ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-10647/2018

Дело № А40-151884/17

г. Москва

20 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В. Бекетовой, 

судей:

Д.В. Каменецкого, ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС №19 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2018 по делу № А40-151884/17, принятое судьей О.Ю. Суставовой (108-1835), 

по заявлению ООО «Строительно-монтажное управление электромонтажных работ» (ОГРН 

<

***>, адрес: 105425, 

<

...>)

к ИФНС №19 по г. Москве (ОГРН 

<

***>, адрес: 105523, 

<

...>)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 12.09.2016;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 11.04.2018, ФИО5 по дов. от 16.06.2017, ФИО6 по дов. от 11.07.2017, ФИО7 по дов. от 28.09.2017, ФИО8 по дов. от 11.04.2018;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Строительно-монтажное управление электромонтажных работ» (заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «СМУЭР») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 19 по г.Москве (ответчик, инспекция, ИФНС России № 19 по г.Москве) о признании недействительным решения от 28.04.2017 № 1363 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Решением от 11.01.2018 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования ООО «СМУЭР» удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС №19 по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы ссылается на наличие обстоятельств, не принятых во внимание Арбитражным судом при принятии Решения от 11.01.2018. Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления сумм налога на прибыль и НДС, соответствующих пени и штрафов послужил вывод Инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам по выполненным контрагентами-субподрядчиками ООО «СМУ-9», ООО «ПроектСтройТорг», ООО «Интегро», ООО «ТехСтройИнвест» работам, и поставленным 000 «Техстат» материалам, в отсутствие реального совершения данных операций. По мнению налогового органа, спорные контрагенты не осуществляли общехозяйственные расходы, не обладали производственными мощностями и ресурсами, у них отсутствовали трудовые ресурсы. От имени руководителей контрагентов документы подписывали неустановленные лица. Инспекция указывает на то, что Обществом не предприняты достаточные меры по установлению и идентификации лиц, подписавших договоры и первичные документы от имени поставщиков. Допросы свидетелей и ответы на направленные запросы в специализированные организации (ОАТИ г. Москвы, ГУП Москоллектор) и заказчиков Общества, по мнению инспекции, свидетельствуют о выполнении всех работ для Заказчиков самим Обществом без привлечения спорных подрядчиков.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России № 19 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «СМУЭР» по вопросам правильности исчисления и уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, по итогам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 26.12.2016 № 1105.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, возражений на акт, налоговым органом вынесено Решение о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.04.2017 № 1363 (далее – Решение).

Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 11 000 763 руб., организации доначислены налог на добавленную стоимость в размере 47 418 819 руб. и налог на прибыль в размере 39 117 361 руб., а также пени в общем размере 28 953 297 руб. 54 коп. (в том числе, пени по НДФЛ в размере 1 088 820 руб. 92 коп.).

ООО «СМУЭР», полагая, что Решение о привлечении к налоговой ответственности от 28.04.2017 № 1363 является необоснованным, в порядке, установленном главой 19 Налогового кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве.

Решением УФНС России по г.Москве от 26.09.2017 № 21-19/152225@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, Решение Инспекции – без изменения.

Полагая, что Решение Инспекции не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, ООО «СМУЭР» обратилось с заявлением в суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В обоснование заявления ООО «СМУЭР» ссылается на положения ст.ст.20, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, указывает, что доначисления по оспариваемому Решению Инспекции не соответствуют законодательству о налогах и сборах и нарушают права Общества в сфере предпринимательской деятельности, поскольку Обществом в полной мере проявлена должная осмотрительность при заключении спорных сделок с контрагентами и выполнены в связи с этим все необходимые процедуры по проверке контрагентов, все имеющиеся у Общества документы оформлены в строгом соответствии с требованиям гражданского и налогового законодательства, Налоговым органом не учтена невозможность исполнения исключительно собственными силами Общества договоров, заключенных с заказчиками, Инспекцией не приведено доказательств, что счета-фактуры, полученные от субподрядчиков Обществом, не подписаны генеральными директорами ООО «СМУ-9», ООО «Проектстройторг», ООО «Интегро», ООО «ТехСтройИнвест», ООО «Техстат» или подписаны неустановленными лицами, сторонними организациями (ОАТИ, СРО НП «МАП Эксперт», СРО НП «ДСТ ЦССР») подтверждается факт реального существования и осуществления деятельности организаций ООО «ПроектСтройТорг», ООО «Интегро» и ООО «ТехСтройИнвест», ООО «СМУ-9»; инспекцией не приведено каких-либо фактов взаимозависимости, аффилированности Общества и его подрядчиков, их подконтрольности Обществу, регистрации подрядчиков незадолго до совершения операций с Обществом, создания замкнутой схемы движения денежных средств, их обналичивания и т.д.

ИФНС России № 19 по г.Москве ссылается на отсутствие реальных взаимоотношений Общества с контрагентами ООО «СМУ-9», ООО «Проектстройторг», ООО «Интегро», ООО «ТехСтройИнвест», ООО «Техстат», поскольку спорные контрагенты не осуществляли общехозяйственные расходы, не обладали производственными мощностями и ресурсами, отсутствовали трудовые ресурсы, не подтверждена реальность взаимоотношений с контрагентами, от имени руководителей контрагентов документы подписывали неустановленные лица; Обществом не предприняты достаточные меры по установлению и идентификации лиц, подписавших договоры и первичные документы от имени поставщиков, в связи с чем в ходе проверки сделан вывод, что налогоплательщик действовал неразумно и не проявил должной осмотрительности; допросы работников заказчиков Общества свидетельствуют о выполнении всех работ самим Обществом; ОАТИ сообщило, что ордера на производство земляных работ не выдавало спорным контрагентам.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Как следует из материалов дела, Обществом в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Грандтитул», АО «ПК «Термосервис», ООО «Возрождение ВВЦ», ООО «Альвента-Стиль», ООО «Каскад-Энерго», ООО «Авиаприборпроект», ООО «Евростроймонтаж», ООО «Гелар Групп», ООО «Стройпроект», АО «ОЭК», ООО «Энергии Технологии», ООО Фирма «Илион-Трейд» (Заказчики) в 2013-2014гг. заключены договоры со следующими организациями:

- ООО «СМУ-9» на выполнение подготовительных, земляных, строительно- монтажных, пусконаладочных работ (в т.ч. ремонтных работ); на оказание агентских услуг по осуществлению от имени и за счет Заказчика комплекса юридических и фактических действий в рамках выполнения комплекса мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств объекта клиента Заказчика;

- ООО «ТехСтройИнвест» на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по технологическому присоединению к электрическим сетям энергопринимающих устройств, в том числе подготовительных земляных работ;

- ООО «Интегро» на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ; работ по капитальному и текущему ремонту электрооборудования ТП, РП, КНТП, КТП, СП, РТП; работ по проверке и опробирования устройств РЗА в ТП;

ООО «Проектстройторг» на выполнение строительно-монтажных работ по прокладке кабельных линий 20 кв. в целях обеспечения энергоснабжения объекта, расположенного по адресу: 

<

...> вл.2;

ООО «Техстат» на поставку товара - кабель ПВББШП 4x240 в количестве 7 400 м., труба ПНД-160 SDR17 ПЭ-100 в количестве 14 800 м.

Инспекцией по результатам проверки установлен факт невозможности исполнения указанными организациями условий заключенных с Обществом договоров.

В отношении ООО «СМУ- 9» проверкой установлено, что проявление должной осмотрительности при выборе ООО «СМУЭР» в качестве контрагента ООО «СМУ-9» проверяемым налогоплательщиком не подтверждено; ООО «СМУ-9» прекратило свою деятельность при присоединении к организации, обладающей признаками фирмы-«однодневки» и созданной исключительно для проведения процедуры реорганизации недобросовестных налогоплательщиков (выписка из контур-фокуса) (т. 6 л.д. 111); правопреемником ООО «СМУ-9» документы по взаимоотношениям с ООО «СМУЭР» не представлены (ответ ИФНС России №43 по г. Москве №151002 от 22.08.2016) (т. 6 л.д. 100); справки по форме 2-НДФЛ в инспекцию по месту налогового учета ООО «СМУ-9» в 2013г. представлено в количестве 2 справки (на лиц, числившихся руководителями организации), в 2014г. справки по форме 2-НДФЛ ООО «СМУ-9» в Инспекцию сдавались; лица, исполнявшие в различные периоды обязанности руководителя ООО «СМУ-9», отрицают причастность к ведению данной организацией финансово-хозяйственной деятельности.

Согласно допросу ФИО9, (т. 4 л.д. 9-15), являющегося в период с 27.11.2012 по 13.11.2013 гг. генеральным директором ООО «СМУ-9», он действительно являлся руководителем данного юридического лица, однако никакой деятельности в ООО «СМУ-9» не осуществлял; финансово - хозяйственные документы ФИО9 не подписывал, ООО «СМУЭР» ему не известно.

Согласно допросу ФИО10, (т. 4 л.д. 1-8), являющейся по данным ЕГРЮЛ в период с 14.11.2013 по 28.07.2014 гг. генеральным директором ООО «СМУ-9», свидетель регистрировал компании на свои паспортные данные за денежное вознаграждение; к деятельности организации отношения не имеет; финансово -хозяйственные документы не подписывала.

В отношении ФИО11, являющегося по данным ЕГРЮЛ в период с 29.07.2014 по 26.01.2015 гг. генеральным директором ООО «СМУ-9», в Коломенском отделе ЗАГС Главного управления ЗАГС Московской области содержится запись акта гражданского состояния № 1833 от 10.10.2014 (т. 4 л.д. 16) , в соответствии с которой ФИО12. скончался 07.10.2014. При этом вся представленная проверяемым налогоплательщиком первичная документация по

взаимоотношениям с ООО «СМУ-9» заверена подписью ФИО12., датирована 30.10.2016 и более поздними датами, т.е. после даты смерти данного гражданина.

Налоговый орган в обоснование позиции по спору указал, что фактически ООО «СМУ-9» в период осуществления взаимоотношений с проверяемым

налогоплательщиком не имело единоличного исполнительного органа; доля расходов организации составляет 99,97% от выручки. Доля вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость составила 99,96%. ООО «СМУ-9» предоставляло в Инспекцию по месту налогового учета недостоверные сведения о реальном размере доходов организации; ООО «СМУ-9» не имело имущества, необходимого для осуществления финансово-хозяйственной деятельности; ООО «СМУ-9» уплачивало в бюджет налоги в минимальных размерах. Общая сумма уплаченных организацией налогов составила 165 602 руб., что составило всего 0,007% от оборота по выпискам (т. 8 л.д. 127-150); перечисление заработной платы с расчетного счета ООО «СМУ-9» в проверяемый период не производилось, налоги ООО «СМУ-9» не уплачивались, взносы во внебюджетные фонды уплачивались в минимальном размере, платежи за аренду персонала или за услуги по поиску персонала отсутствуют, платежи за коммунальные услуги (электроэнергия, водо-, газоснабжение) отсутствуют, платежи за услуги связи и интернет отсутствуют, платежи по налогу на имущество, транспортному налогу отсутствуют; 62% организаций из общего числа контрагентов, в адрес которых ООО «СМУ-9» осуществлялись дальнейшие платежи по цепочке, обладали признаками фирм-«однодневок» по критерию «минимальная численность»; 76% денежных средств, перечисляемых ООО «СМУ-9» далее по цепочке, перечисляется в адрес контрагентов, обладающих признаками фирм однодневок по критерию «минимальная численность»; ни одна из организаций, на расчетные счета которых ООО «СМУ-9» переводятся денежные средства с назначением платежа «за строительно-монтажные работы», «за работы» и «за СМР» в сумме более 500 тыс. руб. (17 организаций), в период 2013-2014 гг. не обладала штатом сотрудников, необходимым для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности; ни одна из организаций, в адрес которых ООО «СМУ-9» перечисляло денежные средства, в проверяемый период не обладали стабильной численностью сотрудников, необходимой для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности; ни одна из организаций, в адрес которых ООО «СМУ-9» направлялись полученные от ООО «СМУЭР» денежные средства, документально взаимоотношения с контрагентом проверяемого налогоплательщика не подтвердили; подавляющее большинство организаций, в адрес которых ООО «СМУ-9» перенаправлялись полученные от ООО «СМУЭР» денежные средства, находятся в розыске, предоставляют налоговую отчетность с «нулевыми» показателями или вообще не предоставляют отчетности, отсутствуют по юридическому адресу и т.д., в 70-ти % организаций, в адрес которых ООО «СМУ-9» перенаправлялись полученные от ООО «СМУЭР» денежные средства, в роли единоличного исполнительного органа юридического лица выступали физические лица, также числящиеся в качестве руководителей одновременно более чем в пяти организациях; среди контрагентов ООО «СМУ-9» присутствовали реальные организации-поставщики, которые имели возможность осуществления поставок материалов, в том числе и для объектов ООО «СМУЭР»; при изучении представленных организациями-заказчиками документов (информации) установить факт присутствия на объектах субподрядных организаций проверяемого налогоплательщика и выполнение ими каких-либо работ или же осуществление поставки материалов (в том числе и организацией ООО «СМУ-9») не представилось возможным; работы в коллекторах осуществлялись непосредственно сотрудниками проверяемого налогоплательщика. ООО «СМУ-9» заявок на доступ в коллекторную сеть г. Москвы не предоставляло и работ для ООО «СМУЭР» не выполняло, что подтверждается эксплуатирующей коммуникационные коллекторы организацией ГУП «Москоллектор», фактически для выполнения земляных работ на объектах заказчиков ордера в объединениях административно-технических инспекций города Москвы получались непосредственно проверяемым налогоплательщиком, а, следовательно, и выполнение данных работ производилось силами ООО «СМУЭР» без привлечения субподрядных организаций; ООО «СМУ-9» заявок на осуществление технологического присоединения энергопринимающих устройств заказчиков

проверяемого налогоплательщика к электросетям ООО «Энергии Технологии» в адрес указанной организации не предоставляло, проектно-изыскательские, строительно-монтажные и пусконаладочные работы выполнялись ООО «СМУЭР», причем о привлечении проверяемым налогоплательщиком в качестве субподрядной организации ООО «СМУ-9», равно как и других организаций, ООО «Энергии Технологии» не сообщается.

Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде Обществом заключены договоры с ООО «СМУ-9» на оказание агентских услуг по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств Заказчиков (ООО Фирма «Илион-Трейд» и ООО «Альвента-Стиль») к электрическим сетям ООО «Энергии Технологии»; заключен договор с ООО «ТехСтройИнвест» для осуществления работ по технологическому присоединению энергопринимающих устройств ООО «Энергии Технологии» (Заказчик). Согласно письменным пояснениям ООО «Энергии Технологии» (т. 4 л.д. 102-103) заявок на технологическое присоединение энергопринимающих устройств к электрическим сетям от ООО «СМУ- 9», ООО «ТехСтройИнвест» не поступало. Все проектно-изыскательские, строительно- монтажные и пусконаладочные работы, необходимые для осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств, выполнялись ООО «СМУЭР».

