АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело № А64-8483/2021

г.Калуга

6» июля 2023 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29.06.2023.

    Постановление в полном объеме изготовлено 06.07.2023.

          Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего

ФИО1

судей

ФИО2

ФИО3

при участии в заседании: 

от ЗАО «Группа СП»:

от  ООО «Агропромышленная компания»:

 

ФИО4 (дов. от 02.11.2020);

ФИО5 (дов. от 01.02.2021);

 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленная Компания» и закрытого акционерного общества «Группа СП» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 26.10.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2023 по делу № А64-8483/2021,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Группа СП», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, (далее – ЗАО «Группа СП») обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, (далее –ООО «Агропромышленная компания») о взыскании 7 800 000 руб. неотработанного аванса по договору от  07.10.2020 № 11 и 929 153 руб. 50 коп.  неустойки за просрочку исполнения обязательства за период с 30.12.2020 по 13.09.2021, а также 405 706 руб. 85 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.09.2021 по 31.03.2022 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО «Агропромышленная компания» обратилось со встречным иском о взыскании с ЗАО «Группа СП» о взыскании 1 770 137 руб. 59 коп. основного долга по договору от  07.10.2020 № 11.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 26.10.2022 первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО «Агропромышленная компания» в пользу ЗАО «Группа СП» взыскано 5 816 463 руб. 90 коп., в том числе 5 053 607 руб. 11 коп. неотработанного аванса по договору от 07.10.2020 № 11,500 000 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательства, начисленная за период с 31.12.2020 по 13.09.2021 и 262 856 руб. 79 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.09.2021 по 31.03.2022. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. 

Не согласившись с вынесенными судебными актами в части отказа в первоначальном иске, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов в обжалуемой части обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, ЗАО «Группа СП» обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тамбовской области от 26.10.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2023 в указанной части отменить, удовлетворив  первоначальные требования в полном объеме.

     ООО «Агропромышленная компания» также обратилось в суд округа с кассационной жалобой, считая, что судебные акты вынесены с неполным  выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, просило оспариваемые решение и постановление отменить, направив дело на новое рассмотрение в суд области.

   В судебном заседании кассационной инстанции представители ЗАО «Группа СП»  и  ООО «Агропромышленная компания» поддержали доводы своих кассационных жалоб по изложенным в них мотивам.

             Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей сторон, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, 07.10.2020 между ЗАО «Группа СП» (заказчик) и ООО «Агропромышленная компания» (подрядчик) заключён договор подряда, по условиям которого подрядчик обязался в установленный срок выполнить земляные работы (снятие плодородного грунта, отсыпка песчаной подушки); работы по устройству фундамента буронабивными сваями диаметром 450 мм, глубиной 1,8 м; устройству бетонного пола толщиной 150 мм с покрытием ФИО6; устройству ростверка 400х500, бетон В22.5; изготовлению и монтажу одного готового к эксплуатации здания зернохранилища (бескаркасное арочное сооружение размером 22х68х9) с двумя торцевыми воротами и двумя торцевыми вентиляционными каналами, и сдать их результат заказчику, а заказчик - принять и оплатить результат работ.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пунктах 1.4.1, 1.4.2 договора: начало - в течение 5-ти рабочих дней с момента получения первой предварительной оплаты, окончание - по истечении 2-х месяцев с момента начала работ.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 договора цена работ составила 9 580 000 руб. В цену работ не входит стоимость работ по благоустройству, электроснабжению до периметра здания, устройству временных и капитальных дорог, ограждения территории.

В силу пунктов 2.2, 2.3, 2.4 договора оплата работ производится заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в соответствии с графиком платежей (Приложение № 1), в том числе авансового платежа в размере 7 000 000 руб., который вносится заказчиком в течение 5-ти рабочих дней с даты подписания договора. Окончательная оплата в размере 2 580 000 руб. производится заказчиком в течение 5-ти рабочих дней после подписания сторонами актов формы КС-2 и КС-3.

Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до полного исполнения сторонами всех принятых по нему обязательств (пункт 8.1).

В соответствии с графиком платежей (Приложение № 1 к договору) платёжным поручением от 08.10.2020 № 1128 заказчик перечислил подрядчику авансовый платёж в сумме 7 000 000 руб., а также 800 000 руб. аванса платежным поручением от 29.06.2021 № 843.

