/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А69-511/2017

27 февраля 2018 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  27 февраля  2018 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Шелега Д.И.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Хаттыг-Тайга» Канчыыр-оол Д.С. (доверенность от 07.02.2018 № 7),

после перерыва в судебном заседании при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н. Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Санчат Э.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Салчак С.С.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей общества с ограниченной ответственностью «Хаттыг-Тайга» Канчыыр-оол Д.С. (доверенность от 07.02.2018 № 7), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Ооржак А.О. (доверенность от 09.01.2018)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу сельскохозяйственного потребительского кооператива «Енисей», общества с ограниченной ответственностью «Хаттыг-Тайга» на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 05 июля 2017 года по делу № А69-511/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции – Ханды А.М., суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В., Иванцова О.А., Юдин Д.В.),

установил:

сельскохозяйственный потребительский кооператив «Енисей» (ОГРН 1131721000124, ИНН 1714006546, с. Хайыракан Улуг-Хемского района Республики Тыва; далее – СПК «Енисей», кооператив) и общество с ограниченной ответственностью «Хаттыг-Тайга» (ОГРН 1141721000057, ИНН 1714006592,  Хайыракан Улуг-Хемского района Республики Тыва; далее – ООО «Хаттыг-Тайга», общество) обратились в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) от 09.12.2016 по делу № 05 -13-01/10-11-16.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 05 июля 2017 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2017 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой и дополнениями к жалобе, в которых просят отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 4, 8, пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителей кассационной жалобы, по всем аукционам, в которых участвовали кооператив и общество, уголь, подлежащий поставке, приобретается у единственного поставщика, поэтому предлагаемая участниками цена зависит в основном от стоимости транспортных услуг с учетом объема и адреса поставки продукции; возможность снижения участником ценового предложения зависит от соотношения транспортных услуг к цене угля, заложенного в обоснование начальной максимальной цены контракта; суды не дали оценку тому, что в каждом аукционе приведен свой километраж доставки угля до конкретного заказчика; суды также не учли, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не было выяснено, по какой причине другие участники аукционов не подавали свое ценовое предложение, до какого ценового предложения возможно было снижать начальную цену контракта, возможна ли была подача более низкого ценового предложения; не было объективного анализа аукционов; антимонопольный орган не доказал взаимообусловленность и взаимовыгодную направленность действий СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга», включил в одну выборку аукционы с разными предметами торгов – поставка угля и поставка угля с учетом транспортировки или доставки, являющиеся разными товарами (услуги); антимонопольным органом не был проведен анализ себестоимости производимой и реализуемой продукции, а также оказываемых услуг, не установлено, какова динамика этих цен, а также другие факторы и критерии, определяющие ценовую политику на рынке данного товара и услуг на территории Республики Тыва.

В отзыве и дополнительных пояснениях на кассационную жалобу Тывинское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).

Представитель ООО «Хаттыг-Тайга» в судебном заседании подтвердил доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Тывинское УФАС России заявило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с отсутствием возможности участия его представителя в судебном заседании.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 13 февраля 2018 года до 20 февраля 2018 года до 11 часов 40 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

Тывинское УФАС России заявило ходатайство об участии его представителя в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва, которое было удовлетворено.

После перерыва судебное заседание в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва.

Представитель ООО «Хаттыг-Тайга» подтвердил доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнениях к жалобе. Представитель Тывинского УФАС России подтвердил доводы отзыва на кассационную жалобу и дополнительных пояснений, указал на законность и обоснованность судебных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес Тывинского УФАС России поступила жалоба ООО «Хаттыг-Тайга» на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона № 0112200000816000109 на поставку каменного угля с учетом транспортировки для нужд ГБУЗ РТ «Пий-Хемская ЦКБ». Решением Тывинского УФАС России от 04.03.2016 по делу № 05-05-06/25-16 жалоба ООО «Хаттыг-Тайга» признана необоснованной.