В отношении ООО «ТехСтройИнвест» Инспекцией установлено, что руководителем ООО «ТехСтройИнвест» в период с 23.10.2012 по 07.11.2013 являлась ФИО13, в период с 08.11.2013 по 11.08.2014 - ФИО14, в период с 05.12.2014 по н.в. - ФИО15.

Налоговый орган указал, что при изучении первичной документации установлено, что справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и акты выполненных работ по форме КС-2 ООО «ТехСтройИнвест», датированные 26.12.2013 и 31.12.2013, подписаны ФИО13, в то время как согласно данным ЕГРЮЛ гр. ФИО13 числилась генеральным директором организации в период до 07.11.2013 г. Также не совпадает дата подписания ФИО14 счетов-фактур №167, №168 и №163, датированных соответственно 27.09.2013г., 22.10.2013г. и 22.10.2013г., с датами осуществления указанной гражданкой полномочий генерального директора ООО «ТехСтройИнвест» (с 08.11.2013 по 11.08.2014).

Согласно допросу ФИО13, (т. 18 л.д. 82—90), являющейся по данным ЕГРЮЛ в период с 23.10.2012 по 07.11.2013 гг. генеральным директором ООО «ТехСтройИнвест», свидетель регистрировала на свои паспортные данные за денежное вознаграждение несколько компаний, наименование которых она не помнит; к деятельности организаций отношения не имеет.

В соответствии с запросом ИФНС России №19 по г. Москве Управление ЗАГС г. Москвы сообщил (ответ №8328 от 19.04.2016г.), что в Академическом отделе ЗАГС г. Москвы 07.07.2014 г. произведена запись акта о смерти гр. ФИО14 №2315. (т. 6 л.д. 104).

Таким образом, Инспекция указывает, что подтвердить факт подписания первичной и договорной документации от имени ООО «ТехСтройИнвест» ФИО14 не представляется возможным.

С целью получения документального подтверждения осуществления

проверяемым налогоплательщиком хозяйственных операций с ООО «ТехСтройИнвест» по месту налогового учета указанной организации направлено поручение об истребовании документов (информации) №52231 от 01.04.2016. В соответствии с указанным поручением ИФНС России №28 по г. Москве (ответ №149549 от 05.05.2016) (т. 6 л.д. 99) сообщает, что в адрес организации направлено требование о предоставлении документов (информации), которое ООО «ТехСтройИнвест» не исполнено.

Налоговый орган указал, что в ходе анализа выписок по движению денежных средств на расчетных счетах ООО «ТехСтройИнвест» (т. 8 л.д. 94-126) установлено, что денежные средства, поступающие в адрес организации от налогоплательщика, аккумулируясь с денежными средствами, поступающими от других организаций, укрупненными суммами перенаправляются на расчетные счета порядка 56 контрагентов-поставщиков. Из общего числа контрагентов, в адрес которых ООО «ТехСтройИнвест» осуществлялись дальнейшие платежи по цепочке, более половины организаций (30 из 56 контрагентов) обладали признаками фирм-«однодневок» по критерию «минимальная численность» (количество справок 2-НДФЛ, предоставляемых в налоговый орган по месту учета организации, в период 2013-2014 гг. не превышало 1 справки). При этом подавляющее большинство денежных средств (68%) перечисляется в адрес именно этих контрагентов. Ни одна из организаций, на расчетные счета которых ООО «ТехСтройИнвест» переводятся денежные средства в значительных размерах с назначением платежа «за строительно-монтажные работы», «за работы», «за СМР», в период 2013-2014 гг. не обладала штатом сотрудников, необходимым для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности. Кроме того, половина из указанных организаций на момент проведения проверки в той или иной форме прекратили свою деятельность.

Также Инспекция указывает, что среди контрагентов, в адрес которых ООО «ТехСтройИнвест» перечислялись денежные средства, полученные от ООО «СМУЭР», обладают признаками фирм-«однодневок», не могли исполнять обязательства по поставке материалов или выполнению подрядных работ и фактически финансово-хозяйственной деятельности, направленной на получение финансового результата в виде прибыли от добросовестного ведения предпринимательской деятельности, не осуществляли. В то же время установлено осуществление ООО «ТехСтройИнвест» операций с профильными назначениями платежей («за строительные материалы», «за инструменты», «за оборудование» и т.п.) в адрес организаций, не обладающих в соответствии с данными 2-НДФЛ признаками фирм-«однодневок» по критерию «минимальная численность», и способных вести реальную финансово-хозяйственную деятельность, т.е. среди контрагентов ООО «ТехСтройИнвест» присутствовали реальные организации-поставщики, которые имели возможность осуществления поставок материалов, в том числе и для объектов ООО «СМУЭР».

Налоговый орган в обоснование позиции по спору также указал следующее.

Заказчиками Общества, ООО «Возрождение ВВЦ» (т. 5 л.д. 35-150, т. 6 л.д. 1-39), ООО «Альвента-Стиль», (т. 6 л.д. 103), ООО «Авиаприборпроект» (т. 4 л.д. 128-150, т.5 л.д. 1-10), ООО «Евростроймонтаж» (т. 4 л.д. 1-8), ООО «Гелар Групп» (т. 5 л.д. 11-28), АО «ОЭК» (т. 4 л.д. 111-115), ООО «Энергии Технологии» (т. 5 л.д. 116-118) представлены документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем; информация о выполнении работ субподрядными организациями и поставках материалов сторонними поставщиками отсутствует.

АО «ОЭК» сообщило (т. 4 л.д. 111-115), что привлечение сторонних организаций возможно только при условии предварительного согласования данных контрагентов с АО «ОЭК», однако от Общества обращений для согласования субподрядных организаций не поступало. Кроме того, на спецодежде сотрудников, выполнявших работы, имелась эмблема ООО «СМУЭР».

В соответствии с Договором субподряда №256-СМУ-13 от 28.10.2013г. на объекте, расположенном по адресу г. Москва, ЦАО, ММДЦ «Москва-Сити», участок 16А, в качестве субподрядной организации проверяемым налогоплательщиком привлекалось ООО «ТехСтройИнвест». Заказчиком по данному объекту выступала организация ООО «ГрандТитул».

Сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве проведен допрос инженера энергетика ООО «ГрандТитул» ФИО16 (протокол допроса №852/11 от 11.05.2016). (т. 4 л.д. 26-28), который сообщил, что организация ООО «ТехСтройИнвест» ему не знакома, никаких работ на объектах ООО «ГрандТитул» не выполняла. Все работы непосредственно на объекте, расположенном по адресу г. Москва, ЦАО, ММДЦ «Москва-Сити», участок 16А выполнялись сотрудниками ООО «СМУЭР».

В ряде случаев для выполнения своих договорных обязательств у ООО «СМУЭР» существовала необходимость проведения работ в подземной коллекторной сети г. Москвы. К выполнению данных работ проверяемым налогоплательщиком привлекались субподрядные организации.

С целью установления организаций, фактически осуществлявших доступ в коллекторную сеть, сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве в адрес ГУП «Москоллектор» направлен запрос на предоставление информации от 06.10.2016г. №25-11/056356. В соответствии с данным запросом ГУП «Москоллектор» сообщает (ответ №02-05-08/7053 от 14.10.2016) (т.4 л.д. 80-81), что ООО «СМУ-9», ООО «ТехСтройИнвест», ООО «Техстат», ООО «Интегро» и ООО «ПроектСтройТорг» документы для оформления допуска своих работников в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 в ГУП «Москоллектор» не подавали. Разрешение на право доступа сотрудников в коллекторы «Националь», «Горьковский», «Художественный пр.», «Никольский», «Неглинный», «Пушечный», «Театральный», «Гостиный двор», «Манеж-водопровод», «Большая Дмитровка», «Кузнецкий мост», «Дмитровский пер», «Проломный», «Войтовича», «Магистральный», «КВК», «Сити», «Сити-1», «Сити-2», «Андреевская набережная», «Гагаринский тоннель», «Щелковский», «ПС Нижние поля» было выдано организации ООО «СМУЭР» в период времени с 27.02.2013 по 31.12.2014.

Таким образом, как указывает Инспекция, установлено, что работы в коллекторах осуществлялись непосредственно сотрудниками проверяемого налогоплательщика. ООО «ТехСтройИнвест» заявок на доступ в коллекторную сеть г. Москвы не предоставляло и никаких работ для ООО «СМУЭР» не выполняло, что подтверждается эксплуатирующей коммуникационные коллекторы организацией ГУП «Москоллектор».

Инспекция указывает, что в ряде случаев для выполнения своих договорных обязательств у ООО «СМУЭР» существовала необходимость проведения земляных работ на территории г.Москвы. К выполнению данных работ проверяемым налогоплательщиком привлекались субподрядные организации. Сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве с целью установления организаций, получавших ордера для проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве на объектах ООО «СМУЭР» в адрес Объединения административно-технических инспекций города Москвы (ОАТИ) направлен запрос №25-11/056363 от 06.10.2016г. В соответствии с указанным запросом ОАТИ сообщает (ответ №13-18-0-149/6 от 10.11.2016 г.) (т.4 л.д. 92-101), что в проверяемый период ООО «СМУЭР» инспекцией в установленном порядке оформлены 87 ордеров на производство земляных работ и содержание строительных площадок на объектах, заказчиками по которым выступали: ОАО «ОЭК», ГУП «Москоллектор», ОАО «Авиаприборпроект», ООО «Энергии Технологии», ЗАО «Меркурий Сити Тауэр», ООО «Возрождение ВВЦ», ООО «Бизнес-Мастер», ООО «ГрандТитул», ООО «Фирма «Илион-Трейд». Также ОАТИ сообщает, что в данный период инспекцией в установленном порядке оформлены ордера: ООО «СМУ-9» (ордер №14070277 на ремонт фасадов зданий и сооружений по адресу 

<

...> для заказчика ЗАО «Данвита») и ООО «ПроектСтройТорг» (ордер №14030204, №14040206 по объектам, заказчиками на которых являлись организации ООО «Аукцион Торг» и ООО «Трейд Мастер»).

Таким образом, по мнению Инспекции, установлено, что фактически для выполнения земляных работ на объектах упомянутых выше заказчиков ордера получались непосредственно проверяемым налогоплательщиком, а, следовательно, и выполнение данных работ производилось силами ООО «СМУЭР» без привлечения субподрядных организаций. Организацией ООО «ТехСтройИнвест» ордера для проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве не оформлялись. Ордера №14030204, №14040206, выданные ООО «ПроектСтройТорг», оформлены на объекты, на которых ООО «СМУЭР» указанную организацию в качестве субподрядчиков не привлекало.

В проверяемый период ООО «СМУЭР» с ООО «ТехСтройИнвест» заключен договор субподряда № 286-сму-13 от 20.11.2013г. на выполнение комплекса монтажных работ в целях технологического присоединения к электрической сети энергопринимающих устройств многофункционального комплекса с надземным паркингом и договор субподряда № 139 от 14.05.2013г. на выполнение комплекса строительно-монтажных и земляных работ для строительства опорной и распределительной сети, в т.ч распределительных пунктов, трансформаторных переходных подстанций и соответствующих кабельных линий.

В качестве заказчика на объектах по указанным договорам для проверяемого налогоплательщика выступало ООО «Энергии Технологии».

С целью установления организаций, фактически направлявших заявки на осуществление технологического присоединения к электросетям ООО «Энергии Технологии», а также осуществлявших выполнение работ по технологическому присоединению энергопринимающих устройств, сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве в адрес электросетевой компании направлен запрос на предоставление информации от 06.10.2016 №25-11/056358. В ответ на указанный запрос ООО «Энергии Технологии» сообщает (ответ №1169 от 13.10.2016) (т.4 л.д. 102-103), что заявки на технологическое присоединение энергопринимающих устройств к электрическим сетям от организаций от ООО «ТехСтройИнвест» и ООО «СМУЭР» в ООО «Энергии Технологии» не поступало. Все проектно-изыскательские, строительно-монтажные и пусконаладочные работы, необходимые для осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств заказчиков, выполнялись ООО «СМУЭР». При этом, работы выполнялись на основании договора комплексного подряда на разработку проектно-сметной документации, выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ для создания электросетевых объектов ООО «Энергии Технологии» на территории г. Москвы от 16.12.2013 №ДПк/ЭТ-2013-032/405-СМУ-13, в соответствии с которым ООО «СМУЭР» имеет право привлечь для выполнения работ третьих лиц.

Таким образом, по мнению Инспекции, установлено, что ООО «ТехСтройИнвест» заявок на осуществление технологического присоединения энергопринимающих устройств заказчиков проверяемого налогоплательщика к электросетям ООО «Энергии Технологии» в адрес указанной организации не предоставляло, проектно-изыскательские, строительно-монтажные и пусконаладочные работы выполнялись ООО «СМУЭР», причем о привлечении проверяемым налогоплательщиком в качестве субподрядной организации ООО «ТехСтройИнвест», равно как и других организаций, ООО «Энергии Технологии» не сообщается.

В отношении ООО «Интегро» Инспекцией установлено, что первичная и договорная документация со стороны ООО «Интегро» подписана от имени генерального директора данной организации ФИО17.

Согласно протокол допроса ФИО17 (№289/1 от 04.12.2015) (т. 6 л.д. 106-109), составленный сотрудниками ИФНС России по г. Воскресенску Московской области, ФИО17 сообщила, что никакого отношения к ООО «Интегро» не имеет, данная организация ей не знакома и обязанности генерального директора ООО «Интегро» не исполняла. Также гр. ФИО17 сообщила, что не открывала расчетных счетов ООО «Интегро» в кредитных учреждениях и не подписывала никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности данной организации.

Налоговый орган указал, что ввиду исключения ООО «Интегро» из ЕГРЮЛ как не действующего юридического лица, (выписка из контур-фокуса) (т. 6 л.д. 110) получить документальное подтверждение осуществления данной организацией финансово- хозяйственных взаимоотношений с проверяемым налогоплательщиком не

представляется возможным. В тоже время, с целью получения информации о показателях финансово-хозяйственной деятельности ООО «Интегро» по месту налогового учета организации направлен запрос от 21.03.2016г. № 25-08/015533@, в соответствии с которым ИФНС России №16 по г. Москве предоставлена налоговая и бухгалтерская отчетность контрагента проверяемого налогоплательщика. По данным деклараций по налогу на прибыль за 2013 г. и 9 месяцев 2014 г. сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет за счет существенных сумм расходов, отражаемых организацией в декларации, является минимальной, при этом доля расходов организации составляет 99,67% от выручки. Доля вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость составила 99,77%. При этом в 1 и 2 кварталах 2013 года ООО «Интегро» НДС организацией не исчислялся и в бюджет не уплачивался.

