ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-40136/2021

02 сентября 2022 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена  23 августа 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 сентября 2022 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего  Ракчеевой М.А., 

судей  Изотовой С.В., Нестерова С.А.,      

при ведении протокола судебного заседания советником ФИО1, 

при участии от Санкт-Петербургского казенного учреждения «Фонд капитального строительства и реконструкции» представитель ФИО2 (доверенность от 10.01.2022), от Комитета по строительству Санкт-Петербурга представителя ФИО3 (доверенность от 30.12.2021),       

рассмотрев 23.08.2022 в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Комитета по строительству (регистрационный номер 13АП-22392/2022) и Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения «Фонд капитального строительства и реконструкции» (регистрационный номер 13АП-22393/2022) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2022 по делу № А56-40136/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энерготеплострой-XXI», адрес: 142450, Московская обл., Ногинск, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к  Санкт-Петербургскому государственному казенному учреждению «Фонд капитального строительства и реконструкции», адрес: 190000, Санкт-Петербург, наб. Реки Мойки, д. 76, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Фонд), о взыскании 26 315 034 руб. 39 коп. убытков, из которых 4 065 384 руб. 07 коп. реального ущерба и  22 249 650 руб. 32 коп.  упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга, адрес: 191144, Санкт-Петербург, Новгородская ул., д. 20, лит. А, часть пом. 2-Н, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Комитет по строительству, адрес: 190000, Санкт-Петербург, наб. Реки Мойки, д. 76, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>.

Решением от 03.06.2022  с Фонда  в пользу Общества  взыскано 2 086 497 р96 коп. убытков в виде реального ущерба, 33 432 руб. расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с названным судебным актом, Комитет по строительству и Фонд  обратились с апелляционными жалобами.

Комитет по строительству и Фонд в жалобах просят решение суда в части взыскания убытков отменить, принять новый судебный акт, которым  в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

По мнению подателей жалобы, вывод судом первой инстанции о том, что  обстоятельства, установленные по делу № А56-28871/2021, имеют преюдициальное значение для настоящего спора, ошибочен, поскольку отказ в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по Санкт-Петербургу  основан лишь на факте пропуска срока на обжалование, при этом отказ заказчика в принятии банковской гарантии подлежит самостоятельной оценке в рамках настоящего дела; Фонд отказался от заключения государственного контракта  на стадии договоренности сторон, к спорным отношениям должны быть применены положения статьи 434.1 Гражданского кодека Российской Федерации (далее – ГК РФ) во взаимосвязи с положениями части 4 статьи 36 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), в связи с чем с заказчика могли быть взысканы только убытки в виде реального ущерба и лишь  в случае установления субъективной недобросовестности ответчика, вместе с тем последняя в рамках настоящего дела не установлена; податель жалобы кроме прочего полагает, что заявленные Обществом к взысканию убытки в виде расходов истца по уплате комиссии банку за предоставление банковской гарантии не подлежат взысканию, поскольку по смыслу положений статьи 96 Закона № 44-ФЗ  способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии  определяются участником закупки самостоятельно, в связи с чем Общество на свой риск  выбрало банковскую гарантию, осознавая при этом необходимость несения дополнительных расходов в связи с заключением такого договора; расходы по уплате Обществом комиссии банку  не могут быть признаны убытками, понесенными в связи с отменой электронного аукциона.

В судебном заседании представители поддержали доводы, изложенные в жалобах.

Законность и обоснованность судебного акта проверена в апелляционном порядке в обжалуемой части. 

Как следует из материалов дела, 12.08.2020 на сайте единой  информационной системы в сфере закупок, с учетом изменений внесенных Фондом 19.08.2020, было опубликовано сообщение о проведении 27.08.2020 электронного  аукциона для закупки  № 01722200002520000158 на выполнение  работ по строительству здания государственного бюджетного общеобразовательного учреждения дополнительного образования для детей по адресу: Санкт-Петербург, 

<

...> участок 1 (северо-восточнее дома 8 лит. А по Комсомольской улице) (300 мест), включая корректировку проектной  документации  стадии РД, в соответствии с положениями  Закона № 44-ФЗ.