   10.09.2021 ЗАО «Группа СП» уведомило подрядчика о расторжении договора подряда № 119-18 в одностороннем порядке в соответствии ч. 1, ст. 450.1, ч. 2 ст. 715, ч. 3 ст. 723 Гражданского кодекса  РФ, потребовав возвращения суммы неотработанного аванса.

Неисполнение подрядчиком требований заказчика о возврате спорной суммы аванса послужило основанием для обращения ЗАО «Группа СП» в арбитражный суд с настоящим иском.

  Ссылаясь на неоплату заказчиком выполненных работ, что привело к образованию задолженности в размере 1 770 137 руб. 59 коп., ООО «Агропромышленная компания» обратилось в суд со встречным требованием.

Квалифицируя спорные правоотношения сторон, суд признал их сложившимися в рамках исполнения договора от 07.10.2020, соответствующего признакам договора строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ и принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со с. 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Факт перечисления заказчиком авансовых платежей в общей сумме 7 800 000 руб. подтверждается платёжными поручениями  от 08.10.2020 № 1128, от 29.06.2021 № 843, имеющимися в деле, и подрядчиком не оспаривается.

Пунктом 1 статьи 720 ГК  РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При  отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ, выступающий основанием возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ. 

Действующим законодательством предусмотрена возможность составления одностороннего акта выполненных работ в целях защиты интересов подрядчика в случае необоснованного отказа заказчика от подписания акта и надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку выполненных работ.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 6 ст. 753 ГКРФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. 

В подтверждение  выполнения работ по договору 28.06.2021 подрядчиком  представлены акт приёмки выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 28.06.2021 на сумму 8 305 716 руб. 

Однако заказчиком был заявлен мотивированный отказ от приемки работ со ссылкой на то, что о готовности работ к приемке подрядчик заказчика не уведомлял в установленном порядке, работы в полном объёме подрядчиком не выполнены, а поэтапное выполнение работ, их приёмка и оплата договором не предусмотрены.

Кроме того, заказчик указал на наличие оснований полагать, что выполненные подрядчиком работы не соответствуют строительным нормам, правилам и требованиям договора.

16.08.2021 сторонами проведён осмотр спорного объекта строительства с привлечением эксперта-строителя ООО «Экспертное бюро № 1», по итогам которого составлены акты осмотра объекта и технического осмотра здания зернохранилища размером 22х68х9м.

Согласно экспертному заключению ООО «Экспертное бюро № 1» от 10.09.2021 № 21-08-031-Э-СЭ сметная стоимость работ, выполненных по договору, составила 6 753 446 руб. 74 коп., из них сметная стоимость работ, выполненных по договору, но не соответствующих требованиям строительных норм и требованиям механической безопасности составила 6 464 981 руб. 74 коп.

Экспертом установлено, что при выполнении работ по договору подрядчиком допущены нарушения технологии производства работ и отклонения от проекта, разработанного ООО «Технология», в связи с чем деформации арочной конструкции не обеспечивают прочность, жёсткость и геометрическую неизменяемость формы и размеров металлоконструкций под воздействием временных и постоянных нагрузок, что влечёт невозможность безопасной эксплуатации здания зернохранилища.

При указанных обстоятельствах, руководствуясь п. 2 ст. 715 ГК РФ, ссылаясь на невыполнение подрядчиком работ на объекте в полном объёме, допущенные им существенные отступления от условий договора о качестве работ, ЗАО «Группа СП» 10.09.2021 уведомило подрядчика об отказе от исполнения договора, потребовав возвращения суммы неотработанного аванса.

Учитывая, что подрядчиком было заявлено о выполнении работ по договору до момента отказа заказчика от его исполнения, принимая во внимание возникшие разногласия сторон относительно фактического выполнения работ подрядчиком на момент расторжения договора, их объема и стоимости, судом в соответствии со ст.ст. 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ФБУ «Тамбовская лаборатория судебной экспертизы», эксперт ФИО7

           Согласно экспертному заключению ФБУ «Тамбовская лаборатория судебной экспертизы» от 14.06.2022 № 01092/6-3-22 стоимость фактически выполненных ООО «Агропромышленная компания» в рамках договора подряда работ по изготовлению и монтажу здания зернохранилища по адресу: Тамбовская область, Рассказовский район, отделение Ивановка составила 6 816 460 руб. 56 коп. (состав и объём выполненных работ представлен в табличной форме).