При изучении бухгалтерской отчетности, сдаваемой организацией в инспекцию, Инспекцией установлено отсутствие на балансе ООО «Интегро» основных средств и материальных активов, что свидетельствует об отсутствии у организации материальных ресурсов, необходимых для ведения финансово-хозяйственной деятельности. Декларации по налогу на имущество и транспортному налогу в инспекцию организацией не предоставлялись. При изучении общедоступных ресурсов в сети Интернет установлено отсутствие у ООО «Интегро» официального сайта, на котором могла быть размещена информация, направленная на осуществление организацией финансово-хозяйственной деятельности. Также в сети отсутствуют контактные данные и рекламные материалы, размещаемые ООО «Интегро» и направленные на привлечение потенциальных партнеров организации.

Налоговый орган в обоснование позиции по спору также указал, что в ходе изучения выписок по движению денежных средств на расчетных счетах ООО «Интегро» (т. 11. л.д. 1-150) (т. 12 л.д. 1-14) установлено, что из общего числа контрагентов, в адрес которых данной организацией осуществлялись дальнейшие платежи по цепочке, более половины организаций (72%) обладали признаками фирм-«однодневок» по критерию «минимальная численность» (количество справок 2-НДФЛ, предоставляемых в налоговый орган по месту учета организации, в период 2013-2014 гг. не превышало 2 справок). При этом, большая часть денежных средств (78% или 2 581 690 976.69 руб.) перечисляется в адрес именно этих контрагентов. Ни одна из организаций, на расчетные счета которых ООО «Интегро» переводятся денежные средства в значительных размерах с назначением платежа «за строительно-монтажные работы», «за работы» и «за СМР», в период 2013-2014 гг. не обладала штатом сотрудников, необходимым для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности. Кроме того, примерно половина из организаций, в адрес которых ООО «Интегро» перечислялись денежные средства, на момент проведения проверки в той или иной форме прекратили свою деятельность. Денежные средства, поступающие в адрес организации от проверяемого налогоплательщика аккумулируясь с денежными средствами, поступающими от других организаций, укрупненными суммами перенаправляются на расчетные счета следующих контрагентов-поставщиков: ООО ТАРАНТСТРОЙ" ИНН 

<

***>, ООО "СТРОИТЕЛЬ" ИНН 

<

***>, ООО "МОНБЛАН" ИНН 

<

***>, ООО "ПРОФТЕРРА" ИНН 

<

***>, ООО "ЛАЙТПЭЙ" ИНН 

<

***>, ООО "БЛИК" ИНН 

<

***>, ООО "САПФИР" ИНН 

<

***>, ООО "ЭКСПРЕССЦЕНТР" ИНН 

<

***>, ООО "ШЕЛТИ" ИНН 

<

***>, ООО "КРОНУС" ИНН 

<

***>.

Инспекция указывает, что все организации, в адрес которых ООО «Интегро» перечислялись денежные средства, полученные от ООО «СМУЭР», по совокупности рассмотренных критериев обладали признаками фирм-«однодневок», не могли исполнять обязательства по поставке материалов или выполнению подрядных работ и фактически финансово-хозяйственной деятельности, направленной на получение финансового результата в виде прибыли от добросовестного ведения

предпринимательской деятельности, не осуществляли. В то же время при изучении выписок по движению денежных средств на расчетном счету ООО «Интегро», установлено осуществление операций с профильными назначениями платежей («за строительные материалы», «за инструменты», «за оборудование» и т.п.) в адрес организаций, не обладающих в соответствии с данными 2-НДФЛ признаками фирм-«однодневок» по критерию «минимальная численность», и способных вести реальную финансово-хозяйственную деятельность.

В ряде случаев для выполнения своих договорных обязательств у ООО «СМУЭР» существовала необходимость проведения работ в подземной коллекторной сети г. Москвы. К выполнению данных работ проверяемым налогоплательщиком привлекались субподрядные организации.

С целью установления организаций, фактически осуществлявших доступ в коллекторную сеть, сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве в адрес ГУП «Москоллектор» направлен запрос на предоставление информации от 06.10.2016г. №25-11/056356. В соответствии с данным запросом ГУП «Москоллектор» сообщает (ответ №02-05-08/7053 от 14.10.2016) (т.4 л.д. 80-81), что ООО «СМУ-9», ООО «ТехСтройИнвест», ООО «Техстат», ООО «Интегро» и ООО «ПроектСтройТорг» документы для оформления допуска своих работников в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 в ГУП «Москоллектор» не подавали. Разрешение на право доступа сотрудников в коллекторы «Националы), «Горьковский», «Художественный пр.», «Никольский», «Неглинный», «Пушечный», «Театральный», «Гостиный двор», «Манеж-водопровод», «Большая Дмитровка», «Кузнецкий мост»,«Дмитровский пер»,«Проломный», «Войтовича»,«Магистральный», «КВК», «Сити», «Сити-1», Сити 2» «Андреевская набережная», «Гагаринский тоннель», «Щелковский», «ПС Нижние поля» было выдано организации ООО «СМУЭР» в период времени 27.02.2013 по 31.12.2014.

Таким образом, по мнению Инспекции, работы в коллекторах осуществлялись непосредственно сотрудниками проверяемого налогоплательщика. ООО «Интегро» заявок на доступ в коллекторную сеть г. Москвы не предоставляло и никаких работ для ООО «СМУЭР» не выполняло, что подтверждается эксплуатирующей коммуникационные коллекторы организацией ГУП «Москоллектор».

В ряде случаев для выполнения своих договорных обязательств у ООО «СМУЭР» существовала необходимость проведения земляных работ на территории г. Москвы. К выполнению данных работ проверяемым налогоплательщиком привлекались субподрядные организации.

Сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве с целью установления организаций, получавших ордера для проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве на объектах ООО «СМУЭР» в адрес Объединения административно-технических инспекций города Москвы (ОАТИ) направлен запрос №25-11/056363 от 06.10.2016г. В соответствии с указанным запросом ОАТИ сообщает (ответ №13 18-0-149/6 от 10.11.2016 г.) (т.4 л.д. 92-101), что в проверяемый период ООО «СМУЭР» инспекцией в установленном порядке оформлены 87 ордеров на производство земляных работ и содержание строительных площадок на объектах, заказчиками по которым выступали: ОАО «ОЭК», ГУП «Москоллектор», ОАО «Авиаприборпроект», ООО «Энергии Технологии», ЗАО «Меркурий Сит Тауэр», ООО «Возрождение ВВЦ», ООО «Бизнес-Мастер», ООО «ГрандТитул», ООО «Фирм «Илион-Трейд».

Таким образом, по мнению Инспекции, фактически для выполнения земляных работ на объектах ордера получались непосредственно проверяемым налогоплательщиком, следовательно, и выполнение данных работ производилось силами ООО «СМУЭР» без привлечения субподрядных организаций.

С целью установления организаций, фактически направлявших заявки на осуществление технологического присоединения к электросетям ООО «Энергии Технологии», а также осуществлявших выполнение работ по технологическому присоединению энергопринимающих устройств, сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве в адрес электросетевой компании направлен запрос на предоставление информации от 06.10.2016 №25-11/056358. В ответ на указанный запрос ООО «Энергии Технологии» сообщает (ответ №1169 от 13.10.2016) (т.4 л.д. 102-103), что заявки на технологическое присоединение энергопринимающих устройств к электрическим сетям от организаций от ООО «Интегро» и ООО «СМУЭР» в ООО «Энергии Технологии» не поступало. Все проектно-изыскательские, строительно-монтажные и пусконаладочные работы, необходимые для осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств заказчиков, выполнялись ООО «СМУЭР».

В отношении ООО «ПроектСтройТорг» Инспекцией установлено, что первичная и договорная документация со стороны ООО «ПроектСтройТорг» подписана от имени генерального директора данной организации ФИО18.

Сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве проведен допрос учредителя и генерального директора ООО «ПроектСтройТорг» ФИО18 (протокол допроса №852/14 от 01.06.2016г.) (т.4 л.д. 21-25). В ходе проведения допроса ФИО18 сообщил, что данная организация (а так же еще ряд организаций) была зарегистрирована им за денежное вознаграждение, фактически руководителем данной организации не являлся, финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял. Никаких должностных обязанностей в ООО «ПроектСтройТорг» не исполнял. Документы по деятельности ООО «ПроектСтройТорг» в том числе: договора, акты, накладные, счета, счета-фактуры не подписывал. Никакого отношения к деятельности ООО «ПроектСтройТорг» не имею. ООО «СМУЭР» не знакомо, никогда не слышал про данную организацию. Учредители, руководители, а так же иные должностные лица ООО «СМУЭР» ему не знакомы.

С целью получения информации о показателях финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПроектСтройТорг» по месту налогового учета организации направлен запрос от 18.03.2016 № 51837@, в соответствии с которым ИФНС России №13 по г. Москве предоставлена налоговая и бухгалтерская отчетность контрагента проверяемого налогоплательщика (т. 6 л.д. 102). По данным деклараций по налогу на прибыль за 2013 г. и 9 месяцев 2014 г. сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет за счет существенных сумм расходов, отражаемых организацией в декларации, является минимальной, при этом доля расходов организации составляет 95,5% от выручки. Доля вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость составила 98,65%. При изучении бухгалтерской отчетности, сдаваемой организацией в инспекцию, установлено отсутствие на балансе ООО «ПроектСтройТорг» основных средств и материальных активов, что свидетельствует об отсутствии у организации материальных ресурсов, необходимых для ведения финансово-хозяйственной деятельности. Декларации по налогу на имущество и транспортному налогу в инспекцию организацией не предоставлялись. При изучении общедоступных ресурсов в сети Интернет установлено отсутствие у ООО «ПроектСтройТорг» официального сайта, на котором могла быть размещена информация, направленная на осуществление организацией финансово-хозяйственной деятельности. Также в сети отсутствуют контактные данные и рекламные материалы, размещаемые ООО «ПроектСтройТорг» и направленные на привлечение потенциальных партнеров организации.

В ходе анализа выписок по движению денежных средств на расчетных счетах ООО «ПроектСтройТорг» установлено, что из общего числа контрагентов, в адрес которых данной организацией осуществлялись дальнейшие платежи по цепочке, более половины организаций (76%) обладали признаками фирм-«однодневок» по критерию «минимальная численность» (количество справок 2-НДФЛ, предоставляемых в налоговый орган по месту учета организации, в период 2013-2014 гг. не превышало 2 справок). При этом большая часть денежных средств (84% или 2 827 872 564.82 руб.) перечисляется в адрес именно этих контрагентов. Кроме того, половина организаций на момент проведения проверки в той или иной форме прекратили свою деятельность.

Таким образом, 289 из 430 организаций (или в 67 % случаев) в роли единоличного исполнительного органа юридического лица выступали физические лица, также числящиеся в качестве руководителей одновременно более чем в пяти организациях. При этом 313 из 430 (или в 73% случаев) организаций контрагентов ООО «ПроектСтройТорг», в адрес которых перенаправлялись денежные средства, поступавшие от проверяемого налогоплательщика, указали при постановке на налоговый учет в качестве юридического адреса адрес «массовой» регистрации.

Среди контрагентов, в адрес которых ООО «ПроектСтройТорг» перечислялись денежные средства, полученные от ООО «СМУЭР», большинство организаций по совокупности рассмотренных критериев обладали признаками фирм-«однодневок», не могли исполнять обязательства по поставке материалов или выполнению подрядных работ и фактически финансово-хозяйственной деятельности, направленной на получение финансового результата в виде прибыли от добросовестного ведения предпринимательской деятельности, не осуществляли. В то же время при изучении выписок по движению денежных средств на расчетных счетах ООО

«ПроектСтройТорг», открытых в кредитных организациях, установлено осуществление операций с профильными назначениями платежей («за строительные материалы», «за инструменты», «за оборудование» и т.п.) в адрес организаций, не обладающих в соответствии с данными 2-НДФЛ признаками фирм-«однодневок» по критерию «минимальная численность», и способных вести реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Инспекция в обоснование позиции по спору также указывает, что работы в коллекторах осуществлялись непосредственно сотрудниками проверяемого

налогоплательщика. ООО «ПроектСтройТорг» заявок на доступ в коллекторную сеть г. Москвы не предоставляло и никаких работ для ООО «СМУЭР» не выполняло, что подтверждается эксплуатирующей коммуникационные коллекторы организацией ГУП «Москоллектор». Для выполнения земляных работ на объектах упомянутых выше заказчиков ордера получались непосредственно проверяемым налогоплательщиком, а следовательно и выполнение данных работ производилось силами ООО «СМУЭР» без привлечения субподрядных организаций. Ордера №14030204, №14040206, выданные ООО «ПроектСтройТорг», оформлены на объекты, на которых ООО «СМУЭР» спорную организацию в качестве субподрядчиков не привлекало.

В ответ на запрос ООО «Энергии Технологии» сообщило (ответ №1169 от 13.10.2016) (т.4 л.д. 102-103), что заявки на технологическое присоединение энергопринимающих устройств к электрическим сетям от организаций от ООО «Интегро» и ООО «СМУЭР» в ООО «Энергии Технологии» не поступало. Все проектно-изыскательские, строительно-монтажные и пусконаладочные работы, необходимые для осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств заказчиков, выполнялись ООО «СМУЭР».

В отношении ООО «Техстат» Инспекция указывает, что от Следственного управления по Восточному административному округу г. Москвы ГСУ СК России поступило письмо от 01.03.2016 г. №2000019 (вх. №0014940 от 02.03.2016) (т.5 л.д. 29-34) в котором сообщается, что в рамках проведения оперативно розыскных мероприятий получено объяснение руководителя ООО «Техстат» ФИО19. Также в Инспекцию СУ по ВАО ГСУ СК России представлена копия протокола допроса ФИО19 (протокол допроса б/н от 09.03.2016). В процессе проведения допроса гр. ФИО19 (т.4 л.д. 29-35) сообщила, что регистрировала организации на свое имя (в том числе и ООО «Техстат») за денежное вознаграждение. Никакого отношения к ведению зарегистрированными на ее имя фирмами финансово-хозяйственной деятельности не имела, фактически обязанности генерального директора в данных компаниях не исполняла, никаких управленческих решений не принимала. Также гр. ФИО19 сообщила, что ООО «СМУЭР» ей не знакомо, первичную и договорную документацию по взаимоотношениям с указанной организацией от имени ООО «Техстат» не подписывала, поставок товаров и материалов в адрес ООО «СМУЭР» не осуществляла, с должностными лицами ООО «СМУЭР» не знакома и никогда не встречалась.

При этом вся представленная проверяемым налогоплательщиком первичная документация по взаимоотношениям с ООО «Техстат» (договор поставки, товарная накладная счет-фактура), заверены подписью гр. ФИО19

С целью получения документального подтверждения осуществления проверяемым налогоплательщиком хозяйственных операций с ООО «Техстат» по месту налогового учета указанной организации направлено поручение об истребовании документов (информации) №25/51448 от 1 марта 2016 г. В соответствии с данным поручением ИФНС России №33 по г. Москве сообщает (ответ №3268 от 05.04.2016): (т. 6 л.д. 80) документы по требованию не представлены; организация по юридическому адресу не располагается; расчетный счет организации в ООО КБ «Интеркоммерц» закрыт 04.12.2014г.; в целях установления местонахождения организации и получения бухгалтерских и прочих документов в УВД СЗАО по г. Москве направлен запрос о розыске ООО "ТЕХСТАТ; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена по состоянию на 01.10.14 не нулевая. НДС за 3 квартал 2014 г. - « не нулевая». Доход заявлен за 9 месяцев 2014г.

