать, удовлетворить встречный.

От ответчика поступил отзыв на апелляционные жалобы истца и третьего лица и письменные пояснения.

От ответчика поступил отказ от апелляционной жалобы.

Рассмотрев заявленный отказ от апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о принятия его и прекращения производства по апелляционной жалобе ответчика.

От истца поступили ходатайства о вызове свидетеля, назначении повторной экспертизы, назначении экспертизы, вызове эксперта, от третьего лица поступили ходатайства об исключении доказательства, вызове консультанта. Указанные ходатайства ранее заявлялись в суде первой инстанции, однако были отклонены судом. При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции данные ходатайства были рассмотрены судом и также отклонены по основаниям, указанным в протоколе судебного заседания от 28.10.2019.

Рассмотрев апелляционные жалобы, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о прекращении производства по апелляционной жалобе ООО « ЭлитСтрой», а также о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как усматривается из постановления суда кассационной инстанции при новом рассмотрении, суду следует дать надлежащую правовую оценку всем доказательствам в их совокупности и взаимной связи, в том числе актам освидетельствования скрытых работ с приложениями, заключениям лабораторных исследований, общим журналам работ (форма КС-6), журналам укладки асфальтобетонной смеси, актам комиссионного обследования всех объектов от 25 сентября 2016 года и так далее, а также всем доводам сторон, в том числе установить период выполнения работ, при наличии спора между сторонами по объему, качеству и стоимости спорных работ, рассмотреть вопрос о назначении экспертизы (при наличии возможности), и, при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, принять законное и обоснованное решение.

Как следует из материалов дела, между ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» и ООО «ЭЛИТСТРОЙ» был заключен договор субподряда № МО 157-2016-1 от 09 июня 2016 г. на выполнение работ по ремонту дорог методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси в Зарайском, Луховицком, Озерском районах (далее – Договор).

Общий срок выполнения работ с 07 июня 2016 года по 15 августа 2016 года. В соответствии с условиями Договора Истец выплатил Ответчику аванс в размере 23 000 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями.

Дополнительным соглашением №1 от 28 июня 2016 г. к Договору Стороны согласились изложить условия договора следующим образом: «Субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту грунтовых дорог методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси в Зарайском, Луховицком, Озерском и Егорьевском районах, (п. 1.1. договора).

Общая стоимость работ по Договору, в соответствии со сметной документацией, составляет 62 594 144, 40 руб. с учетом НДС (18%) - 9 548 259, 32 руб. (пункт 3.1. договора). Приложением №3 к Дополнительному соглашению №1 от 28 июня 2016г. были внесены изменения в График исполнения Договора, согласно которому работы должны были быть выполнены:

1. На участке дороги Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-подъезд к д. Реброво; 

2. На участке дороги Донашово-Рудаково;

3. На участке дороги Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево;

4. На участке дороги Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово на уч. 0,000 км по 2,389 км. (Егорьевский район);

Истец указывает, что 21 сентября 2016г. направил Ответчику уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке с 01 октября 2016 г. и требование в течение 5 дней с момента получения уведомления вернуть сумму неотработанного аванса, считая, что Ответчик (Субподрядчик) взятых на себя обязательств в установленный срок не исполнил, тем самым нарушил п. 6.4. Договора.

Истец указал, что Ответчик акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 в адрес Подрядчика не направил. Ссылаясь на вышеизложенные факты, а также на то, что на расчетный счет Истца никакие денежные средства от Ответчика не поступали, ссылаясь на условия Договора (9.2., 9.2.3), а также нормы ст. ст. 310, 395, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации Истец просит удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование своих исковых требований, Истец ссылается на следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 5.4. Договора в течение 3 (трех) рабочих дней по факту выполнения работ Ответчик обязан предоставить Истцу комплект документов, указанных в пункте 5.4.1. и 5.22. Договора.

Общий срок выполнения работ с 07 июня 2016г. по 15 августа 2016г. Истец расторг Договор с 01 октября 2016г., согласно пункту 9.2.2. Договора, в одностороннем порядке, в связи с нарушением Ответчиком сроков выполнения работ.

Суд первой инстанции согласился с позицией Ответчика о применении к спорным правоотношениям норм статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из следующего.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие в результатах работ, выполненных Ответчиком, неустранимых недостатков, которые исключают возможность их использования для указанной в Договоре цели, что могло бы свидетельствовать о правомерности отказа Истцом от приемки и оплаты данных работ.