Экспертом указано на невозможность определить состав, объём и стоимость (в том числе стоимость качественных фактически выполненных ООО Агропромышленная компания» дополнительных (не отражённых в проектно-сметной документации) работ, фактически выполненных ООО «Агропромышленная компания» в рамках договора дополнительных (не отражённых в проектно-сметной документации) работ, в том числе по грунтозамещению, а так же определить соответствие качества фактически выполненных ООО «Агропромышленная компания» дополнительных (не отражённых в проектно-сметной документации) работ действующему законодательству в области строительства.

При этом экспертом указано, что целесообразности и объективной необходимости выполнения дополнительных работ по планированию и грунтозамещению не имелось. Без выполнения дополнительных работ производство работ по строительству зернохранилища возможно.

Экспертом также установлено, что фактически исследуемое бескаркасное арочное сооружение и, в частности, фактически выполненные ООО «Агропромышленная компания» в рамках договора работы не соответствуют условиям договора, проектно-сметной документации и действующему законодательству в области строительства в части ст. 7 Федерального закона от 30.12.2009 № 384 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (имеются разрушения отдельных несущих строительных конструкций и их частей, деформации недопустимой величины строительных конструкций, повреждения части здания или сооружения, отклонения от вертикальности).

Стоимость качественно фактически выполненных ООО «Агропромышленная компания» работ в рамках договора подряда определена экспертом в сумме 2 746 392 руб. 89 коп.

При этом эксперт пришел к выводу о невозможности использовать результат работ (в существующей степени достройки), выполненных ООО «Агропромышленная компания» на данном объекте, для окончания строительства объекта (здание зернохранилища) и для использования его по назначению по завершению строительства, исходя из изложенных в исследовании обстоятельств, в том числе в связи с тем, что спорный объект в существующей степени достройки не отвечает требованиям Технического регламента о безопасности зданий и сооружений (ст. 7).

Проанализировав данное экспертное заключение, суд указал на отсутствие в нем неясностей или противоречивых выводов по поставленным вопросам, признав, что заключение содержит подробное описание произведенных специалистами исследований и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы.

Доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении исследования требований действующего законодательства, в материалах дела не содержится. 

Надлежащие документальные доказательства, опровергающие выводы эксперта, наряду с доказательствами возникновения указанных недостатков  выполненных работ в результате нормального износа, неправильной эксплуатации, или иных объективных причин, исключающих вину подрядчика, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ ООО «Агропромышленная компания» также не представлены и в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, выраженные ООО «Агропромышленная компания»  сомнения в обоснованности выводов экспертов сами по себе не являются обстоятельствами, исключающими доказательственное значение этого экспертного заключения. 

В материалы дела представлены документы, подтверждающие квалификацию эксперта, достаточную для проведения исследований в области промышленного и гражданского строительства, наличие инженерно-технического образования по специальности «Промышленно-гражданское строительство», документы, подтверждающие право эксперта на самостоятельное производство судебных экспертиз по специальности 16.1 «Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения их оценки», выданные Центральной экспертно-квалификационной комиссией РФ ЦСЭ (т. 5 л.д. 5-23, т. 7 л.д. 2).

Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложного заключения (т. 5 л.д. 5).

ООО «Агропромышленная компания» представлены возражения на результаты судебной строительно-технический экспертизы, а также заключение специалиста АНО «Центр независимых экспертиз» ФИО8 от 02.09.2022  № 502И-09/22 (рецензия на заключение эксперта № 01092/6-3-22 по делу № А64-8483/2021) .

В судебном заседании первой инстанции был допрошен эксперт ФБУ «Тамбовская лаборатория судебной экспертизы» ФИО7, проводивший исследование, который дал пояснения относительно выводов, изложенных в экспертном заключении от 14.06.2022 № 01092/6-3-22, ответил на вопросы  лиц, участвующих в деле, подтвердив выводы, изложенные в заключении. 

Кроме того, к материалам дела приобщены письменные пояснения судебного эксперта относительно заключения специалиста от 02.09.2022 № 502И-09/22 (т. 7 л.д. 1-14).