Согласно представленной информации, ООО «Техстат» сдавало в инспекцию декларации по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2014г. По данным деклараций по налогу на прибыль за 9 месяцев 2014 г. сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет за счет существенных сумм расходов, отражаемых организацией в декларации, является минимальной, при этом доля расходов организации составляет 99,79% от выручки. Доля вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость составила 99,66%.

Кроме того, Инспекция указала, что декларации по налогу на имущество и транспортному налогу в инспекцию организацией не предоставлялись. При изучении общедоступных ресурсов в сети Интернет установлено отсутствие у ООО «Техстат» официального сайта, на котором могла быть размещена информация, направленная на осуществление организацией финансово-хозяйственной деятельности. Также в сети отсутствуют контактные данные и рекламные материалы, размещаемые ООО «Техстат» и направленные на привлечение потенциальных партнеров организации.

С целью установления наличия фактов ведения ООО «Техстат» финансово-хозяйственной деятельности в соответствии со ст. 86 НК РФ сотрудниками Инспекции направлен запрос № 53 от 13.01.2015 в кредитную организацию ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" с целью получения выписок по движению денежных средств на расчетных счетах ООО «Техстат». Согласно сведениям, отраженным в выписке движения денежных средств по расчетному счету ООО «Техстат», (т. 6 л.д. 15-50) представленной ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (№162от 14.01.2015 г.) установлено, что в период с 24.06.2014. по 04.12.2014 г. (даты совершения первой и последней операций) на расчетный счет ООО «Техстат» денежные средства поступили в размере 1 400 448 272.9 руб., с расчетного счета ООО «Техстат» за данный период перечислены денежные средства в размере 1 400 448 272.9 руб. Перечисления ООО «Техстат» налогов в бюджет за период с 24.06.2014. по 04.12.2014 г. по выписке, предоставленной банком ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ", установлено, что доля уплаченных ООО «Техстат» налогов в общем обороте по дебету расчетного счета организации составила всего 0.02%.

Из анализа банковской выписки Инспекция сделала следующий вывод источником формирования денежных средств на расчетном счете ООО «Техстат» являются поступления денежных средств от большого количества контрагентов (порядка 318) с различными назначениями платежей: за строительные материалы, за оборудование, строительное оборудование, за станок, за электрооборудование, за бетон, за полипропилен, предоставление процентного займа, за щиты рекламные, за электротовары, за песок карьерный, за смесители, за оконный профиль пвх, за перегородки для выставочного помещения, за лаки, за панели мдф, за кабель, трансформаторы, муфты, плиты пзк, за поставку микросхем и модулей для сборки оборудования, за отделочные матрериалы, за трансформаторы тмг и ячейки ксо, за арматуру, швеллер, уголок, за радиаторы, за панели дсп, за эмаль и т.д.; расходование денежных средств с расчетных счетов ООО «Техстат» осуществлялось в адрес большого количества контрагентов (более 400 организаций и предпринимателей) также с различными назначениями платежей: за строительные материалы, за строительное оборудование, за вентиляционное оборудование, за строительный крепеж, за полипропилен 21030-05 черный, за строит, инструмент, за строительные работы, за станки, за металлоконструкции, за краску строительную огнезащитную, за профиль оконный пвх, за металлопрокат, за брус профилированный с чашками камерной сушки, за паркет, за строит, инструмент, за гравий, за промышленное оборудование, за электрооборудование, за брус и плиты дсп, за колбасные изделия, за чиллер nba 190-lc-st, за доску обрезную, за напольное покрытие, за оконные блоки, за паркетную доску, оплата за утеплитель роквул, за плиты дсп, за ориентированно-стружечную плиту, за кондиционеры, за трубы и сэндвичи, за транспортные услуги, за мебель, за плиты гипсокартона, за электроводонагреватели, за зеркала, за мраморную плитку и слэб., за топливные брикеты, за электросоединение, за радиаторы, за сантехническое оборудование, за песок сухой кварцевый фракционный, за утеплитель, за котел газовый, за водонагреватель, за трубы а/ц, за дымоходы, за моторредукторы с контуром защиты, за модуль сменный фильтрующий, за краску, за керамзитовый гравий, за пакеты, за кабель ввг, за теплообменник, за профиль, за автоматический выключатель, за сервопривод, за котел, за комплекты для обогрева труб, за клапана, за насосы и насосные станции и т.д.; перечисление заработной платы с расчетного счета ООО «Техстат» в проверяемый период не производилось; зарплатные налоги и взносы во внебюджетные фонды ООО «Техстат» уплачивались в минимальном размере; платежи за аренду персонала или за услуги по поиску персонала отсутствуют; платежи за коммунальные услуги (электроэнергия, водо-, газоснабжение) отсутствуют; платежи за услуги связи и интернет отсутствуют; платежи по налогу на имущество, транспортному налогу отсутствуют; платежи по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций, уплачиваемые ООО «Техстат», незначительны по сравнению с оборотами по расчетным счетам (уплата налога на прибыль 217 915 руб.- 0,01% от общего оборота по выписке (1 400 448 272.9 руб.); уплата налога на добавленную стоимость 1 506 руб. -0,001% от общего оборота по выписке за проверяемый период (1 400 448 272.9 руб.).

В ходе анализа выписок по движению денежных средств на расчетных счетах ООО «Техстат» в ходе проверки установлено, что из общего числа контрагентов, в адрес которых данной организацией осуществлялись дальнейшие платежи по цепочке, более половины организаций (75%) обладали признаками фирм-«однодневок» по критерию «минимальная численность» (количество справок 2-НДФЛ, предоставляемых в налоговый орган по месту учета организации, в период 2013-2014 гг. не превышало 2 справок). При этом, большая часть денежных средств (84% или 1 179 498 217.08 руб.) перечисляется в адрес именно этих контрагентов.

Также в ходе изучения выписок по движению денежных средств на расчетных счетах ООО «Техстат» Инспекцией установлено, что денежные средства, поступающие в адрес организации от проверяемого налогоплательщика аккумулируясь с денежными средствами, поступающими от других организаций, укрупненными суммами перенаправляются на расчетные счета следующих контрагентов-поставщиков: ООО "ФАКТОРИЯ" ИНН 

<

***>, ООО "АРКТИКА ТРУП" ИНН 

<

***>, ООО "СТРОЙГРАД" ИНН 

<

***>, ООО "ТОРГСТРОЙ" ИНН 

<

***>, ООО "МИКАН" ИНН 

<

***>, ООО "ИНТЕРЛЕДО" ИНН 

<

***>.

Сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве в отношении указанных организаций в соответствии с данными МИФНС России по ЦОД установлено, что среди организаций, в адрес которых ООО «Техстат» перечисляло полученные от проверяемого налогоплательщика денежные средства только ООО «Арктика Групп» и ООО «Фактория» не обладали признаками фирм-«однодневок» по критерию «минимальная численность». Остальные организации не имели численности сотрудников, необходимой для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

С целью получения документального подтверждения ведения ООО «Техстат» финансово-хозяйственной деятельности по месту налогового учета контрагентов данной организации, в адрес которых перечислялись денежные средства, полученные от ООО «СМУЭР», и не прекративших деятельность на момент проведения проверки, направлены поручения на истребование документов (информации). Ни одна из организаций, в адрес которых ООО «Техстат» перенаправлялись полученные от ООО «СМУЭР» денежные средства, документально взаимоотношения с контрагентом проверяемого налогоплательщика не подтвердила.

В отношении должностных лиц организаций, в адрес которых ООО «Техстат» перечисляются денежные средства, получаемые от ООО «СМУЭР», а также в отношении адресов, указанных в ЕГРЮЛ в качестве адресов регистрации компаний, сотрудниками ИФНС России №19 по г. Москве в соответствии с данными общедоступного интернет ресурса service.nalog.ru, а также в соответствии с информацией, содержащейся в базах данных ИР МИФНС России по ЦОД, установлено, что практически во всех организациях, в адрес которых ООО «Техстат» перечислялись денежные средства, полученные от ООО «СМУЭР», в роли единоличного исполнительного органа юридического лица выступали физические лица, также числящиеся в качестве руководителей одновременно более чем в пяти организациях. При этом все рассмотренные организации при постановке на налоговый учет в качестве юридического адреса указывали адрес «массовой» регистрации.

Сотрудниками ИФНС России №19 по г Москве проведен допрос руководителя ЗАО «Арктика Групп» ФИО20 (протокол допроса №852/12 от 16.05.2016) (т.4 л.д. 17-20). В ходе проведения допроса гр. ФИО20. подтвердил фактическое осуществление ЗАО «Арктика Групп» финансово-хозяйственной деятельности в области производства и продажи вентиляционного оборудования. В отношении ООО «Техстат» гр. ФИО20. пояснил, что данная организация ему не знакома; договора с ООО «Техстат» не заключались, каких-либо переговоров с представителями данной организации ни им лично, ни кем-либо из сотрудников ЗАО «Арктика Групп» не проводилось. Поставок товаров от ЗАО «Арктика Групп» в адрес ООО «Техстат» не производилось. Также свидетель сообщил, что 28.10.2014 г. на расчетный счет ЗАО «Арктика Групп» от ООО «Техстат» поступил авансовый платеж в размере 16 813 575 руб. Указанные денежные средства числятся в составе кредиторской задолженности ЗАО «Арктика Групп». Никаких попыток выяснения фактической принадлежности и цели поступления данных денежных средств гр. ФИО20. не предпринималось.

На основании изложенного Налоговым органом сделан вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Суд апелляционной инстанции также, как и суд первой инстанции считает позицию Инспекции не подлежащей принятию по следующим основаниям.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами в целях налогообложения прибыли понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, расходы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, они должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение дохода.

Нормы налогового законодательства Российской Федерации, в том числе, положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Применение налоговых вычетов предусмотрено статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно положениям пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым Кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и Приложением № 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 4 раздела I приложения № 2 к Приказу МНС РФ от 07.11.2006 № 136н «Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения» декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

В связи с этим сумма заявляемого налогового вычета по декларации формируется на основании показателей книги покупок с указанными в ней счетами-фактурами.

Таким образом, требования пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации, либо иным уполномоченным лицом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее -Постановление № 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По вопросу реальности ведения контрагентами Общества финансово-хозяйственной деятельности судом установлено наличие деловой цели в привлечении субподрядчиков и поставщиков. Анализ условий и обстоятельств заключения договоров с субподрядчиками позволяет сделать вывод, что договоры с подрядчиками заключались в рамках заключенных Обществом договоров с заказчиками, привлечение подрядчиков было экономически выгодным и целесообразным, имело деловую цель (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»), подрядчики привлекались только на часть работ, в случаях, когда Общество в силу объективных причин было вынуждено это сделать (отсутствие нужных ресурсов в определенный момент времени), субподрядчикам передаются на выполнение некоторые виды работ, которые по стоимости, как правило, не превышают 10-20% стоимости работ по соответствующим договорам с заказчиками.

Судом в ходе рассмотрения дела установлена реальность выполненных работ и их приемка со стороны заказчиков Общества. Данный факт Инспекцией не отрицается.

Налоговым органом не предъявляется претензий к объему выполненных для заказчиков работ, в том числе по использованным в ходе проведения работ материалам.

В ходе проверки Инспекцией не исследован вопрос, привлекались ли иные организации-субподрядчики к выполнению тех работ, которые были предусмотрены договорами со спорными субподрядчиками, были ли выполнены соответствующие работы иными лицами.

При этом, заявителем доказано, что привлечение субподрядчиков было обусловлено невозможностью выполнения работ для заказчиков собственными силами Общества.

Работы, в рамках которых привлекались подрядчики ООО «ТехСтройинвест», ООО «ПроектСтроиТорг», ООО «Интегро», ООО «СМУ-9» были выполнены и приняты заказчиками, что Инспекцией не оспаривается. Согласно штатному расписанию, утвержденному в Обществе на 2013 год, был утвержден штат в количестве 136 единиц. Согласно штатному расписанию, утвержденному в Обществе на 2014 год, был утвержден штат в количестве 384 единиц.

Однако, фактически согласно штатной расстановке в Обществе на 01.01.2013 было занято только лишь 103,53 штатных единиц, на 01.01.2014 - 211,53 единицы, на 31.12.2014 - 324,53 единицы.

Таким образом, Общество всегда имело значительное количество вакантных единиц (от 32,47 на 01.01.2013 до 59,47 единиц на 01.01.2014), при этом вакантными оставались «рабочие» должности. Отсутствие в штате работников не позволяло Обществу выполнять все и значительную часть работ исключительно собственными силами.

Доказательств иного Инспекцией суду не представлено, в ходе проверки Налоговым органом не исследован вопрос о количестве трудовых ресурсов и какой их состав необходим Обществу для выполнения всех обязательств по заключенным договорам с заказчиками. Инспекцией не анализировался фактический штатный состав Общества. Вывод о выполнении всех работ для заказчиков исключительно силами самого Общества сделан инспекцией в отсутствии каких-либо для этого доказательств и анализов.

Между тем, в опровержение документально неподтвержденных доводов Инспекции, соотвествующее исследование было проведено по заказу Общества АНО «Судебный эксперт» (том дела 18, стр. 33-82).

Специалистами сделаны следующие выводы (т.д. 18, стр. 57, 58): согласно нормативной документации, в том числе СНиП 1.04.03-85* «Нормы

продолжительности строительства и задела в строительстве предприятий, зданий и сооружений. Часть I. (Общие положения. Раздел А (подразделы 1-6))» и техническому заданию к договору между заказчиком ООО "Энергии Технологии" и подрядчиком ООО "СМУЭР", организация не могла выполнить все обязательства в объемах, предусмотренных договорами с Заказчиком, в период 2013 – 2014 гг.

ООО «СМУЭР» в состоянии, согласно штатной расстановке организации, выполнить работы по разработке проектно-сметной документации, также в состоянии выполнить строительно-монтажные работы. В связи с больший объемом строительно-монтажных работ и определенными сроками организация ОOO «СМУЭР» самостоятельно не могла выполнить эти работы.

Таким образом, специалистами подтверждено, что несмотря па наличие в штате значительного количества работников, учитывая объем работ, обязательства по выполнению которых приняло на себя Общество, выполнить их исключительно своими силами оно не могло.

Доказательств иного Инспекцией суду не представлено.

В Протоколе допроса № 852/11 от 1 1.05.2016 ФИО16 (инженер-энергетик одного из заказчиков Общества ООО «ГрандТитул») на вопрос № 9 отмечено, что объем работ, предусмотренных заключенным договором «очень большой и количество сотрудников, привлекаемых для выполнения этих работ, находится исключительно в компетенции организации-исполнителя» (т.д. 4, стр. 26-28). Показания свидетельствуют, что только на одном объекте выполнения работ требовалось значительное число работников.