Наоборот, результат работ Ответчика сдан Истцу, имеет потребительскую ценность для последнего, использован им в целях получения денежного предоставления от Государственного заказчика (денежные средства Истцом получены по всем спорным объектам, что подтверждается общеизвестными обстоятельствами, размещенными на открытом федеральном информационном ресурсе по адресу: http://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/processinfo.html?reestrNumber=2500000152516000180), но с оформлением результата, фактически выполненных по Договору работ Ответчиком, между Истцом и его дочерней организацией.

Материалами дела, а также заключением экспертов 1431/19 по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы установлено, что выполненные Обществом по Контракту работы соответствуют его условиям и требованиям строительных норм и правил.

Замечания, представленные Истцом в качестве обоснования отказа в подписании исполнительной документации, являются формальными, не влияющими и не опровергающими результат работ Ответчика.

В связи с изложенным не имеет значение наличие или отсутствие штампа ФИО4 на исполнительной документации.

Материалами дела также опровергается довод Истца о невыполнении работ Ответчиком до даты расторжения Договора.

Письмом Истца № 01/1545 от 02 декабря 2016 (т. 12 л.д. 25-48), к которому были приложены предписания, заключения лаборатории ГУП МО «Лабрадор» и акты комиссионного обследования всех Объектов ремонта, подтверждающие выполнение работ Ответчиком по состоянию на 25 сентября 2016г.

Данное Письмо № 01/1545 от 02 декабря 2016г., Истцом направлялось в адрес Ответчика в ответ на его обращение № 29.09.2016-05 от 29 сентября 2016г., то есть направленное Ответчиком по результатам комиссионного осмотра Объектов с участием

Истца и до расторжения Договора (01 октября 2016г.) с требованием представить документы о результатах осмотра.

В Письме № 01/1545 Истец указывает: «В ходе обследования объектов 26 сентября 2016 г. были выявлены множественные нарушения качества выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ, все дефекты, недостатки и отступления от требования по качеству работ были зафиксированы в Предписаниях Заказчика (предписания приложены в материалы дела).

25 сентября 2016 г. в ходе обследования качества выполненных работ по договору субподряда № 157-2016-1 от 09 июня 2016г. Подрядчиком на вышеуказанных объектах нарушения были выявлены те же нарушения (копии актов обследования имеются в материалах дела).

ГУП МО «Лабрадор» проведены лабораторные измерения и обследования вышеуказанных объектов (акты ГУП МО «Лабрадор» в деле).

Буквальное толкование названных доказательств свидетельствует, что Истец принимал участие в совместном с Ответчиком осмотре Объектов 25 сентября 2016г., а на следующий день 26 сентября 2016г., несмотря на выявленные недостатки, представил Объекты для сдачи Государственному заказчику.

Данный факт, также подтверждается видеозаписью проводимого осмотра 25 сентября 2016г., установленного протоколом нотариального осмотра от 29 мая 2017 (т. 22 л.д. 34).

По смыслу пункта 3.1. статья 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изложенное свидетельствует о признании Истцом выполнения работ Ответчиком до расторжения Договора и упомянутых в предписаниях Государственного заказчика, заключениях лаборатории ГУП МО «Лабрадор» и актах комиссионного обследования объектов ремонта по Договору (том 12 лист дела 25-28).

В связи с чем, работы, зафиксированные в Письме Истца № 01/1545 (том 12 лист дела 25-28), а равно в актах освидетельствования скрытых работ, подписанных Государственным заказчиком (РУАД ГБУ МО «МОСАВТОДОР»), заключениях лабораторных исследований ГУП МО «ЛАБРАДОР» (т. 15 л.д. 92, т. 11 л.д.46-63, т. 4 л.д. 11, т. 16 л.д. 92-103, т. 13 л.д. 73-88, т. 4 л.д. 1-10, 12-16), выполнены Ответчиком по состоянию на 25 сентября 2016 года, до даты расторжения Договора (01 октября 2016 года) и имели потребительскую ценность для Истца.

Согласно пункту 4.7. контракта № 014820000541600157 от 13 мая 2016 (реестровый номер контракта 25000001525 16 000180, размещенным на открытом федеральном информационном ресурсе по адресу: http://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/ documentinfo.html?reestrNumber=2500000152516000180), заключенного между ГБУ МО «МОСАВТОДОР» и ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ», т.е. между государственным заказчиком и головным подрядчиком, Государственный заказчик обязуется провести экспертизу результатов работ по этапам предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, с оформлением акта (экспертного заключения).