Усмотрев в действиях ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» возможные признаки нарушения антимонопольного законодательства, на основании части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции Тывинским УФАС России направлены запросы в адреса операторов электронных площадок ОАО «Единая электронная торговая площадка», ЗАО «Сбербанк-АСТ», ЭТП ММВБ «Госзакупки», ГУП «Агентство по государственному заказу, межрегиональным связам и инвестиционной деятельности Республики Татарстан» и ЭТП ООО «РТС-тендер» о предоставлении информации (исх. № 5-554 от 17.03.2016);  в адрес Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок был также направлен запрос о предоставлении информации, в каких открытых конкурсах, запросах котировок, запросах предложений участвовали ООО «Хаттыг-Тайга», СПК «Енисей» в течение 2014 года, 2015 года и за истекший период 2016 года.

Приказом Тывинского УФАС России от 11.05.2016 № 181 возбуждено дело                    № 05-13-01/10-11-16 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Антимонопольным органом установлено, что действия ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» направлены на поддержание цены электронных аукционов № 0312300014914000026, № 0312300041514000014, № 0312300049314000005, № 0112200000814004391, № 0112200000814004392, № 0112200000814004393, № 0312300014914000027, № 0112200000814004461 и № 0312300027515000002 на поставку каменного угля, поскольку они применяли следующую стратегию поведения: по результатам рассмотрения первых частей заявок поступали (допускались к участию в аукционе) только две заявки от участников соглашения, в которых один участник соглашения (СПК «Енисей») предлагает всегда один и тот же шаг аукциона (0,5 процента шага аукциона), а другой участник соглашения (ООО «Хаттыг-Тайга») также предлагает всегда один и тот же шаг аукциона (1 процент шага аукциона), и на этом соперничество между кооперативом и обществом прекращается, то есть дальнейшее ценовое предложение участниками соглашения не предлагается. В электронных аукционах                    № 0112200000814004461 и № 0312300027515000002 допускались к участию в аукционе три заявки (две заявки участников соглашения и одна заявка иного участника), при этом ценовые предложения участниками соглашения предлагаются одни и те же. Промежуток подачи ценовых предложений СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» составляет от 42 секунд до 1 минуты 85 секунд. Подача заявок на участие в аукционах и непосредственное в них участие ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» осуществлялось с одного ip-адреса. В случаях проведения аукционов с участием также иных конкурентов имело место значительное снижение начальной максимальной цены контракта (21процент, 29,04 процента, 4 процента 3 процента).

Решением Тывинского УФАС России от 09.12.2016 по делу № 05-13-01/10-11-16 ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен в электронных аукционах № 0312300014914000026,                       № 0312300041514000014, № 0312300049314000005, № 0112200000814004461,                             № 0312300027515000002, № 0112200000814004392, № 0112200000814004393,                            № 0312300014914000027 (пункт 1). Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту соглашения решено не выдавать (пункт 2).

СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга», полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает их права и законные интересы, обратились в Арбитражный суд Республики Тыва с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Принятыми во внимание антимонопольным органом и судами двух инстанций Разъяснениями № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденными протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, определено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;                        фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;                         оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;  формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Учитывая приведенное правовое регулирование, по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совокупности представленных доказательств и доводов сторон, суды признали доказанным антимонопольным органом достижение ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен в электронных аукционах. При этом суды обоснованно исходили из того, что общество и кооператив осуществляют однородные виды деятельности, следовательно, являются конкурентами по смыслу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции; ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» зарегистрированы по одному и тому же адресу; собственником данного объекта недвижимости является председатель СПК «Енисей», с которой генеральным директором общества заключен договор аренды помещения; подача заявок на участие в аукционах и непосредственное в них участие ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» осуществлялись с одного ip-адреса; подача ценовых предложений осуществлялась Байкара Б.А., которому были переданы электронные цифровые подписи СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» на электронных носителях (флеш-карта) без заключения договора или доверенностей на использование цифровой подписи, исключительно по устному указанию кооператива и общества с одного компьютера со сменой электронных носителей; содержание и форма заполнения первых частей заявок на участие в указанных электронных аукционах СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» идентичны, в качестве автора файла во всех заявках указано одно и то же наименование - e.ahmetova.