Указав на отсутствие сомнений в обоснованности и объективности выводов, изложенных в заключении судебной экспертизы, арбитражный суд признал его надлежащим доказательством по делу (ч. 2 ст. 64, ст.ст. 67, 68 АПК РФ). 

Представленная ООО «Агропромышленная компания рецензия от 02.09.2022  № 502И-09/22 на заключение судебной строительно-технической экспертизы не принята судом в качестве доказательства по делу, поскольку не опровергает выводы судебной экспертизы, а представляет собой субъективное мнение автора рецензии.

Данная рецензия подготовлена вне рамок судебного процесса, в отсутствие на то поручения суда. Лицо, составившее рецензию, не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На основании изложенного, судами указано, что рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных подрядчиком доводов (Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484).

Учитывая, что документальные доказательства, подтверждающие заинтересованность эксперта ФИО7 в исходе дела, как ссылалось на то ООО «Агропромышленная компания»,  в материалах дела отсутствуют и подрядчиком не были представлены в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, суды, указав, что участие ФИО7 в проведении досудебного исследования на спорном объекте не свидетельствует о его предвзятости, отклонили ходатайство ООО «Агропромышленная компания» об отводе данного эксперта.

   Оценив обстоятельства дела, принимая во внимание позицию специалиста АНО «Центр независимых экспертиз» ФИО8, составившего рецензию, заявившего, что после допроса эксперта ФИО7 в судебном заседании правовых оснований для проведения повторной экспертизы по делу не имеется, учитывая, отсутствие объективных сомнений в обоснованности выводов судебной экспертизы, суд отказал ООО «Агропромышленная компания» в проведении по делу повторного экспертного исследования.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 82, ч.ч. 2, 3 ст. 268 АПК РФ, разъяснениями, изложенными в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», также пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства подрядчика о назначении новой экспертизы на стадии апелляционного производства.

 Довод ООО «Агропромышленная компания» о нарушении экспертом методик  проведения  экспертизы был предметом проверки апелляционного суда, получил надлежащую оценку и правомерно отклонен, поскольку при проведении любой строительно-технической экспертизы специалисты, обладающие специальными знаниями и квалификацией, самостоятельно определяют методы исследования для проверки соответствия качества и объемов выполненных работ проектным решениям и договорным условиям. 

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (ст. 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации») предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

 Судом установлено, что эксперт ФБУ «Тамбовская лаборатория судебной экспертизы» дал заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, при этом выбор методов исследования относится к компетенции эксперта.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не может являться предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

Доказательств порочности методов исследования, выбранных экспертом ФБУ «Тамбовская лаборатория судебной экспертизы», подрядчиком не представлено.

Довод ООО «Агропромышленная компания» о согласовании заказчиком выполнения подрядчиком в рамках договора дополнительных работ по грунтозамещению на сумму 1 264 421 руб. 53 коп., которые выполнены и сданы ЗАО «Группа СП» на основании акта приёмки от 28.06.2021, также был проверен судами двух инстанций и отклонен.

В соответствии с п.п. 2, 4 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

 В силу п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В силу п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно п. 3, п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Пунктом 2.1 договора подряда, принятого сторонами путем свободного волеизъявления, а также  согласованной сторонами локальной сметой от 07.10.2020 (т. 2 л.д. 34-39) цена работ, подлежащих выполнению по договору, составила 9 580 000 руб.

     Согласно п. 3.3 договора, если возникнет необходимость в проведении дополнительных работ и в связи с этим в существенном повышении цены работ на определённом этапе выполнения работ по договору, подрядчик обязан в течение 5-ти рабочих дней согласовать выполнение работ и повышение цены с заказчиком. Если заказчик не согласен на превышение согласованной первоначально по смете цены работы, он вправе отказаться от договора, при этом подрядчик обязан вернуть заказчику полученную оплату в соответствии с графиком платежей в течение 5-ти календарных дней, за вычетом суммы фактически выполненных подрядчиком работ.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, раскрывающей существо принципа состязательности участников арбитражного процесса, законодатель закрепил положение, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

   Однако доказательства, свидетельствующие о согласовании ООО «Агропромышленная компания» с заказчиком в порядке, указанном в п. 3.3 договора, выполнения дополнительных работ по грунтозамещению, об увеличении предельной цены договора в связи с производством таких работ или о поручении заказчиком данных работ подрядчику, в материалах дела отсутствуют и подрядчиком в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлены.