Аналогичная норма предусмотрена в пункте 5.7. Договора между Истцом и Ответчиком.

Так, во исполнение данного пункта, начальник службы ремонтов автомобильных дорог ГБУ МО «МОСАВТОДОР» ФИО5 по заявке начальника Домодедовского РУАД ГБУ МО «МОСАВТОДОР» поручил провести экспертизу «выполненных ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» (субподрядчик ООО «ЭЛИТСТРОЙ») по ремонту грунтовых дорог методом стабилизации» - цитата из расписанного ФИО5 поручения (т. 4 л.д. 11 – «Стояньево»).

Исполняя данное поручение, экспертная организация государственного заказчика - ГУП «ЛАБРАДОР» подготовила заключение от 22 августа 2016 о фактическом уровне качества выполненных работ по устройству конструктивных слоев оснований и покрытий из смесей органоминеральных и грунтов, укрепленных органическими вяжущими веществами и ведомость промеров (т. 15 л.д. 92).

Данное заключение, как и ведомость промеров, подписаны как представителем экспертной организации назначенной Государственным заказчиком, так и РУАД ГБУ «МОСАВТОДОР», т.е. представителем Государственного заказчика.

Аналогичные заявки и заключения ГУП «Лабрадор» имеются в материалах дела по всем спорным Объектам:

- «Денисово»: т. 11 л.д.46-63;

- «Стояньево»: т. 4 л.д. 11, т. 16 л.д. 92-103;

- «Рудаково»: т. 13 л.д. 73-88;

- «Реброво»: т. 4 л.д. 1-10, 12-16.

В материалы дела также представлены Акты освидетельствования скрытых работ, подписанных представителем Государственного заказчика в лице его соответствующих филиалов - РУАД (Домодедовский, Егорьевский).

Материалами дела подтверждается, что на протяжении всего периода выполнения работ, Ответчик вел Общие журналы работ по форме КС 6, журналы укладки асфальтобетонной смеси и оформлял Акты освидетельствования скрытых работ по каждому из Объектов, как предписывалось технической документацией к Договору и подпунктом 5.4.1. пункта 5.4. Договора.

Общий журнал работ по форме КС 6, является бланком первичной документации, заполняющимся с целью учета выполнения строительных и монтажных работ. Журнал служит для отображения технологической последовательности, сроков, качества выполнения, а также условий, в которых выполняются работы. Форма журнала – типовая межотраслевая, утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 30 октября 1997 №71а. 

В разделе сведения о производстве работ Общих журналов по Объектам («Денисово»: т. 20 л.д. 44-94; «Стояньево»: т. 15 л.д. 7-58; «Рудаково»: т. 5 л.д. 37-68; «Реброво»: т. 8 л.д. 18-39)., Ответчик вел записи о выполняемых работах начиная:

- по «Денисово» с 20.06.2016;

- по «Стояньево» с 25.07.2016;

- по «Рудаково» с 25.07.2016;

- по «Реброво» с 25.07.2016;

При этом, суд первой инстанции обращает внимание, что последней записью в Общих журналах является: «Устройство асфальтобетонного покрытия шириной 6 м. из плотной асфальтобетонной смеси ГИПБ-И2 п-5 см.», т.е. самый последний этап работы.

Факт выполнения работ также подтверждается видеозаписью, которая была проведена 25 сентября 2016 и протоколом нотариального осмотра от 29 мая 2017.

25 сентября 2016 был произведен комиссионный осмотр всех Объектов на предмет их принятия и с участием представителей Истца и Ответчика.

Данный осмотр производился с применением средств видеозаписи. Впоследствии материалы видеозаписи были изложены нотариусом и зафиксированы протоколом осмотра от 29 мая 2017 (т. 22 л.д. 34 и далее).

Протокол нотариального осмотра был составлен 25 июля 2017г., о составлении протокола Истец был уведомлен и не обжаловал его.

Согласно данной видеозаписи на осмотр построенных Объектов, в целях сдачи подрядчику, прибыл представитель ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» ФИО6, что не отрицается Истцом.

На записи видно и зафиксировано нотариусом в протоколе, что ФИО6 осматривал уже заасфальтированную дорогу, (это самый последний этап работы) и при этом уклонялся от подписания каких-либо документов, подтверждающих участие в комиссии.

Следует отметить, что ФИО6, согласно пункта 2.1. Договора, является заместителем генерального директора и с момента заключения Договора до момента исполнения Сторонами всех своих обязательств по Договору, ФИО6 наделяется полным объемом прав и обязанностей, какими обладает подрядчик по Договору, исключая подписание актов по форме КС 2, КС 3.