Судами установлено, что общество и кооператив применяли следующую стратегию поведения: по результатам рассмотрения первых частей заявок поступали (допускались к участию в аукционе) только две заявки от участников соглашения, в которых один участник соглашения (СПК «Енисей») предлагает всегда один и тот же шаг аукциона (0,5 процента шага аукциона), а другой участник соглашения (ООО «Хаттыг-Тайга») также предлагает всегда один и тот же шаг аукциона (1 процент шага аукциона), и на этом соперничество между СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» прекращается, то есть дальнейшее ценовое предложение участниками соглашения не предлагается. В электронных аукционах № 0112200000814004461 и № 0312300027515000002 допускались к участию в аукционе три заявки (две заявки участников соглашения и одна заявка иного участника), при этом ценовые предложения участниками соглашения предлагаются одни и те же. Промежуток подачи ценовых предложений кооператива и общества составляет от 42 секунд (электронный аукцион № 0312300027515000002) до 1 минуты 85 секунд (электронный аукцион № 0312300041514000014). Несмотря на то, что указанные аукционы проходили в разные дни (29.12.2014, 12.01.2015, 19.01.2015, 29.01.2015), отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой, количеством участников, подавших заявки, описанная модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий) участников соглашения, однозначно прослеживалась в каждом из перечисленных аукционов. При этом в случаях проведения аукционов с участием иных конкурентов, кроме СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга», наблюдалось значительное снижение начальной (максимальной) цены контракта (по электронному аукциону                       № 0112200000816000109 снижение начальной (максимальной) цены составило 21процент).

Установив вышеуказанные обстоятельства, оценив представленные доказательства в совокупности, проанализировав характер действий участников по подаче заявок на участие в аукционах, суды обоснованно признали доказанным антимонопольным органом нарушение СПК «Енисей» и ООО «Хаттыг-Тайга» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что антимонопольный орган неправомерно рассматривал одновременно аукционы с разными предметами торгов – поставка угля и поставка угля с учетом транспортировки или доставки, являющимися разными товарами (услуги), обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции при правильном применении положений пункта 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статей 128, 506, 510 Гражданского кодекса Российской Федерации. Судом  учтено, что при проведении электронных аукционов на поставку каменного угля с учетом транспортировки (доставки) между заказчиками и победителями не заключались (не могли быть заключены) отдельные договоры транспортной экспедиции, так как доставка каменного угля изначально была предусмотрена в качестве одного из условий договора поставки, в связи с чем антимонопольный орган обоснованно счел данные предметы торгов относящимися к одному товару (услуге) (поставка товара).

Ссылки заявителей кассационной жалобы на отсутствие оценки судами доводов заявителей о невыясненности в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, до какого ценового предложения возможно было снижать начальную цену контракта, и возможна ли была подача более низкого ценового предложения, не соответствуют содержанию судебных актов. Судом апелляционной инстанции установлено, что материалами дела подтверждается возможность снижения начальной (максимальной) цены при проведении электронных аукционов на поставку каменного угля, возможность подачи более низкого ценового предложения, а также подтверждается направленность действий ООО «Хаттыг-Тайга» и СПК «Енисей» на поддержание цены рассматриваемых электронных аукционов. Доводы заявителей кассационной жалобы не опровергают названное установленное судами обстоятельство.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы проверены, однако поскольку они не свидетельствуют о нарушении судами двух инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, исключительно на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при вынесении обжалуемых судебных актов,  не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 05 июля 2017 года по делу № А69-511/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М. М. Шелёмина

Судьи

 

 

Л.А. Кадникова

 

Д.И. Шелег