Судом установлено, что Инспекцией при вынесении Решения не учтено, что Общество для выполнения ряда работ не имело в штате необходимою количества работников, при том, что в постоянной работе у Общества находились одновременно более чем 20 - 30 крупных проектов, требующих значительных трудовых ресурсов (ОСВ по счету 62 - т.д. 18, стр. 32).

Инспекцией не приведено доказательств привлечения Обществом нелегальной рабочей силы или неоформления трудовых отношений с какими-либо работниками. Наоборот, в пункте 2.5.4 Решения (стр. 245 - т.д. 2. стр. 149) отмечено, что «факт привлечении иностранной рабочей силы не установлен».

Судом также установлено, что Инспекцией взаимоотношения Общества с ООО «ТехСтройИнвест», ООО «ПроектСтройТорг», ООО «Интегро», ООО «СМУ-9» признаны частично обоснованными.

Так, Налоговый орган, признавая взаимоотношения с контрагентами ООО «ТехСтройИнвест», ООО «ПроектСтройТорг», ООО «Интегро», ООО «СМУ-9» не реальными, а самих контрагентов фирмами-однодневками, вместе с тем частично признает получение Обществом налоговой выгоды по взаимоотношениям с ними обоснованной, как в части налога на прибыль, так и в части НДС. Инспекцией произведен расчет необоснованной налоговой выгоды по собственному усмотрению и не основываясь на каких-либо нормах законодательства и правоприменительной практики.

На страницах 31, 63, 84, 146 (в части затрат, учтенных при расчете налога на прибыль - далее «НПр») и страницах 178, 184, 190, 195 (в части НДС) Решения налоговым органом приведен следующий расчет необоснованной налоговой выгоды (т.д. 1, стр. 84, 116, 138, т.д. 2. стр. 50 и т.д. 2, стр. 82, 87-88, 94, 98-99 соответственно): ООО «СМУ-9» НПр 224 297 054,42-24%= 170 465 761,35, НДС 40 373 469.8 - 24% = 30 683 837,04; ООО «Интегро» НПр 1 1 930 474.71 -22% = 9 305 770,27, НДС 2 147 485,46 - 22% = 1 675 038,65; ООО «ТехСтройИнвест» НПр 60 -124 044,74 - 32% = 4 1 088 350,42, НДС: 10 876 328,04 - 32% = 7 395 903,06; ООО «ПроектСтройТорг» НПр 3 059 495 - 16% = 2 569 975,8, НДС 550709,1 - 16% = 462 595,64.

В остальной части, то есть в размере 24 % в отношении контрагента ООО «СМУ-9», в размере 32% в отношении контрагента ООО «ТехСтройИнвест», в размере 22% в отношении ООО «Интегро», в размере 16% в отношении ООО «ПроектСтройТорг» налоговая выгода по налогу на прибыль и НДС признана инспекцией обоснованной.

В соответствии с п.п. 7 п.1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определить налоговые обязательства налогоплательщиков расчетным путем исходя: из имеющейся информации в отношении аналогичных налогоплательщиков, из имеющейся информации в отношении иных сделок самого проверяемого налогоплательщика.

Правоприменительная практика выработала еще один метод расчета необоснованной налоговой выгоды - «налоговую реконструкцию», при которой необоснованной выгодой признается наценка (увеличение стоимости) товаров, работ, услуг, которая приходятся на посредников и которая не сформировала бы соответствующую затратную часть и налоговые вычеты, если бы такие посредники не принимали бы участия в сделке с налогоплательщиком.

В отношении НДС расчетный метод, как неоднократно отмечалось в решениях судов всех уровней, не применим в принципе.

Однако,  как усматривается из материалов дела Инспекцией при расчете указанных выше процентов обоснованной налоговой выгоды ни один из указанных методов не применялся.

Указанная доля обоснованной налоговой выгоды рассчитана Инспекцией исходя из доли дебетового оборота по банковским выпискам каждого спорного поставщика, приходящаяся на реальных контрагентов-поставщиков 5 звена: общий оборот по расчетным счетам ООО «СМУ-9» составил 2 728 800 946 руб. (стр. 12-14 Решения – т.д.1 стр. 66-68 , из которых в адрес реальных контрагентов-поставщиков было перечислено 24% всех поступивших на счета средств, то есть, в размере более 654 912 тыс. руб.; общий оборот по счетам ООО «ПроектСтройТорг» составил 3 353 833 080,58 руб., из которых в адрес реальных контрагентов-поставщиков было перечислено 16%, или более 536 613 тыс. руб.; общий оборот по счетам ООО «Интегро» составил 3 290 940 755,15 руб., из которых в адрес реальных контрагентов-поставщиков было перечислено 22%, или более 724 006 тыс. руб.; общий оборот по счетам ООО «ТехСтройИнвест» составил 540 219 720,89 руб., из которых в адрес реальных контрагентов-поставщиков было перечислено 32%, или более 172 870 тыс. руб.

Вместе с тем, суд считает данный подход необоснованным и не соответствующим законодательству РФ о налогах и сборах, Инспекция не указывает, почему денежные средства в размере 654 912 тыс. руб. (ООО «СМУ-9»), приходящиеся на реальных контрагентов, в полном объеме не могут быть соотнесены с суммой затрат Общества по данному контрагенту ООО «СМУ-9», размер которых составил 224 297 тыс. руб.; денежные средства в размере 536 613 тыс. руб. (ООО «ПроектСтройТорг»), приходящиеся на реальных контрагентов, в полном объеме не могли быть соотнесены с суммой затрат Общества по данному контрагенту ООО «ПроектСтройТорг», размер которых составил 3 059 тыс. руб.; денежные средства в размере 724 006 тыс. руб. (ООО «Интегро»), приходящиеся на реальных контрагентов, в полном объеме не могли быть соотнесены с суммой затрат Общества по данному контрагенту ООО «Интегро», размер которых составил 11 930 тыс. руб.; денежные средства в размере 172 870 тыс. руб. (ООО «ТехСтройИнвест»), приходящийся на реальных контрагентов, в полном объеме не могли быть соотнесены с суммой затрат Общества по данному контрагенту ООО «ТехСтройИнвест», размер которых составил 60 424 тыс. руб.

Кроме того, следует учитывать, что отношения со спорными поставщиками и подрядчиками не могут быть одновременно и частично реальными и частично нереальными.

На невозможность признания необоснованной налоговой выгоды частично указано и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 № 8867/10, Определении ВАС РФ от 16.01.2014 № ВАС -19068/13, Постановлении АС СЗО от 07.10.2014№ Ф07-7022/2014, решение АС ХМАО - Югры от 20.10.2016 № А75-1252/2016.

Налоговой инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля проведен допрос одного свидетеля - должностного лица заказчика ООО «СМУЭР», а именно - ООО «ГрантТитул», а также получены ответы на запросы от АО «ОЭК» и ООО «Энергии Технологии». Указанные материалы проверки дополнительно подтверждают, что все работы, предусмотренные договорами с Заказчиками, Обществом выполнены и приняты заказчиками.

Судом установлено, что ни одним договором между заказчиками и Обществом не было предусмотрено ограничений на привлечение к работам по договорам субподрядных организаций. Все договоры с заказчиками, в рамках которых привлекались спорные субподрядчики предусматривали возможность привлечения к исполнению своих обязательств третьих лиц. Отдельные договоры требовали проведение согласования привлекаемых субподрядчиков, что Обществом было сделано и инспекцией не опровергнуто.

В двух договорах № 290-СМУ-13 от 07.10.2013, № 359-СМУ-13 от 13.11.2013 с ОАО «ОЭК» в пункте 5.1.36 была предусмотрена необходимость в случае привлечения субподрядчиков получение согласования от заказчика.

Вместе с тем, нарушение Обществом условий указанных договоров не свидетельствует о том, что ООО «СМУ-9» фактически не привлекалось к выполнению работ.

Суд учитывает, что материалы проверки свидетельствуют о привлечении ООО «СМУ-9» в качестве подрядчика не только для выполнения работ на объектах ОАО «ОЭК», но и на других объектах. Факт нарушения порядка согласования субподрядчиков может быть предметом хозяйственного спора между Обществом и ОАО «ОЭК», но на налоговые вычеты по НДС и возможность учета в затратах расходов на привлечение подрядчика не может влиять в отсутствие доказательств нереальности деятельности субподрядчика.

В письме № 1169 от 13.10.2016 ООО «Энергии Технологии» отмечено (т.д. 4, стр. 102-103), что ООО «СМУЭР» вправе привлекать третьих лиц для исполнения заключенных договоров без каких-либо дополнительных условий.

В письме ООО «Энергии Технологии» № 1236 от 28.10.2016 (т.д. 4, стр. 104-105) на запрос инспекции снова отмечено, что «возможность привлечения ООО «СМУЭР» субподрядных организаций предусматривается договорными условиями».

Также было указано, что ООО «Энергии Технологии» не располагает информацией о привлечении 3-х лиц. При этом, договоры с ООО «Энергии Технологии» предусматривают возможность привлечения субподрядчиков, а порядок согласования их привлечения договорами не установлен. В связи с этим ООО «Энергии Технологии» и не могло располагать информацией о фактах привлечения третьих лиц к исполнению обязательств по заключенным договорам. Третьи лица также не могли принимать участия в сдаче работ, поскольку не являлись стороной по договору с ООО «Энергии Технологии» и их присутствие при сдаче работ договорами также не предусмотрено. Отсутствие у ООО «Энергии Технологии» информации, которой оно и не обязано было располагать, не может каким-либо образом свидетельствовать о том, что спорные субподрядчики не привлекались.

Иного инспекцией не доказано.

В вышеуказанном письме № 1169 ООО «Энергии Технологии» на запрос инспекции о том, поступали ли заявки на технологическое присоединение энергопринимающих устройств к электрическим сетям контрагента от спорных субподрядчиков, отметило, что таких заявок не поступало. Однако, тут же указано, что таких заявок не поступало и от самого Общества - ООО «СМУЭР» (пункт 1 письма № 1169). Во втором пункте письма сообщено, что заявки на технологическое присоединение поступали от ряда организаций, которые являются заказчиками для Общества.

Инспекция, однако, данный ответ ООО «Энергии Технологии» приводит в качестве доказательства того, что спорные субподрядчики не принимали участия в выполнении работ для заказчиков Общества, но при этом не поясняет, как такие работы могли быть выполнены и чьими силами, если ООО «СМУЭР» (Общество) также, по ее мнению, в выполнении работ участия не принимало.

В то же время, претензий к самому факту выполненных работ для заказчиков Общества и учету полученной от них выручки инспекцией не предъявлено.

ГУП «Москоллектор» в письме от 14.10.2016 № 02-05-08/7053 (т.д. 4, стр. 80-81) на запрос инспекции сообщило, что спорные подрядчики документы на оформление допуска своих работников в период с 01.01.2013 по 01.01.2014 не подавали. Также указано, что Обществу были выданы разрешения на право допуска в коллекторы «Националь», «Горьковский», «Художественный пр.», «Никольский», «Неглинный», «Пушечный», «Театральный», «Гостинный двор», «Манеж-водопровод», «Большая Дмитровка», «Кузнецкий мост», «Дмитровский пер.», «Проломный», «Войтовича», «Магистральный», «КВК», «Сити», «Сити 1», «Сити 2», «Андреевская набережная». «Гагаринский тоннель», «Щелковский», «ПС Нижние поля». Это письмо позволило Инспекции сделать вывод, что спорные подрядчики никаких работ для Общества не выполняли.

Вместе с тем, Налоговым органом не проанализирован предмет договоров и фактически выполненные работы спорными подрядчиками, отраженными в актах.

Так, только один договор с ООО «Интегро» предусматривал выполнение работ в коллекторах. Остальные договоры таких работ не предусматривали, следовательно, и оформление Допуска в коллекторы для подрядчиков не требовалось.

В письме от 14.10.2016 № 02-05-08/7053 указан период подачи документов с 01.01.2013 по 31.12.2014, но допуски могли быть оформлены и ранее указанного периода со сроком действия в течение этого периода.

Данный факт Инспекцией не опровергнут.

В письме от 14.10.2016 № 02-05-08/7053 приводятся наименование коллекторов, но где они находятся, к каким объектам, для выполнения работ на которых необходим был в них допуск, они относятся, в письме не указано.

Таким образом, невозможно идентифицировать указанные коллекторы с объектами, к выполнению работ на которых могли быть привлечены спорные субподрядчики.

В письме от 14.10.2016 № 02-05-08/7053 указано на приложение со списком работников, на которых были оформлены допуски, однако, данное приложение не представлено в материалы дела.

Суд также считает, что протокол допроса № 852/11 от 1 1.05.2016 ФИО16, который сообщил, что с 2014 года является инженером-энергетиком ООО «ГранТитул», также не может являться допустимым доказательством по спору, поскольку (т.д. 4, стр. 26-28): работы, о факте выполнения которых ставились вопросы перед свидетелем, были выполнены, как следует из документов (КС-2 № 1 от 25.12.13 к договору № 256-СМУ-13от 28.10.13 и№ 1 от 26.12.13 к договору № 278-СМУ-13 от 28.10.13 с ООО «ТехСтройИнвест»), до приема свидетеля на работу в ООО «ГрандТитул», в рамках договора с которым Обществом привлекался спорный подрядчик ООО «ТехСтройИнвест» и были выполнены соответствующие работы (вопрос 2 и 3); работы, о факте выполнения которых ставились вопросы перед свидетелем, как им пояснено, не относятся к сфере его компетенции, следовательно, даже если бы он уже работал в ООО «ГрандТитул», он не мог бы участвовать в приемке таких работ (вопрос 13); свидетель пояснил, что работы, предусмотренные договором с Обществом, до настоящего времени не выполнены в полном объеме, следовательно, и их приемка Обществом от спорного субподрядчика не могла быть произведена в период его работы (вопрос 6); свидетель показал, что ему неизвестно, привлекало ли ООО «СМУЭР» подрядчиков к выполнению работ или нет, однако, это не говорит о том, что подрядчики не привлекался; свидетель сообщил, что первым этапом работ являлись проектно-изыскательские работы. Однако, такой вид работ не предусматривает нахождение исполнителя на месте проведения СМР (вопрос 5). При этом первый этап - выполнение проектно-изыскательских работ (ПИР) - был сдан заказчику только лишь 15.04.2015. Таким образом, представители субподрядчиков не могли находиться на объекте заказчика как минимум до 15.04.2015; свидетель не знает, были ли выполнены работы (КС-2 № 1 от 25.12.13 к договору № 256-СМУ-13от 28.10.13 и № 1 от 26.12.13 к договору № 278-СМУ-13 от 28.10.13 с ООО «ТехСтройИнвест»), он указал, что такие работы могли быть проведены «при прокладке кабельных линий от питающих устройств» (вопрос 10); свидетелю неизвестно, находились ли представители субподрядчиков Общества на объекте в связи с тем, что ему не известно, предоставлялись ли ими списки для прохождения на объект, однако перед ним не поставлен вопрос и не получен ответ, о присутствии работников субподрядчиков в списках, представленных для прохождения на объект Обществом. Свидетелем не проводилась сверка личностей, присутствующих па объекте со списками работников Общества. Факт нашивок на спецодежде работников наименования Общества также не свидетельствует о том, на объекте работали исключительно работники Общества. Спецодежда могла быть выдана Обществом работникам субподрядчика. Инспекцией не исследован факт выдачи и движения спецодежды в Обществе. Кроме того, свидетель не сообщил о периоде, когда, по его мнению, па объекте находились представители Общества, между тем, СМР на объекте до 15.04.2015 не производилось (пункт 5 выше) (период охвата ВНП с 01.01.2013 по 31.12.2014).