Согласно протоколу от 01.09.2020 № 01722200002520000158-3 подведения итогов электронного аукциона победителем признано Общество.

Согласно пункту 17.1 раздела 17 документации об электронном аукционе  на право заключения  государственного контракта  Санкт-Петербурга  на выполнение работ по строительству здания государственного бюджетного общеобразовательного учреждения дополнительного образования для детей участник  электронного аукциона, с которым заключается  контракт, обязан представить обеспечение исполнения контракта в сроки и порядке, установленные в документации об электронном аукционе  в размере 39 361 781 руб. 84 коп.  

Пунктом 17.2 названного раздела документации предусмотрено, что  исполнение контракта, гарантийные  обязательства  могут обеспечиваться  предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей  требованиям  статьи 45 Закона № 44-ФЗ или внесением денежных средств на счет.

В целях обеспечения обязательств по контракту Общество 04.09.2020 заключило агентский договор № 29 с индивидуальным предпринимателем ФИО4, по условиям которого последняя приняла на себя  обязательства по оказанию консультационных услуг  по получению в банке-партнере  агента  банковской гарантии для обеспечения исполнения обязательств заказчика по контракту № 01722200002520000158.

Стоимость вознаграждения за оказание консультационных услуг составила 393 617 руб. (пункт 4.1 агентского договора).

Вознаграждение по агентскому договору перечислено Обществом исполнителю по платежному поручению от 09.09.20200 № 179.

Согласно банковской гарантии от 10.09.2020 № ЭБГ-341/2020, выданной публичным акционерным обществом «Меткомбанк» (гарант), последнее  гарантировало Фонду (бенефициару) надлежащее исполнение Обществом (принципалом) обязательств по упомянутому контракту.

Пунктом 4.1 договора о предоставлении банковской гарантии от 10.09.2020 предусмотрено, что принципал единовременно выплачивает гаранту комиссионное вознаграждение за ее выдачу в размере 2 086 497 руб. 96 коп. 

Указанная обязанность по оплате комиссии исполнена Обществом, что подтверждается платежным поручением от 09.09.2020 № 178.

Протоколом Фонда от 15.09.2020 истец признан уклонившимся от заключения контракта от 15.09.2020 для закупки № 01722200002520000158 со ссылкой на отсутствие в представленной Обществом банковской гарантии условий, установленных пунктом 17.10 раздела 17 конкурсной документации.

Не согласившись с названным решением, Общество обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – УФАС).

Решением УФАС от 23.09.2020 по делу № 44-4990/20 жалоба Общества признана обоснованной, в действиях заказчика признано нарушение положений части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем заказчику (Фонду) и уполномоченному лицу (Комитету по государственному заказу Санкт-Петербурга)  выдано предписание по устранению  выявленного нарушения.

Поскольку предписание УФАС исполнено не было, истец повторно обратился в антимонопольную службу с жалобой на действия Фонда.

Решением УФАС от 16.10.2020 по делу № 44-5416/2020 жалоба Общества признана обоснованной, в действиях заказчика признано нарушение положений   пункта 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, выдано предписание об устранении нарушений. 

Требования названного предписания ответчиком также исполнены не были.

Позднее решением УФАС от 06.11.2020 по делу № 44-5705/2020 жалоба Общества на действия заказчика признана обоснованной, в действиях последнего  признано нарушение положений пункта 2 части 22 статьи 99, части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, заказчику (Фонду) и уполномоченному лицу (Комитету по государственному заказу Санкт-Петербурга) выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения, материалы дела переданы уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностных лиц заказчика и уполномоченного органа.

Приказом Фонда от 17.11.2020 № 319-20 электронный аукцион  № 01722200002520000158 был отменен.