В связи с чем, ФИО6 принимал участие в комиссионном осмотре всех Объектов в целях сдачи Ответчиком их подрядчику и являлся полномочным лицом с полным объемом прав и обязанностей, какими обладает подрядчик по Договору.

Своим поведением, а именно действиями уполномоченных представителей Истца – ФИО4 и ФИО6, Истец подтверждал выполнение работ по каждому этапу, как и факт конечного выполнения работ и отсутствия каких-либо претензий как по качеству, так и по объему.

25 сентября 2016, после направления уведомления о расторжении Договора, ФИО6 принимает участие в работе комиссии по приемке всех Объектов, построенных Ответчиком по Договору.

Факт проведения осмотра в целях приемки всех Объектов, с участием Истца подтверждается собственно Истцом в письме № 01/1545 от 02 декабря .2016 (т. 12 л.д. 25), к которому были приложены предписания, заключения лаборатории, и акты комиссионного обследования объектов ремонта по Договору.

Такое противоречивое поведение Истца, нарушает принцип эстоппель и подтверждает недобросовестность и злонамеренность его действий по отношению к Ответчику.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Истцом подлежит доказыванию факт отсутствия выполнения работ Ответчиком по Договору и как следствие обязанность последнего возвратить неотработанный аванс в виде неосновательного обогащения, в связи с расторжением (отсутствием) Договора и в силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В подтверждение своих доводов Истец ссылается на фактическое выполнение работ Третьим лицом в рамках договора субподряда № МО 157-2016-2, заключенного между ОАО «ЦЕНТРДОРСТРОЙ» и ЗАО «СУ-450» на весь объем не выполненных Ответчиком работ согласно дополнительному соглашению № 2 (т.12 стр. 88).

Выполнение объема работ подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 (т. 12 стр.90-97, 98-105, т.7 стр. 1-15, 16-22) и актом взаимозачета на 31 декабря .2016г. (т.7 стр. 28-30).

В материалы дела Истцом также были представлены следующие документы, подписанные между Истцом и Третьим лицом:

- акты освидетельствования скрытых работ б/н на объекте «Старый Спасс – Колионово» - Крехтино – Денисово км. 0,000 – км. 2,389, код а/д 3300299 протяженностью 2389 км, в Егорьевском районе Московской области V технической категории от июня 2016г. (далее – «Денисово»);

- акты освидетельствования скрытых работ б/н на объекте «Бояркино – Мощаницы 0 Тарбушево» - Стояньево км 0+000 – км 1+670, код а/д 2365009, протяженностью 1,670 км, в Озерском районе Московской области V технической категории за период с июля по август 2016 г. (далее – «Стояньево»);

- акты освидетельствования скрытых работ б/н на объекте «Бояркино – Мощаницы – Тарбушево» - подъезд к д. Реброво км 0+000 – км 0+804, код а/д 2365012, протяженностью 0,804 км, в Озерском районе Московской области V технической категории за период с июля по август 2016 г. (далее – «Реброво»);

- акты освидетельствования скрытых работ на объекте «Донашево – Рудаково» км 0+000 – км 0+951, код а/д 2365010, протяженностью 0,951 км, в Озерском районе Московской области V технической категории за период с июля по август 2016г. (далее – «Рудаково»).

Данные документы противоречат письменной позиции Истца, согласно которой, спорные Объекты были переданы для выполнения работ третьему лицу в октябре 2016 года, а равно вступают в противоречие с собственными действиями Истца по инициированию комиссионного осмотра, в связи с расторжением Договора, и вызова на осмотр Ответчика, а не Третьего лица.

Началом выполнения работ, согласно дополнительному соглашению № 2 от 05 октября 2016г., заключенному между Истцом и Третьим лицом, является 08 октября 2016г. - график исполнения работ (т.12, л.д. 88,89).

Актами о приемке выполненных работ КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ КС-3, подписанными между Истцом и ЗАО «СУ-450», подтверждается, что фактический период работ также начался 08 октября 2016г.

Также необходимо отметить, что согласно сведений об исполнении Госконтракта, а именно актам формы КС-2 и КС-3, подписанных между Госзаказчиком и Истцом, работы ЗАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» были завершены:

- по объекту «Денисово» 01 июля 2016г. (акт № 17 от 01 июля 2016г.);

- по объекту «Стояньево» 04 августа 2016г. (акт № 20 от 04 августа 2016г.);

- по объекту «Реброво» 07 августа 2016г. (акт № 21 от 07 августа 2016г.);

- по объекту «Рудаково» 04 августа 2016г. (акт № 25 от 04 августа 2016г.).