При этом свидетелем пояснено, что для выполнения работ на объекте Общество самостоятельно приобретало и доставляло необходимые материалы. Данный факт свидетельствует о реальности поставки материалов поставщиком Общества ООО «Техстат», что инспекцией в ходе проверки не опровергнуто.

Судом также установлено, что ООО «ПроектСтройТорг» являлось участником дел, рассматриваемых в арбитражных судах, а также участником системы госзакупок. По делу № А66-10886/2015 в Решении от 14.10.2015 арбитражный суд удовлетворил исковые требования ООО «Тверьтрубопласт» к ООО «ПроектСтройТорг» о взыскании 189 тыс. руб. за поставленный в адрес последнего товар, признав факт реализации товара подтвержденным.

Судом установлено, что ООО «ПроектСтройТорг» участвовало в процедуре государственных закупок, о чем свидетельствуют данные используемой налоговыми органами справочной системы «Контур-Фокус».

Данные факты свидетельствуют о реальности не только существования самого Контрагента, ведения им самостоятельной хозяйственной деятельности, но и реальном выполнении работ и поставки товаров, не только в адрес Общества, но и в адрес других организаций.

В отношении приобретения Обществом строительных материалов у ООО «Техстат» Инспекцией не учтено, что остатки материалов по счету 10 по состоянию на 31.12.2014 составили 322 574 342,9 руб.

Таким образом, весь материал, приобретенный у ООО «Техстат», на 31.12.2014 полностью был не использован. Так, у ООО «Техстат» по счету-фактуре и товарной накладной (единственная поставка) № 267 от 05.06.2014 были приобретены Кабель ПВККШП 4+240 (м) и Труба ПИЛ-160. Как следует из карточек счета 10 (т.д. 18, стр. 19, 20) по данным материалам, труба была использована в производстве работ полностью до конца 2014 года, но остатки кабеля на 31.12.2014 составили 6 460 308,8 руб.

Инспекцией при этом налог на прибыль доначислен со всей стоимости строительных материалов, несмотря на го, что не вся их стоимость была учтена в расходах при исчислении налога на прибыль. Таким образом, доначисление налога на прибыль в размере 1 292 061,76 руб. является незаконным.

В то же время, факт наличия материалов, приобретенных у ООО «Техстат», свидетельствует о реальности их поставки. Данный факт также подтвержден свидетельскими показаниями (протокол допроса ФИО16 от 11.05.2016). Об обязанности общества приобретать необходимые материалы для исполнения своих обязательств по договору свидетельствуют условия всех заключенных договоров с заказчиками.

Суд также учитывает, что на реальность исполнения договоров спорными контрагентами указано в решении Инспекции.

Проанализировав движение денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов, на страницах 22, 30, 55, 63, 77, 138-139, 146 Решения инспекция указывает следующее (т.д. 1 стр. 75, 83, 108, 115, 116, 130, 138. т.д. 2, стр. 42-43, 50):

«В то же время установлено осуществление ООО «ТехСтройИнвест» (ООО «ПроектСтройТорг») операций с профильными назначениями платежей («за строительные материалы, за инструменты, за оборудование» и т.д.) в адрес организаций, не обладающих в соответствии с данными 2-НДФЛ признаками фирм-однодневок по критерию «минимальная численность», и способных вести реальную финансово-хозяйственную деятельность, то есть среди контрагентов ООО «ТехСтройИнвест» (ООО «ПроектСтройТорг») присутствовали реальные поставщики, которые имели возможность осуществления поставок материалов, в том числе и для объектов ООО «СМУЭР»».

«Вместе с тем среди контрагентов ООО «СМУ-9» (ООО «Интегро») присутствовали реальные организации-поставщики, которые имели возможность осуществления поставок материалов, в том числе для объектов ООО «СМУЭР»».

Инспекцией в ходе проверки направлены поручения об истребовании документов у контрагентов 3 звена. Как следует из Решения, все спорные подрядчики перечисляли денежные средства в адрес, в том числе, действующих реальных организаций, не обладающих признаками фирм-однодневок. Так, например, инспекцией получены документы от контрагентов 3 звена: ООО «А-Климат», ООО «ТД Деловой Альянс», ООО «Славтранс» (контрагенты-поставщики ООО «ТехСтройИнвест») - стр. 50-51 Решения (т.д. 1, стр. 104-105); ООО «Лекруа», ЗАО «Шахтехстрой», ООО «Монолит», ООО «Интераудитсервис», ООО «Аркастрой» (контрагенты-поставщики ООО «ПроектСтройТорг») - стр. 117-118 Решения (т.д. 2, стр. 21-22).

В отношении контрагента 3 звена ЗАО «Арктика групп» (контрагент-поставщик ООО «Техстат») проведен допрос генерального директора ФИО20 (протокол № 852/12 от 16.05.16), который сообщил, что организация занимается производством и поставкой оборудования для систем вентиляции и в организации работает более 200 человек. ЗАО «Арктика групп» были получены денежные средства от ООО «Техстат» в размере 16 813 575 руб. ФИО20 сообщил, что ООО «Техстат» ему не знакомо, но полученные денежные средства являются авансовым платежом, хотя до настоящего времени отгрузки товаров в адрес ООО «Техстат» не производилось. Им указано, что это был, возможно, ошибочный платеж, но при этом ЗАО «Арктика групп» не возвращало и возвращать такой ошибочный платеж не намерено, а использует полученные средства в обороте. Данные показания судом оцениваются критически, поскольку полученная сумма в размере почти 17 млн. руб. является значительной для любой организации и свидетелем, как генеральным директором, не могло не быть известно, в связи с чем были получены данные средства, которые он возвращать не намерен, а использовал в деятельности организации.

В данном случае суд учитывает, что инспекцией получена информация о наличии среди контрагентов ООО «Техстат» реальных производственных предприятий, у которых мог быть приобретен товар, в дальнейшем реализованный в адрес Общества.

Таким образом, налоговый орган сам указывает на возможность реального выполнения обязательств по договорам, заключенным указанными спорными контрагентами с Обществом, в том числе, за счет привлечения иных организаций, «способных вести реальную финансово-хозяйственную деятельность».

В отношении ООО «Техстат» инспекция указывает, что «организации (контрагенты 3 звена) не имели стабильной численности сотрудников, необходимой для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности» (стр. 156 Решения - т.д. 2, стр. 60; что при этом опровергается протоколом допроса ФИО20). Однако, не приводится пояснений, что, по мнению инспекции, является стабильной численностью и каким образом «стабильная» или «нестабильная» численность контрагентов 3 звена влияет на факт поставки материалов в адрес Общества со стороны ООО «Техстат». Налоговым органам не предоставлено право оценки взаимосвязи между численностью работников в организации и фактами поставки товаров, такая взаимосвязь не установлена и нормативно. Равно как налоговым органам не предоставлено полномочий по оценке достаточности или недостаточности трудовых и иных ресурсов для выполнения тех или иных работ и поставки товаров: принятие решения относительно потребности в каких-либо ресурсах, необходимых для деятельности организации, является исключительной компетенцией собственников и руководства таких организаций.

Кроме того, суд учитывает, что наличие основных средств и иных внеоборотных активов не является обязательным у торговых организаций, наоборот, их наличие в принципе не характерно для организаций, осуществляющих оптовую торговлю.

В отношении наличия необходимых разрешений и допусков у подрядчиков, свидетельствующих о наличии у них необходимых ресурсов, судом установлено следующее.

ООО «ПроектСтройТорг» имело Свидетельство о допуске к работам за № П-175- 

<

***>-01 от 25.02.2014, выданное НП СРО «Межрегиональная ассоциация по проектированию и негосударственной экспертизе» (СРО НП «МАП Эксперт»). ООО «ТехСтройИнвест» имело Свидетельство о допуске к работам № Ю92-Р.01-2013- 7728819704-С-254, выданное СРО НП «Межрегиональная ассоциация по строительству, ремонту и техническому надзору» (MAC РЕМТЕХНАДЗОР). ООО «Интегро» имело Свидетельство о допуске к работам № С-248-7716738585-01 от 22.04.2013, выданное СРО НП «Добровольное строительное товарищество «Центр специального строительства и ремонта» (СРО НП ДСТ ЦССР).

Копии указанных свидетельств, полученных у подрядчиков, были предметом проверки, на что указано в Решении.

Для получения Свидетельства о допуске к работам, а также для успешного прохождения проверок СРО необходимо удовлетворять ряду требований, среди которых: наличие определенного количества квалифицированных сотрудников, имеющих определенный стаж и опыт работы, предоставить документы об их образовании и повышении квалификации, предоставить полис страхования гражданской ответственности и т.д.

Фактов предоставления недостоверных сведений ООО «ПроектСтройТорг», ООО «ТехСтройИнвест» и ООО «Интегро» в СРО, а также фактов нарушения законодательства при выдаче Свидетельств о допуске к работам НП СРО «МАП Эксперт», НП СРО «МАС Ремтехнадзор» и НП СРО «ДСТ ЦССР» Инспекцией не установлено и суду не представлено.

Девятым Арбитражным апелляционным судом в Постановлении № 09АП- 15142/2017 от 05.05.2017 по делу № А40-215012/2016 (оставлено в силе Постановлением Арбитражного суда

Московского округа от 27.07.2017) рассмотрены претензии ИФНС России № 19 по г. Москвы к организации ОАО «СПКБРР» в части взаимоотношений с ООО «ПроектСтройТорг», ООО «СМУ-9» и ООО «Техстат».

Как следует из Постановления, налоговым органом в отношении ООО «СМУ-9» не было установлено фактов недобросовестности в качестве субподрядчика по выполненным для ОАО «СПКБРР» работам, а только установлены, по мнению инспекции, нарушения в части порядка исчисления и принятию к вычету НДС с сумм полученных авансов в момент оказания услуг (выполнения работ). В части учета затрат и вычетов по НДС по факту выполненных работ ОАО «СПКБРР» по результатам проведенной выездной налоговой проверки претензий не выдвигалось. Это означает, что, по мнению инспекции, взаимоотношения ООО «СМУ-9» с ОАО «СПКБРР» являются реальными, работы были выполнены, но при этом в части взаимоотношений ООО «СМУ-9» и Общества (ООО «СМУЭР») данный контрагент назван фирмой-«однодневкой».

В отношении ООО «Техстат» при поставке материалов в адрес ОАО «СПКБРР» налоговым органом сам факт поставки не вызывал сомнений, в связи с чем, проверяемой организации был доначислен только НДС (в связи с подписанием, по мнению инспекции, счетов-фактур неустановленным липом), но признаны затраты по налогу на прибыль.

Таким образом, один и тот же налоговый орган применяет избирательный подход в оценке одних и тех же контрагентов применительно к разным налогоплательщикам, в одних случаях такие контрагенты являются, исходя из позиции Инспекции, добросовестными подрядчиками, в других - нет.

Указанным выше Постановлением суда апелляционной инстанции № 09АП-15142/2017 по делу № А40-215012/2016 решение инспекции по проведенной выездной налоговой проверке в отношении ОАО «СПКБРР» признано незаконным, а получение налоговой выгоды в связи с взаимоотношениями со спорными подрядчиками и поставщиком ООО «ПроектСтройТорг», ООО «СМУ-9» и ООО «Техстат» -недоказанной инспекцией. Из оспариваемого решении № 1363 от 28.04.2017 в отношении Общества в части указанных контрагентов каких-либо новых доказательств, свидетельствующих об их недобросовестности, или фактов невыполнения для Общества работ и поставки материалов не приведено.

Суд учитывает, что в данном случае указанный выше судебный акт не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора в понимании ст.69 АПК РФ.

Вместе с тем, в соответствии со ст.16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории РФ.

Соответственно, установленные судами при рассмотрении дела № А40-215012/2016 обстоятельства реальной деятельности ООО «ПроектСтройТорг», ООО «СМУ-9» и ООО «Техстат» по взаимоотношениям с ОАО «СПКБРР" имеют значение и для оценки вопроса реальности осуществления деятельности ООО «ПроектСтройТорг», ООО «СМУ-9» и ООО «Техстат» по взаимоотношениям с заявителем (иначе говоря, одни и те же организации в примерно один и тот же период времени не могут быть оценены по взаимоотношениям с одной организацией как реальные контрагенты, а по взаимоотношениям с другой - как "однодневки").

Как указано судом выше, в ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией направлен запрос в Объединение административно-технической инспекции Правительства г. Москвы(ОАТИ).

К сфере ответственности административно-технических инспекций относятся: проверка соблюдения законодательства по вопросам внешнего благоустройства города; проверка технического состояния самоходных машин, аттракционов и других видов техники.

К задачам ОАТИ Правительства г. Москвы, в том числе в сфере внешнего благоустройства территорий, ремонта и строительства относятся: контроль за соблюдением требований законодательства в сфере внешнего благоустройства территорий, содержания зданий, сооружений и прочих объектов, производства работ на территории региона; предупреждение, выявление и пресечение нарушений организациями требований посредством проверок, наблюдения, принятия мер по пресечению и устранению последствий выявленных нарушений; выдача ордеров на проведение земляных работ, обустройство и содержание строительных площадок. Контроль за подготовкой и производством земляных и ремонтных работ, контроль за соблюдением обязательных требований к обустройству и содержанию строительных площадок, мест производства работ и прилегающих территорий, соблюдением порядка производства работ в части сроков начала и завершения работ, защиты и сохранности подземных сооружений и коммуникаций, обеспечения благоприятной среды жизнедеятельности при производстве работ.

В соответствии с пунктом 2.4.1 Административного регламента предоставления государственной услуги города Москвы «Оформление ордеров (разрешений) на производство земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве» (Приложение № 2 к Постановлению Правительства Москвы от 19.05.15 № 284-1111; до 01.08.2015 аналогичные требования в соответствующей части представлены на сайте ОАТИ г. Москвы) в качестве заявителей могут выступать юридические лица или индивидуальные предприниматели, являющиеся заказчиками проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов. В качестве заказчиков проведения соответствующих видов работ таким образом выступают или главные заказчики работ на соответствующих объектах или генподрядчики.