Акт приёмки дополнительных работ от 28.06.2021 ЗАО «Группа СП» не подписан.

Кроме того, судами установлено, что к материалам дела подрядчиком приобщено несколько экземпляров актов приемки на сумму 1 264 421 руб. 53 коп., подписанных им в одностороннем порядке, в которых отражены разные данные об отчетном периоде проведения таких работ, что, как указано судом, ставит под сомнение объективность этих документов.

22.06.2021 сторонами подписан акт освидетельствования скрытых работ по уплотнению грунта, согласно которому спорные работы выполнены в соответствии с проектом, строительными нормами и отвечают требованиям договора.

Вместе с тем, из данного акта не усматривается, что работы по уплотнению грунта выполнялись подрядчиком не в соответствии с п. 1.1 договора (земляные работы: снятие плодородного грунта, отсыпка песчаной подушки 30 мм) и раздела 5 локальной сметы от 07.10.2020.

Ссылка ООО «Агропромышленная компания» в обоснование выполнения дополнительных работ по грунтозамещению на акт от 13.07.2021 обоснованно отклонена судами, поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ данный акт подрядчиком в материалы дела не представлялся, его подписание заказчиком отрицается, что зафиксировано протоколом и аудиозаписью судебного заседания от 26.10.2022.

Оценив обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, установив, что выполнение каких-либо дополнительных работ заказчиком не согласовывалось, в том числе путем подписания дополнительного соглашения, доказательства уведомления подрядчиком заказчика о необходимости производства дополнительных работ, не учтенных в технической документации, в деле отсутствуют, суд верно указал, что подрядчик, как лицо, профессионально действующее на рынке строительных (подрядных) услуг, не выполнивший установленную законом и договором обязанность по надлежащему согласованию с заказчиком необходимости проведения дополнительных работ, стоимость которых ведет к увеличению предельной цены договора подряда, самостоятельно несет риск наступления неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих действий.

Следует отметить, что доказательства неотложного характера таких работ, невыполнение которых грозило годности (прочности) объекта, в деле отсутствуют и подрядчиком также не были представлены.

Поскольку подрядчиком не представлено надлежащих документальных доказательств, подтверждающих факт выполнения им работ на спорном объекте на всю сумму перечисленных авансовых платежей и надлежащим образом, в том числе до момента отказа заказчика от договора, принимая во внимание  экспертное заключение, которым установлена стоимость качественно выполненных ООО «Агропромышленная компания»  работ в рамках договора подряда, учитывая, что выводы эксперта не были опровергнуты подрядчиком путем предоставления надлежащих документальных доказательств обратного, суд правомерно удовлетворил требования ЗАО «Группа СП» в части взыскания с ООО «Агропромышленная компания» суммы неотработанного аванса в размере 5 053 607 руб. 11 коп.  (7 800 000 – 2 746 392,89).

  В силу ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

  Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

   Пунктом 6.4. договора предусмотрена ответственность подрядчика за несвоевременное выполнение работ в виде уплаты  заказчику пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ, но не более 10% от цены подрядных работ, указанной в п. 2.1 договора, за каждый день просрочки.

 Поскольку в установленные договором сроки работы на объекте не были выполнены ООО «Агропромышленная компания» в полном объеме, суды признали правомерным применение к подрядчику меры гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

  Ссылка ООО «Агропромышленная компания» на отсутствие своей вины в просрочке исполнения обязательства со ссылкой на нарушение ЗАО «Группа СП» своих обязательств по договору, предусмотренных п.п. 1.6, 2.1, в части возведения подъёздных путей к объекту строительства, была предметом проверки судов и отклонена за несостоятельностью.

В силу п. 1.6 договора заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия выполнения работ, обеспечить подрядчика электроэнергией, водой, необходимой для выполнения работ, помещениями для временного хранения оборудования, и материалов.

Согласно п. 2.1 договора в цену работ не входит стоимость благоустройства, электроснабжение до периметра здания, устройство временных и капитальных дорог, ограждение территории.