То есть раньше, чем было привлечено Третье лицо к выполнению этих работ согласно дополнительному соглашению N 2 от 05.10.2026г. (в октябре 2016 года).

Суд первой инстанции также отмечал, что в материалах дела отсутствуют иные документы, составленные Третьим лицом и входящие согласно условиям договора в исполнительную документацию, такие как материалы фотофиксации, карты Глонасс, общие журналы работ и т.д.

По делу проводилась судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Определить виды и объем фактически выполненных работ ООО «ЭЛИТСТРОЙ» по договору субподряда № МО-157-2016-1 от 09.06.2016 года по объектам: «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево; «Бояркино-МощаницыТарбушево-подъезд к д.Реброво; «Донашово-Рудаково» в Озерском районе и «Старый Спасс-КолионовоКрехтино-Денисово» в Егорьевском районе;

2) Определить стоимость выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ по ремонту грунтовых работ методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси на объекте: «Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово» в Егорьевской районе в соответствии с имеющейся исполнительной документацией»;

3) Определить стоимость выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ по ремонту грунтовых работ методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси на объекте: «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево» в соответствии с имеющейся исполнительной документацией»;

4) Определить стоимость выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ по ремонту грунтовых работ методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси на объекте: «Донашево-Рудаково» в соответствии с имеющейся исполнительной документацией»;

5) Определить стоимость выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ по ремонту грунтовых работ методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси на объекте: «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево» подъезд к д. Реброво в Озерском районе Московской области в соответствии с имеющейся исполнительной документацией»;

6) Выполнялись ли работы ООО «ЭЛИТСТРОЙ» согласно Дефектных ведомостей по объектам: «Бояркиг-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево»; «Бояркино- 4 МощаницыТарбушево-подъезд к д. Реброво»; «Донашево-Рудаково» в Озерском районе и «Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово» в Егорьевском районе;

7) Качество выполненных работ соответствует ли требуемым условиям Договора № МО-157-2016-1 от 09 июня 2016 года по объектам: БояркиноАА- МощаницыТарбушевоСтоянъево»; «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево- подъезд к д. Реброво"; "ДонашевоРудаково" в Озерском районе и "Старый Спасс-Колионово-КрехтиноДенисово" в Егорьевском районе с учетом приложений к договору, а также с учетом строительных норм и правил;

8) На основании каких документов подтверждаются выполненные объемы и качество работ, в представленных Ответчиком КС-2.

В материалы дела представлено заключение экспертов № 1431/19 по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы по делу А40-55430/2017.

Согласно представленным экспертом выводам по результатам проведения экспертизы, стоимость фактически выполненных работ ООО «ЭЛИТСТРОЙ» составила:

- по объекту «Денисово» в размере 19 478 772,28 руб. (стр. 100 Заключения);

- по объекту «Стояньево» в размере 7 347 472,21 руб. (стр. 100 Заключения);

- по объекту «Рудаково» в размере 5 051 163,67 руб. (стр. 101 Заключения);

- по объекту «Реброво» в размере 4 357 010,29 руб. (стр. 101 Заключения). 

Таким образом, Заключение подтверждает фактическое выполнение ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ в полном объеме.

По седьмому вопросу, эксперт указал на невозможность определить соответствие работ требуемым условиям Договора № МО-157-2016-1 от 09 июня 2016 года по объектам: Бояркино - Мощаницы-ТарбушевоСтоянъево»; «Бояркино-МощаницыТарбушево- подъезд к д. Реброво"; "Донашево-Рудаково" в Озерском районе и "Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово" в Егорьевском районе с учетом приложений к договору, а также с учетом строительных норм и правил, качество выполненных работ не представляется возможным в виду переделки работ.

При этом, исходя из пояснительной части заключения, под «переделкой работ» подразумевается видоизменения Объектов в период эксплуатации под воздействием факторов внешнего и внутреннего воздействия, что изменяет качественные и количественные характеристики объектов, в результате чего, с течением времени, и возникает необходимость проведения ремонта дорожной конструкции, то есть с момента производства работ до момента проведения экспертного исследования.