Соответственно, субподрядчики, привлекаемые Обществом, не являются лицами, которые в силу законодательных норм являются получателями ордеров в ОАТИ г. Москвы. ООО «СМУЭР» также по объектам, на которых не является генеральным подрядчиком, но при этом выполняло работы в качестве одного из подрядчиков и привлекало спорных субподрядчиков, не получало ордеров в ОАТИ г. Москвы.

Таким образом, информация, полученная налоговым органом в ОАТИ г. Москвы, никаким образом не может свидетельствовать о привлечении или непривлечении к выполнению отдельных видов работ спорных субподрядчиков Обществом. Кроме того, не для всех видов работ, которые Общество выполняло для своих заказчиков, требовалось получение ордеров в ОАТИ г. Москвы, поскольку такие виды работ не относятся к компетенции этого органа.

В то же время, полученная из ОАТИ инспекцией информация (т.д. 4, стр. 92, 100, 101) свидетельствует о реальности существования и осуществления реальной деятельности субподрядчиками Общества. Так, ОАТИ приведены сведения, что организации ООО «ПроекСтройТорг», ИНН 

<

***>, были выданы ордера на производство земляных работ и содержание строительных площадок по ряду объектов (которые она выполняла самостоятельно, не в рамках заключенных договоров с Обществом) - том дела 4, стр. 100. Ордер также был оформлен и организации ООО «СМУ-9» (том дела 4, стр. 101). Этот факт также свидетельствует о наличии у ООО «ПроектСтройТорг» и ООО «СМУ-9» иных заказчиков, для которых они выступали генеральными подрядчиками и реально выполняли работы.

В отношении проявления Обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов судом установлено следующее.

Генеральным директором Общества подписан Приказ «О проверке контрагентов» от 01.08.2012 № 97, определяющий порядок и условия заключения договоров с контрагентами. В соответствии с указанным Приказом ответственным сотрудником Общества запрашивался у контрагента ряд документов, а также проводился анализ доступных ресурсов на предмет наличия должностных лиц контрагента в реестрах дисквалифицированных лиц, базе утерянных паспортов, регистрации по адреса «массовой» регистрации и т.д.

Вместе с тем, Инспекция не запрашивала и не проверяла внутренние документы Общества, регламентирующие порядок работы с контрагентами.

Налоговым органом в ходе проверки были запрошены документы, подтверждающие, по мнению инспекции, проявление должной осмотрительности:

устав, копии паспортов должностных лиц, выписки из ЕГРЮЛ, копии приказов о назначении на должность, адрес, телефоны, доверенности, деловую переписку и иные документы. Часть из указанных документов (устав, копии приказов, выписки из ЕГРЮЛ, Свидетельства о допуске к работам, решения, протоколы и т.п.), полученных от спорных контрагентов Обществом перед заключением с ними договоров, были представлены Обществом в инспекцию и об этом указано на страницах 36, 89, 8, 69 Решения.

На страницах 8, 36, 69, 89 Решения Инспекция при этом указывает, что предоставленные Обществом документы свидетельствуют лишь о факте регистрации контрагентов, а не об осуществлении ими реальной финансово-хозяйственной деятельности. Данные документы не подтверждают наличия у контрагентов деловой репутации, платежеспособности, наличия необходимых ресурсов. При этом Инспекция не указывает, каким образом другие документы, запрошенные Инспекцией и не представленные Обществом - доверенности, копии паспортов должностных лиц и деловая переписка - указывали бы на наличие деловой репутации и платежеспособности, а также наличие необходимых ресурсов.

Инспекция не привела конкретных документов, которые Общество могло бы и должно было получить от контрагентов и которые указывали на все те факты, являющиеся предметом анализа налоговым органом.

Судом установлено, что для удостоверения в правоспособности и благонадежности своих основных контрагентов Обществом на момент заключения договора также были проведены проверки доступной информации о потенциальных контрагентах, размещенной на сайте ФНС России.

Обществом были проанализированы официальные данные, предоставляемые непосредственно ФНС России, ввиду чего Общество, заранее исследовав вопрос об отсутствии у его контрагентов каких-либо признаков, позволяющих сомневаться в их действительном существовании и действительности и полномочности их

руководителей, сочло возможным осуществлять хозяйственные взаимоотношения с соответствующими контрагентами.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает на непроявление Обществом осмотрительности в вопросе выбора контрагентов, но при этом им не проведено ни одного допроса генерального директора Общества, ни иных должностных лиц Общества, которые в соответствии с внутренними регламентами непосредственно занимались вопросом подбора субподрядчиков, с целью установления фактов проведения или непроведения в Обществе анализа возможности заключения договоров с тем или иным контрагентом.

То есть, инспекция, не проанализировав порядок заключения договоров, не получив показания сотрудников Общества, делает вывод о непроявлении ими должной осмотрительности при выборе контрагентов, что является недопустимым.

Суд считает, что проявление Обществом должной осмотрительности также подтверждается условиями договоров с контрагентами, большинство из которых предусматривает оплату за выполненные работы только после их приемки, а часто - и со значительной отсрочкой платежа (Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2014 по делу № А41-12943/13).

Учитывая изложенное, суд считает, что Общество в достаточной степени проявило осмотрительность при выборе контрагентов и в той степени, в которой Обществу это было доступно. Конкретных доказательств обратного Инспекцией в Решении не приведено. Кроме того, Инспекция, ссылаясь на то, что общество при заключении сделки не исследовало возможные признаки недобросовестности, не называет, какие иные меры осмотрительности в данном случае были бы, по ее мнению, достаточными, и чем такие меры нормативно предусмотрены. Инспекция не называет доступный источник информации, позволяющий узнать о "номинальном" статусе руководителей спорных контрагентов Общества, о том, что контрагенты, возможно, не осуществляют реальную предпринимательскую деятельность и не исполняют, возможно, налоговых обязательств (Постановление ФАС МО от 07.03.2014 по делу № А41-12943/13).

Относительно проведенных Инспекцией допросов и показаний свидетелей судом установлено следующее.

Исходя из информации, содержащейся в протоколе допроса ФИО13 № 221 от 16.07.2014 (том дела 18, стр. 87-90), она сообщила, что не имеет никакого отношения к организациям ООО «Ромекс» и ООО «ППФ Мастер», однако, вопросы в отношении спорного подрядчика ООО «ТехСтройИнвест» ей не задавались и иных показаний она не давала.

Таким образом, Инспекция делает выводы на основании сведений, отсутствующих в протоколах допросов. ФИО13 не сообщила, что она не подписывала документы, которые имеются у Общества. Такие документы ей на обозрение не предъявлялись и в отношении них показания свидетелем не даны.

Инспекцией указано, что ФИО13, не могла подписать ряд документов, которые относятся к периоду, когда она не являлась генеральным директором ООО «ТехСтройИнвест». В то же время, Инспекция на странице 38 Решения приводит сведения о том, что ФИО13 являлась генеральным директором ООО «ТехСтройИнвест» в период до 07.11.2013, а также с 08.11.2013 по 11.08.2014, что противоречит утверждению инспекции о невозможности подписания ею документов в октябре и декабре 2013 года.

Суд при оценке позиции сторон также учитывает, что при проведении допросов генеральным директорам ООО «Техстат», ООО «СМУ-9», ООО «Интегро», ООО «ТехСтройИнвест» не предоставлены на обозрение документы (счета-фактуры, акты, договоры), вопросы о подписании конкретных документов перед ними не ставились.

Таким образом, они не отрицали и не могли в принципе отрицать подписание документов, которые имеются у налогоплательщика по взаимоотношениям с указанными контрагентами.

Объяснения физических лиц по отрицанию своей причастности к осуществлению финансово-хозяйственной деятельности созданных и/или руководимых ими юридических лиц не могут являться объективной и достоверной информацией, поскольку могли быть даны исключительно с целью возможного недопущения для себя негативных уголовно-правовых последствий и налоговой ответственности, т.е. наличием личной заинтересованности.

Показания, данные в ходе допроса руководителей спорных контрагентов, противоречат сведениям ЕГРЮЛ. Кроме того, с учетом действующего порядка регистрации юридических лиц и открытия расчетных счетов в процесс вовлечен большой круг должностных лиц, которыми устанавливается личность заявителя, а также требуется его личное присутствие.

Налоговый орган, имеющий соответствующие полномочия, в ходе выездной налоговой проверки не запросил регистрационные дела контрагентов Заявителя и не направил запросы нотариусам, которые свидетельствовали подлинность подписи генеральных директоров указанных компаний на данных заявлениях.

Таким образом, положения Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» свидетельствуют о том, что показания лиц, отрицающих свою причастность к деятельности соответствующих контрагентов налогоплательщика и якобы не подписания ими соответствующих документов от имени организации, в которых они указаны в качестве единоличного исполнительного органа, действующего без доверенности, подлежат критической оценке, поскольку с учетом изложенных требований закона только такие лица, либо надлежащим образом уполномоченные ими лица, способны осуществить регистрацию юридического лица.

Доказательств незаконности государственной регистрации указанных выше физических лица в качестве руководителей спорных контрагентов Инспекцией суду не представлено.

В отношении претензий, установленных Налоговым органом по контрагентам спорных контрагентов Общества (второе и последующее звено), суд учитывает, что, исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Налоговый кодекс Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ, п. 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Возможность получения налоговой выгоды обуславливается наличием реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций.

В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке. Лицо, привлекаемое к

ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение (ч.1 ст.65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Пленум ВАС РФ в п. 2 постановления №53 от 12.10.2006 разъяснил, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Суд считает, что Налоговым органом совокупность обстоятельств, подтверждающих нереальность хозяйственных отношений Общества со спорными контрагентами, не доказана.

Согласно пункту 5 Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в -силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пункте 6 Постановления № 53 указано, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: 

создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; 

взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако, эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 1 данного Постановления № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Постановлением № 53 также предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной

налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 29.11.2016 №305-КГ16-10399 разъяснил, что главным признаком получения необоснованной налоговой выгоды является доказанность налоговой инспекцией факта отсутствия реального приобретения товаров (работ, услуг), а также факта недостоверности документов, о которых налогоплательщик не мог не знать.

В данном случае Инспекцией совокупность таких обстоятельств не доказана.

Суд учитывает, что в рассматриваемом случае Налоговым органом не доказан факт согласованности действий участников правоотношений, их взаимозависимость (аффилированность), а также подконтрольность; осведомленность Налогоплательщика о контрагентах своего контрагента, при том, что обязанность проверять указанных лиц налоговым законодательством на налогоплательщика не возложена.

Ссылаясь на уплату контрагентами (или их контрагентами) налогов в минимальных размерах, Налоговый орган не приводит доказательств, свидетельствующих о том, что данные организации должны были оплачивать налоги в большем размере.

Кроме того, в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах единственным доказательством неуплаты (неполной уплаты) налогов, а также неполного отражения в налоговых декларациях дохода от реализации является решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое территориальным налоговым органом, в котором налогоплательщик состоит на налоговом учете, по результатам проведения в отношении него налоговой проверки (п. 3 ст. 108 НК РФ).

Соответствующих решений налоговым органом суду не представлено.

Кроме того, суд отмечает неправомерность и некорректность вывода инспекции по вопросу о размере уплаченных контрагентом налогов ("в минимальном размере") исходя из общих сумм поступлений денежных средств на расчетный счет контрагента и сравнения этих показателей с числовыми показателями (доходы, расходы и пр.) спорных сделок между заявителем и его контрагентом.

Инспекция безосновательно игнорирует тот известный ей факт, что налоговая база по налогу на прибыль налогоплательщиком, применяющим общую систему налогообложения, формируется как разница между доходами и расходами, признаваемым по методу начисления (статьи 247, 271, 272 Налогового кодекса Российской Федерации). При этом не все поступления на расчетный счет налогоплательщика признаются доходами для целей исчисления налога на прибыль, так как к доходам, например, не относятся суммы денежных средств, уплаченных в порядке предварительной оплаты; полученные по заемным обязательствам или в рамках исполнения посреднических договоров (подпункты 1,9, 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, факт уплаты налогоплательщиком налогов в тех или иных размерах сам по себе не может свидетельствовать о том, что данный налогоплательщик при определении своих налоговых обязательств совершил налоговое правонарушение и являлся недобросовестным налогоплательщиком.

Налоговое законодательство в отношении исчисления сумм налогов, подлежащих к уплате налогов, и в отношении совершения налоговых правонарушений (или их отсутствия) не оперирует такими понятиями как «мало» или «много» уплачено налогов.

ФНС России в Концепции системы планирования выездных налоговых проверок (Приказ от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@) установлены суммовые критерии деятельности налогоплательщика (налоговая нагрузка в процентах от выручки по видам деятельности, рентабельность продаж).

Однако, указанные критерии являются лишь критериями отбора объектов налоговых проверок при планировании выездных налоговых.

Сам по себе факт соответствия этим критериям отбора не является безусловным доказательством совершения налогоплательщиком налогового правонарушения.

ФНС России в письме от 31.07.2007 N 06-1-04/505 разъяснила, что факт назначения и проведения выездной налоговой проверки у конкретного лица согласно законодательству о налогах и сборах не означает наличие виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое кодексом установлена ответственность. Соответствие деятельности налогоплательщика критериям не является основанием возникновения у налогоплательщика неблагоприятных правовых последствий.

Кроме этого, как упоминалось выше, в налоговых правоотношениях действует принцип презумпции добросовестности налогоплательщика, сформулированный Конституционным Судом Российской Федерации (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0, от 16.10.2003 N 329-0 и многие др.).

Так, согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" суд указал, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы».

Применительно к материалам настоящего дела, принцип презумпции добросовестности означает, что пока ИФНС России № 19 по г.Москве или иным налоговым органом не доказано, что контрагенты заявителя (а также контрагенты последующих звеньев) необоснованно занижали свои налоговые обязательства, данный налогоплательщик признается добросовестным.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в ситуации, когда ИФНС России №19 по г.Москве не установлено фактов уклонения заявителя и (или) его контрагентов от налогообложения, налоговый орган не имеет никаких документально подтвержденных оснований сомневаться в добросовестности заявителя и констатировать признаки уклонения заявителя от налогообложения.

При отсутствии внешних признаков уклонения от налогообложения дальнейший контроль спорных сделок на предмет соответствия требованиям гражданского или иного отраслевого законодательства бессмысленен ввиду устранения публично-правового интереса бюджета к гражданско-правовым отношениям сторон по выполнению проектных работ.

Таким образом, доводы ИФНС России № 19 по г.Москве в части своего утверждения о ненадлежащем исполнении контрагентом заявителя своих налоговых обязательств является предположительным, документально не подтвержденным, а, следовательно, незаконным.

Пленум ВАС РФ в п. 10 постановления №53 от 12.10.2006 разъяснил, что факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости и аффилированносши налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция изложена в определении ВС РФ от 29.11.2016 №305-КГ16-10339.

Указанные выше выводы также отражены в п.31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, в котором отмечено, что факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, рассматривая аналогичные споры, сделала общий вывод о том, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Такие выводы содержатся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015 (ООО "Центррегионуголь", от 06.02.2017 N 305-КГ16-14921 по делу N А40-120736/2015 (ПАО "СИТИ").