В связи с отменой аукциона Общество письмом от 22.03.2021 № 344 направило в адрес Фонда претензию о возмещении убытков, а именно 4 065 384 руб. 07 коп. реального ущерба и 22 249 650 руб. 32 коп. упущенной выгоды.

Фонд письмом от 06.04.2021 № 10-20-3541/21-0-1 в удовлетворении названных требований отказал, сославшись на положения пункта 4 статьи 36 Закона № 44-ФЗ.

В связи с изложенными обстоятельствами Общество обратилось в суд с настоящими исковыми требованиями о взыскании 26 315 034 руб. 39 коп. убытков, а именно 4 065 384 руб. 07 коп. реального ущерба, из которых 2 086 497 руб. 96 коп. комиссионного вознаграждения за банковскую гарантию, 1 562 269 руб. 11 коп. комиссии по договору займа, 393 617 руб. вознаграждения за оказание консультационных услуг, а также 22 249 650 руб. 32 коп. упущенной выгоды (доход, который бы истец получил при исполнении государственного контракта). 

Возражая против заявленных требований, Фонд и Комитет по строительству ссылались на доводы, аналогичные приведенным в их апелляционных жалобах.

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные Обществом требования, указав, что судами в рамках арбитражного дела № А56-28871/2021 установлена обоснованность  решения и предписания антимонопольного органа в отношении проведенного аукциона; Общество, являясь победителем аукциона, на стадии подписания государственного контракта исполнило требования аукционной документации, оформив обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту в виде банковской гарантии, в связи с чем  последующая отмена заказчиком аукциона повлекла за собой убытки Общества   в виде расходов по банковской гарантии в размере 2 086 497 руб.  96 коп. В остальной части в удовлетворении требований судом отказано со ссылкой на то, что упущенная выгода по смыслу положений части 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ возмещению не подлежит, а расходы, связанные с привлечением агента и заемных денежных средств, нельзя расценить в качестве ущерба, причиненного Обществу отменой аукциона.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части ввиду следующего.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Федеральным законом.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Таким образом, исходя из требований действующего законодательства и  условий, сформулированных заказчиком, наличие обеспечения в виде банковской гарантии  являлось необходимым условием на этапе заключения контракта. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.12.2021 по делу № А56-28871/2021 Фонду отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения УФАС от 23.09.2020 по делу № 44-4990/20 и предписания от 23.09.2020 по делу № 44-4990/20, которым на заказчика возложена обязанность отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта и повторно направить проект государственного контракта победителю конкурса. 

При этом решения УФАС и предписания заказчиком так и не были выполнены,  а в последующем в ноябре 2020 года аукцион был отменен. 

Факт несения Обществом расходов на оплату банковской гарантии обусловлен его намерением заключить государственный контракт и, исполнив его в полном объеме, получить оплату за выполненные работы, за счет которой компенсировать названные расходы.

В пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019, Президиум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что расходы на оплату независимой гарантии, понесенные принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную муниципальным контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. 

Однако действия заказчика, который незаконно уклонился от заключения государственного контракта, как правильно указано судом первой инстанции, повлекли за собой причинение Обществу ущерба в виде расходов на получение банковской гарантии, которые в данном случае не могут быть компенсированы, в том числе и за счет доходов, полученных от исполнения государственного контракта.  

Ссылка подателей жалобы на то, что своими действиями Общество увеличило размер ущерба, подлежит отклонению, поскольку истец не мог воспользоваться предусмотренными статьей 378 ГК РФ основаниями в целях прекращения обязательств банка перед обществом и сократить расходы на комиссионное вознаграждение; при этом действия истца до момента отказа заказчика от аукциона в ноябре 2020 года  последовательно были направлены на реализацию права на заключение государственного контракта.  

При таком положении суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для изменения или  отмены судебного акта в обжалуемой части. 

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2022 по делу № А56-40136/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.   

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа  в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

М.А. Ракчеева

Судьи

С.В. Изотова

С.А. Нестеров