Судом первой инстанции также было принято во внимание, что в период между завершением работ ООО «ЭЛИТСТРОЙ» (сентябрь 2016 года) и проведением экспертизы (май 2019 года) прошло более 2,5 лет. Соответственно за этот период Объекты эксплуатировались и были видоизменены неоднократно, о чем подробно пишет эксперт в исследовательской части своего Заключения (стр. 98, 99 Заключение), а проведение экспертизы по качеству выполненных работ должно быть произведено непосредственно после проведения работ, а не объектов, находящихся в эксплуатации более 2,5 лет.

На стр. 99 Заключения эксперт указывает: «Натурно было установлено, что объект был видоизменен с момента проведения работ.»

Согласно нормативного документа – «СП 78.13330.2012. Свод Правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» (утв. Приказом Минрегиона России от 30 июня 2012 № 272, редакция от 16 декабря 2016: Пункт 3.59, контроль качества: Включает в себя входной, операционный и приемочный контроль, осуществляемые в подготовительный период, в процессе строительства и при сдаче объекта в эксплуатацию.

Пункты 7.12., 8.7., 9.23., 10.28., 12.5., 13.5., 14.6., 15.16., Приложение А (обязательное), регламентируют контроль качества элементов дорог исключительно в подготовительный период, в процессе строительства и при сдаче объекта в эксплуатацию.

Таким образом, возможность проведения экспертизы по качеству выполненных работ по Договору, предусмотрена только непосредственно после их проведения, а не объектов, находящихся в эксплуатации длительное время, в данном случае более 2,5 лет, что подтверждается отраслевыми нормативно-правовыми актами.

Обоснованность и правомерность вывода Экспертов, подтверждается пояснениями, представленными в письме № 133/07-19 от 25 июля 2019г., в ответ на запрос № 12/07 от 12 июля 2019г., ООО «Малым инновационным предприятием «МАДИ – Дорожные Технологии», единственным участником которого является ФГБУ «Московский Автомобильно-Дорожный государственный технический университет (МАДИ).

Суд первой инстанции также отмечал, что работы по Объектам были сданы Государственному заказчику Истца в июле-сентябре 2016 года, в рамках Госконтракта, что подтверждается формами КС-2 и КС-3 по тем же Объектам.

Согласно пункту 4.7. Госконтракта, Государственный заказчик обязуется провести экспертизу результатов работ по этапам предусмотренных Госконтрактом, в части их соответствия условиям Госконтракта, с оформлением акта (экспертного заключения).

Исходя из форм КС-2 и КС-3 подписанных между Государственным заказчиком и Истцом, размещенным на сайте zakupki.gov, в ноябре 2016 года была проведена экспертиза выполненных работ и согласно заключению экспертной комиссии качество работ соответствует Госконтракту, что подтверждается отметками на каждом из актов.

Истцом была представлена рецензия на указанное заключение. Вместе с тем, доводы рецензента необоснованы, не подтверждаются какими-либо нормативно-правовыми актами и не могут быть приняты во внимание, поскольку по существу сводятся к не правильно поставленным Судом вопросам, без учета обстоятельств конкретного дела. В тоже время, рецензия исходит из оценки некачественно выполненных работ Ответчиком по первоначальному иску.

Доводы Истца об отсутствии в заключении экспертов способа расчета суммы стоимости работ были отклонены судом первой инстанции, так как стоимость работ устанавливалась исходя из цен, указанных и согласованных Сторонами в Договоре.

Доводы Истца о неправомерном использовании экспертом исполнительной документации также были отклонены судом, поскольку в связи с невозможностью произвести натурное исследование ввиду давности проведения работ, эксперты оценивают объем по документальному подтверждению выполнения работ.

Исполнительная документация является главным и основным источником информации, необходимым для проведения экспертизы в соответствии со «Сводом правил. 48.13330.2011. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004" (утв. Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 781) (ред. от 26.08.2016), данный подход подтверждается правоприменительной практикой.

Кроме того, актами освидетельствования скрытых работ оформляются те работы, которые нельзя проверить в дальнейшем.

На основании вышеизложенного и анализа представленных в материалы документов, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности выполнения работ на указанную в акте КС-2 и справки КС-3 сумму (36.296.878,81 рублей) согласно Сводному сметному расчету (Приложению № 2 к Дополнительному соглашению № 1 от 28 июня 2016), что составляет сумму, большую, нежели внесенный Истцом аванс (23.000.000 рублей), о возврате которого заявлены требования в настоящем деле. В связи с чем первоначальный иск не подлежит удовлетворению.