Суд также учитывает, что Федеральная налоговая служба в письме от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@, ссылаясь на указанную выше позицию Верховного Суда Российской Федерации, дает рекомендации нижестоящим налоговым органам не ограничиваться формальным подходом при проведении налоговых проверок, отмечает, что установление по результатам налоговой проверки факта подписания документов от имени контрагентов лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, путем проведения допросов и почерковедческих экспертиз не является безусловным и достаточным основанием для вывода о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки со спорным контрагентом и не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В этой связи предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Данный вывод основан на правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, в котором отмечается, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В то же время, в Постановлении, изданном в целях обеспечения единообразия судебной практики, указано, что если между налогоплательщиком и "фирмой-однодневкой" имел место сговор или когда налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, то к налогоплательщику могут быть применены негативные налоговые последствия.

Меры по установлению надлежащей деловой репутации контрагента по гражданско-правовому договору включают в себя, в частности, получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, подтверждающего необходимые полномочия представителя на подписание документов от имени контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента. Об этом сказано в совместном письме Минфина РФ и ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84, Письме Минфина РФ от 31.12.2008 № 03-02-07/2-231, Письме Минфина РФ от 29.11.2013 N 03-02-07/1/51753.

Судом установлено, что перед заключением договоров со спорными контрагентами Заявитель запросил у данных компаний комплекты учредительных документов, сверил полученную информацию с данными, содержащимися в ЕГРЮЛ.

В ходе выездной налоговой проверки в налоговый орган были представлены копии указанных документов.

Вся информация, содержащаяся в полученных комплектах документов, соответствовала сведениям, имеющимся в ЕГРЮЛ. Государственная регистрация указанных компаний на момент заключения договоров не признана недействительной, равно как не признаны недействительными учредительные и регистрационные документы, что подтверждается полученными материалами регистрационных дела контрагентов (Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2014 № А41-7289/2013, от 25.06.2014 № А42-9903/13).

На момент заключения договоров в отношении ни одного из указанных контрагентов не было опубликовано в Вестнике государственной регистрации решение о ликвидации/ реорганизации, не принято решение о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ как недействующего, в состав исполнительных органов организации-контрагента не входили  дисквалифицированные лица, ни один из учредителей (руководителей) организаций-контрагентов не значился в числе отказавшихся от отказавшихся от участия (руководства) в организации.

Доказательств обратного Налоговый орган не представил, за исключением ссылок на налоговую и бухгалтерскую отчетность, а также на данные о движении денежных средств на счетах контрагентов, однако, проверить достоверность отчетности Заявитель не может ввиду отсутствия у него необходимых полномочий. Осведомленность Налогоплательщика иными способами (взаимозависимость, подконтрольность, аффилированность) о нарушениях контрагентов Налоговым органом не доказана.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных

законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Как было показано выше, при реальности операций сведения в документах о самой хозяйственной операции - достоверны.

Поэтому счета-фактуры, даже если они подписаны неустановленным лицом, но содержат в себе сведения о реально поставленных товарах, должны рассматриваться как достоверные.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09 по ОАО «Муромский стрелочный завод» было разрешено аналогичное дело, когда при реальности операций счет-фактура от контрагента подписан неуполномоченным лицом. В этом деле Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, установив реальность операций, отметил: «Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей, не может самостоятельно, в отсутствие иных обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной».

Экономической коллегией Верховного Суда Российской Федерации в 2015 году было принято Определение от 05.03.2015 № 302-КГ14-3432 по компании «Горные машины», где была полностью поддержана эта ранее сложившаяся практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Суды установили реальность поставки оборудования и указали, что наличие фирмы-перепродавца, от имени которой счета-фактуры подписали неустановленные лица, что было выявлено налоговым органом при помощи допроса генерального директора фирмы-перепродавца и подтверждено экспертизой, не препятствует учету затрат и вычету НДС при реальности поставки налогоплательщику оборудования. Верховный Суд Российской Федерации полностью поддержал эти выводы судов.

Данные выводы также нашли свое отражение в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 № Ф05-2491/15 по делу № А40-38822/14, отклоняя довод налогового органа о подписании документов неустановленным лицом, суд указал: «Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09 при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Таким образом ссылка кассационной жалобы о том, что отдельные документы по совершенным операциям не оформлены надлежащим образом, не может являться самостоятельным основанием для отказа обществу в налоговых вычетах».

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.11.2015 N Ф05-16138/2015 по делу N А40-179026/14: «Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ (Постановление Президиума от 16.01.2007 N 11871/06, Постановление Президиума от 20.04.2010 N 18162/09) счета-фактуры считаются подписанными уполномоченным на то лицом, если налоговым органом не доказано отсутствие у подписавшего документ лица соответствующих полномочий. При этом вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной».

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.12.2014 № Ф05-14046/14 по делу № А40-6730/14 суд также отклонил довод налогового органа, указав: «Довод о подписании документов от имени контрагентов неустановленными лицами отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 20.04.2010 N 18162/09 и от 25.05.2010 N 15658/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, вывод о недостоверности первичных документов и счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной».

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.11.2014 № Ф05-13482/14 по делу № А40-96506/13; от 14.07.2014 № Ф05-7074/14 по делу № А40-82591/13.

Все утверждения по рассмотренным нарушениям инспекция строит на так называемой «совокупности» формальных данных, установленных в ходе выездной налоговой проверки, которые являются стандартными («схемными») для любого дела о вменении налогоплательщику необоснованной налоговой выгоды, и на субъективном мнении проверяющих об установленных данных.

Как показало судебное разбирательство, ИФНС России №19 по г.Москве, демонстрируя исключительно формальный и необъективный подход к оценке фактов и обстоятельств, очевидно игнорирует при оценке таковых те факты и обстоятельства, которые не вписываются в так называемую «схему необоснованной налоговой выгоды», а подтверждают факты реальной хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли в рамках законной экономической деятельности заявителя как добросовестного налогоплательщика.

Между тем, Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 29.11.2016 №305-КГ16-10399 указал, что налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Кроме того, указал Верховный Суд Российской Федерации в названном Определении, противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Следовательно, отметил Верховный Суд Российской Федерации в цитируемом Определении, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях. В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В настоящем случае ИФНС России №19 по г.Москве указанную Верховным Судом Российской Федерации совокупность обстоятельств не доказала, поскольку не опровергла реальность хозяйственных отношений; не доказала, что представленные заявителем документы являются недостоверными; не доказала, что заявитель мог и должен был знать о тех пороках (нарушениях) деятельности рассмотренных контрагентов, о которых указывает инспекция; и, в конечном счете, не доказала, что заявитель не проявил должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Напротив, заявитель в ходе судебного разбирательства представил допустимые и достаточные доказательства своей добросовестности по взаимоотношениям со спорными контрагентами и обоснованности полученной налоговой выгоды.

Судом установлено, что в отношении всех спорных контрагентов (ООО «СМУ-9», ООО «Проектстройторг», ООО «Интегро», ООО «ТехСтройИнвест», ООО «Техстат») и полученных от них счетов-фактур и первичных документов в ходе проверки ни почерковедческая экспертиза, ни почерковедческое исследование не проводились.

Таким образом, умозаключение Инспекции о подписании договоров, счетов-фактур, актов и товарных накладных неуполномоченными или неустановленными лицами, является неподтвержденным и недоказанным.

Кроме того, согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 20.04.2010 № 18162/09, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной. То есть, подписание счетов-фактур

неустановленным лицом само по себе не является основанием для отказа в вычетах по НДС.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных ст. 169 НК РФ, возлагается на продавца.

Также налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности проверять сдачу отчетности своими контрагентами и не ставит в зависимость от этого право налогоплательщика на применение налоговых вычетов. ООО «СМУЭР» не обязано проверять правильность исчисления и уплаты налогов своими контрагентами и не имеет обеспеченных законодательством возможностей для такой проверки. Функции по контролю за правильностью, полнотой и своевременностью уплаты налогов законодатель возложил на налоговые органы, однако из материалов дела следует, что налоговые органы не воспользовались своими правами и соответствующих требований и претензий со стороны налоговых органов к указанным контрагентам не было предъявлено.

На момент заключения договора поставки с ООО «Интегро», ООО «Техстат», ООО «СМУ-9», ООО «ПроектСтройТорг» и ООО «ТехСтройИнвест» были действующими организациями, зарегистрированными в установленном порядке, состояли на налоговом учете, судебных исков к ним не было, руководители организаций дисквалифицированы не были и были наделены надлежащими полномочиями. Доказательств иного Инспекцией не представлено.

В Постановлении ФАС СЗО от 03.07.2014 по делу № А42-6038/2013 суд указал, что нормами действующего законодательства не возложена на налогоплательщика обязанность проверять подлинность подписи на первичных документах контрагента на предмет ее выполнения действительно тем лицом, которое указано в документе.

Инспекция приводит сведения, полученные в ходе допросов руководителей ряда контрагентов Общества, согласно которым такие руководители (учредители) предоставляли свои паспортные данные для регистрации организаций за вознаграждение.

В соответствии с частью 1 ст. 173.2 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за предоставление документа, удостоверяющего личность, или выдача доверенности, если эти действия совершены для внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставном лице.

Вместе с тем, указанные лица к уголовной ответственности не привлекались, а Инспекцией не направлено заявление в правоохранительные органы о привлечении их к уголовной ответственности.

Письмом ФНС России от 24.12.2012 № СА-4-7/22020@ налоговым органам направлено для использования в работе Постановление Президиума ВАС от 03.07.12 № 2341/12 и сообщено, что если в ходе проведения проверки налоговым органом не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

При проведении контрольных мероприятий налоговые органы должны определять действительный размер понесенных налогоплательщиком расходов на основании результатов проведенных мероприятий.

В случае объективной невозможности выяснить фактические обстоятельства совершенных хозяйственных операций уровень рыночных цен по приобретенным товарам (работам, услугам) следует определить с использованием сведений об аналогичных сделках, имеющихся у налогового органа, а также официальных источников информации.

При этом налоговым органом должны быть собраны достаточные доказательства, а также установлены факты, свидетельствующие о наличии существенного отклонения цен, примененных налогоплательщиком по сделкам, от рыночного уровня цен на данный вид товаров (работ, услуг) либо о применении налогоплательщиком по сделкам нерыночных цен в случае, когда на рынке отсутствует предложение по ценам, применяемым налогоплательщиком.

Руководствуясь положениями п.п. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ, правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 57, Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. № 53, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. № 2341/12, Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 г. № 1621/11, арбитражные суды при принятии своих решений указывают, что применение расчетного метода обязательно для налогового органа в случаях, когда по результатам проверки не представляется возможным определить действительный размер налоговых

обязательств проверяемого лица в силу недостатков оформления имеющихся у него первичных учетных документов или при их отсутствии, но при неоспоримости самого факта осуществления соответствующей хозяйственной деятельности и сопутствующих ей хозяйственных операций.

Вместе с тем, Инспекцией не произведен расчет реальных налоговых обязательств по налогу на прибыль, не опровергнута рыночность цен, примененных Обществом в сделках с ООО «Техстат», ООО «СМУ-9», ООО «ПроектСтройТорг», ООО «ТехСтройИнвест», ООО «Интегро». При этом была установлена и подтверждается материалами проверки реальность осуществления работ подрядчиками и приобретения материалов, находящихся на остатке на складе.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты. Вычетам на основании статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговые вычеты производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В пунктах 1 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 разъяснено, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Аналогичный подход сформирован Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Верховным Судом Российской Федерации (Определения Верховного Суда РФ от 19.08.2015 № 305-КГ15-9089, от 13.11.2015 № 305-КГ 15-14956).

Вместе с тем, Инспекцией не приведено доказательств о получении Обществом налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности. Наоборот, все сделки Общества свидетельствуют о реальных взаимоотношениях с покупателями (заказчиками) и поставщиками (подрядчиками). Претензии относительно исполнения своих налоговых обязанностей предъявлены налоговым органом лишь по девяти контрагентам из 520, на которых приходится 18,9% всех расчетов с поставщиками и подрядчиками. Данные факты подтверждаются оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 60 -том дела 18, стр. 23-31.

Инспекцией в Решении не приведено фактов, свидетельствующих о том, что Общество знало, должно было знать или предполагать, что его контрагентом не в должной мере исполняются обязанности по исчислению и уплате налогов. Инспекцией не приведено фактов аффилированности или взаимозависимости с ООО «Интегро», ООО «ТехСтройИнвест», ООО «Техстат», ООО «ПроектСтройТорг», ООО «СМУ-9»; не указано на наличие замкнутой схемы движения денежных средств. Наоборот, материалы проверки и открытые данные свидетельствуют о том, что указанные контрагенты выполняли работы и поставляли товар иным лицам, не связанным с Обществом. Налоговым органом не доказано, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

Согласно п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, если: одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Согласно п.2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

На необходимость доказывания налоговым органом наличия данных фактов указывают суды всех уровней. Так, в Постановлении ФАС МО от 17.01.14 по делу № А40-166244/12 отмечено, что доказательств, свидетельствующих о том, что общество является взаимозависимым или аффилированным лицом по отношению как к спорному контрагенту, так и к контрагентам второго, третьего и четвертого звеньев налоговой инспекцией не было представлено. Судами установлено, что контрагент заявителя является самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности и не был подконтролен заявителю.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 29.11.2016 №305-КГ16- 10399 указал, что налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Кроме того, указал Верховный Суд Российской Федерации в названном Определении, противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Следовательно, отметил Верховный Суд Российской Федерации в цитируемом Определении, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях. В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В настоящем случае ИФНС России №19 по г.Москве указанную Верховным Судом Российской Федерации совокупность обстоятельств не доказала, поскольку не опровергла факт приобретения заявителем вышерассмотренных спорных услуг; не доказала, что представленные заявителем документы являются недостоверными; не доказала, что заявитель мог и должен был знать о тех пороках (нарушениях) деятельности рассмотренных контрагентов, о которых указывает инспекция; и, в конечном счете, не доказала, что заявитель не проявил должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

По мнению Минфина РФ, изложенному в Письме от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177, об осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента свидетельствуют меры, включающие получение налогоплательщиком таких документов, как: копия свидетельства о постановке контрагента на учет в налоговом органе; доверенность и иные документы, подтверждающие полномочия представителя контрагента на совершение сделок и подписание документов; выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая факт внесения в указанный реестр сведений о контрагенте; иные сведения, полученные из общедоступных (в том числе официальных) источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что отсутствуют основания у Инспекции по доначислению НДС и налога на прибыль, поскольку выводы проверяющих сделаны без достаточного анализа имеющихся документов, при отсутствии достаточных доказательств совершения Обществом налоговых правонарушений, без проведения полного комплекса мероприятий налогового контроля, предоставленных налоговым законодательством, основаны на непроверенных фактах.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2018 по делу № А40-151884/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Д.В. Каменецкий 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.