Работы выполнены Ответчиком в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела актами скрытых работ, заключениями экспертной организации назначенной Государственным заказчиком, Общими журналами выполнения работ и журналами укладки асфальтобетонной смеси, актами подписанными Истцом и приложенными к письму № 01/1545 от 02 декабря 2016, сданы Истцом Госзаказчику, имеют потребительскую ценность, а значит, в силу прямого указания закона и Договора, обязаны быть оплачены согласно условиям Договора в полном объеме.

25 октября 2018г. ООО «ЭЛИТСТРОЙ» в адрес ОАО «ЦЕНТРДОРСТРОЙ» была направлена претензия. Претензия получена Ответчиком по встречному иску 02 ноября 2018г., что подтверждается распечаткой с сайта Почты РФ.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал первоначальные исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению, тогда как встречный иск удовлетворил в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционных жалоб истца и третьего лица необоснованными по следующим основаниям.

По апелляционной жалобе истца судом установлено следующее.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции не правомерно отклонил заявленные истцом ходатайства, подлежит отклонению, поскольку заявитель не обосновал необходимость проведения повторной экспертизы, а также вызова в суд эксперта и свидетеля.

Заявитель также указал, что 05.10.2016 им было заключено дополнительное соглашение № 2 к договору № МО 157-2016-2 с третьим лицом, по которому последний должен был выполнять работы с 10.06.2016 по 26.10.2016, при этом заявитель не пояснил каким образом и на каком основании третье лицо могло выполнять работы до заключения дополнительного соглашения, при том, что указанные работы уже были выполнены ответчиком, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Подлежит отклонению довод заявителя о необходимости постановки перед экспертами следующих вопросов:

1. Определить виды и объем фактически выполненных работ ООО «ЭлитСтрой» по договору субподряда № МО-157-2016-1 от 09.06.2016 года по объектам: «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево; «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-подъезд к д.Реброво; «Донашово-Рудаково» в Озерском районе и «Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово» в Егорьевском районе?

2.Соответствует ли, представленная ООО «ЭлитСтрой» исполнительная документация, подписанная в одностороннем порядке субподрядчиком, строительным правилам и нормам, в том числе ДНТ МО-003/2013 «Требования к качеству работ по строительству, реконструкции капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Московской области» (Приложение № 5 к Техническому заданию) , а также условиям договора субподряда № МО-157-2016-1 от 09.06.2016 года?

3.Определить виды и объем выполненных работ ЗАО «СУ-450» по дополнительному соглашению № 2 от 05.10.2016 года к договору субподряда № МО-157-2016-2 от 07.06.2016?

Так вопрос 1 соответствует вопросу 1, поставленному перед экспертами, тогда как вопрос 2 правомерно был отклонен судом первой инстанции, поскольку предметом настоящего спора является выполненные ответчиком работы и перечисленный истцом аванс, в связи с чем отсутствует необходимость проверки представленной ответчиком исполнительной документации путем назначения судебной экспертизы. Правомерно был отклонен вопрос 3, поскольку объем и стоимость выполненных третьим лицом работ не подлежит установлению в настоящем деле, не влияют на предмет настоящего спора, в связи с чем не имеют правового значения.

Доводы истца относительно некачественности работ подлежит отклонению, поскольку им не доказано, что данные недостатки были неустранимыми и препятствовали эксплуатации результата работ.

Довод заявителя о том, что на дату расторжения договора не была сдана исполнительная документация истцу, судом не принимается, поскольку это не отрицает того факта, что на указанную дату работы были выполнены ответчиком в полном объеме и фактически сданы истцу.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с исполнительной документацией, не представляя при этом доказательств некачественности выполненных ответчиком работ, что само по себе не является основанием для неоплаты выполненных надлежащим образом работ.

Довод заявителя об отсутствии в материалах дела ТТН, Торг12, УПД, счетов-фактур, счетов, пл. поручений об оплате к договорам поставки, заключенным ответчиком с ООО «АНТ-Инжиниринг», ООО «СВ-Цемгрупп», с ООО «Битумикс», ООО «Орион», ООО «Евроцементгрупп», а также иной документации по договорам, заключенным между ответчиком и иными лицами, подлежит отклонению, поскольку истцом не обосновано какое правовое значение данные документы имеют для настоящего дела.

Довод заявителя, касающийся несогласия с нотариальным протоколом обеспечения доказательств, подлежит отклонению в со следующим.

В соответствии с пунктом 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Так судом установлено, что подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении, в связи с чем у суда отсутствовали основания не принимать указанный документ в качестве доказательства.

Довод заявителя, касающийся дела № А40-225377/16, судом не принимается, поскольку предметом указанного дела был другой договор субподряда.

Остальные доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств (в том числе актов скрытых работ, исполнительной документации, фотофиксации) и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

В ст. 71 АПК РФ указано следующее: арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Судом первой инстанции были оценены представленные сторонами доказательства, результаты оценки доказательств отражены в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии тех или иных доказательств, представленных сторонами по делу, в обоснование своих требований и возражений.

По апелляционной жалобе третьего лица судом установлено следующее.

Доводы заявителя, касающиеся несогласия с поставленными перед экспертами вопросами судом первой инстанции, подлежат отклонению в силу следующего.

Так заявитель указал, что вопросы 1-6 поставлены таким образом, что из формулировки следует, что все спорные работы были выполнены сугубо ответчиком, что противоречит действительности. В вопросах 1-6 суд просит экспертов дать ответы о работах выполненных именно ответчиком, не указывая при этом кем и в каком объеме были выполнены остальные работы. Таким образом, в действиях суда первой инстанции отсутствуют какие-либо нарушения.

Подлежит отклонению довод заявителя о необходимости постановки перед экспертами следующих вопросов:

1.Соответствует ли исполнительная документация, предоставленная ООО «ЭлитСтрой» требованиям закона и условиям Договора № МО-157-2016-1 от 09.06.2016г, если не соответствует то в какой части?

2.Возможно ли определить объем и стоимость выполненных работ согласно исполнительной документации, предоставленной ООО «ЭлитСтрой» и в какой части.

Так вопрос 1 подлежит отклонению, поскольку предметом настоящего спора является не правильность составления исполнительной документации ответчиком, а выполнение ответчиком работ и перечисление истцом аванса за данные работы.

В свою очередь необходимость постановки вопроса 2 отсутствует, поскольку отвечая на поставленные перед ним вопросы, эксперт дал ответы по стоимости и объему выполненных ответчиком работ на основании исполнительной документации, предоставленной ООО «ЭлитСтрой».

Доводы, касающиеся несогласия с экспертным заключением, подлежат отклонению в силу следующего.

Судом установлено, что каких-либо противоречий в выводах экспертов и сомнений в обоснованности экспертного заключения не имеется.

Истец и третье лицо не представили доказательства, опровергающие выводы экспертов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В указанном экспертном заключении экспертами дан четкий и ясный ответ на поставленные арбитражным судом вопросы.

Каких-либо неясностей в заключении экспертов не усматривается.

В заключении экспертов исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение экспертов основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Доказательств обратного истцом и третьим лицом не представлено.

Таким образом, экспертами в полной мере соблюдены базовые принципы судебно- экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ.

Оценив, экспертное заключение, арбитражные суды обеих инстанций нашли его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и пришли к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение коллегия считает надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, суд отмечает, что третьим лицом приведены общие, не конкретизированные замечания в отношении экспертного заключения, выражающие смысл в стандартных фразах.

На основании вышеуказанного арбитражный суд приходит к выводу о том, что представленное в материалы дела заключение экспертов является полным, мотивированным и не содержит противоречий, полностью соответствует Федеральному закону № 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертами соблюдены стандарты оценки, экспертиза проведена компетентными лицами, имеющими значительный стаж экспертной работы, которые были предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, в связи с чем, ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертов, а также отсутствия противоречий в выводах экспертов оснований для удовлетворения ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы у суда не имеется.

К тому же судебная коллегия учитывает, что представленная третьим лицом рецензия на экспертное заключение, была исследована судом первой инстанции и отклонена по основаниям, указанным в решении.

Довод заявителя о необходимости вызова в суд консультанта, судом не принимается, поскольку из представленных доказательств не усматривается необходимость участия данного лица при рассмотрении настоящего дела.

Доводы, касающиеся несогласия с представленными доказательствами (в том числе с представленной ответчиком исполнительной документацией), подлежит отклонению по указанным выше основаниям.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционных жалобах истца и третьего лица.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы истца и третьего лица не содержат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционным жалобам подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказ ООО «ЭлитСтрой» от апелляционной жалобы.

Производство по апелляционной жалобе ООО «ЭлитСтрой» прекратить. 

Решение Арбитражного суда г. Москвы  от 16.08.2019 по делу № А40-55430/17  оставить без изменения, а апелляционные жалобы ОАО "Центродорстрой", ЗАО «СУ-450»   – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:     А.А.Комаров 

Судьи:                 С.А.Назарова  

 

                                                                                                                  Д.Г.Вигдорчик