Из буквального толкования условий спорного договора в порядке ст. 431 ГК РФ с учетом разъяснений, изложенных в п.п. 9-11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», п.п. 43, 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса РФ о заключении и толковании договора», судами установлено, что условиями договора сторон не предусмотрена прямая обязанность заказчика по возведению подъездных путей (капитальных или временных дорог) к объекту строительства.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Агропромышленная компания», приступило к выполнению работ на спорном объекте в установленный договором срок, что свидетельствовало об отсутствии каких-либо препятствий подрядчику, в том числе в виде отсутствия подъёздных путей к объекту строительства, либо ненадлежащего качества таких путей, для выполнения работ.

Согласно п. 1.4 договора подрядчик обязан был приступить к работам не позднее 16.10.2020 и выполнить работы в срок до 16.12.2022. 

Письмом от 01.12.2020  № 41 подрядчик обратился к заказчику  с просьбой о согласовании смещения срока сдачи объекта строительства на 14 дней.

Факт согласования заказчиком переноса срока выполнения работ на 14 дней (до 30.12.2020) подтвержден письмом ЗАО «Группа СП» от 12.01.2021 и заказчиком не оспаривался.

Однако по истечении 14-ти дневного срока работы в полном объёме подрядчиком не были выполнены. О приостановлении работ в связи с имеющимися объективными обстоятельствами, не зависящими от воли подрядчика, препятствующими выполнению работ в срок до мая 2021 года, как ссылался на то подрядчик, последний заказчика не уведомлял в установленном законом порядке и доказательства обратного в деле отсутствуют.

При указанных обстоятельствах, суд признал правомерным начисление неустойки в отношении ООО «Агропромышленная компания» за период с 31.12.2020 по 13.09.2021 (дата получения подрядчиком письма заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора) в сумме 929 153 руб. 50 коп., ограничив её размер 10% от цены подрядных работ, как предусмотрено сторонами в п. 6.4 договора.

Контррасчет подлежащей взысканию суммы санкции подрядчиком не был представлен.

 В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что основанием для уменьшения неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. 

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 ГК РФ). 

Согласно п.п. 70, 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). 

По смыслу ст.ст. 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств.

  Таким образом, применяя ст. 333 Гражданского кодекса РФ, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору с целью соблюдения правового принципа возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 21.12.2000 № 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств, направлена против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть по существу - на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Оценив конкретные обстоятельства дела, учитывая компенсационный характер неустойки, а также необходимость соблюдения баланса между применяемой к подрядчику мерой ответственности и последствиями несвоевременного исполнения им своих обязательств, принимая во внимание, что документальные доказательства наличия существенных негативных последствий для заказчика в связи с несвоевременным исполнением ответчиком своих обязательств,  в деле отсутствуют и истцом не были представлены, суд пришел к выводу о наличии оснований для снижения размера взыскиваемой суммы неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ по ходатайству ООО «Агропромышленная компания» до 500 000 руб. 

В силу п. 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 заявление ответчика о применении положений ст. 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 5 ст. 330, ст. 387 ГПК РФ, ч. 6.1 ст. 268, ч. 1 ст. 286 АПК РФ).

Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (ч.ч. 1, 2 ст. 330  ГПК РФ, ч.ч. 1, 2 ст. 270  АПК РФ).

   Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных п. 1 ст. 333 ГК РФ (ст. 387 ГПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ).

Исходя из вышеизложенного, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для пересмотра вывода судов первой и апелляционной инстанций об уменьшении неустойки, в том числе с учетом того, что заявителем жалобы не приведено доводов о снижении судами неустойки ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК РФ, или уменьшении неустойки в отсутствие соответствующего заявления.

Поскольку вопрос о снижении размера неустойки и определении конкретного ее размера не является выводом о применении нормы права (ч. 3 ст. 286 АПК РФ), правовых оснований к отмене судебных актов у суда кассационной инстанции не имеется.

Выводы о снижении неустойки сделаны судами первой и апелляционной инстанций на основе оценки имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ) и являются обоснованными. Переоценка установленных по делу обстоятельств в силу положений ст. 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

  Ввиду неисполнения подрядчиком требования заказчика о возврате суммы перечисленного аванса в добровольном порядке, суд правомерно взыскал с ООО «Агропромышленная компания» 262 856 руб. 79 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.09.2021 по 31.03.2022 в порядке ст. 395 ГК РФ.

Поскольку судом установлено, что полученная сумма аванса подрядчиком в полном объеме не освоена, встречные исковые требования ООО «Агропромышленная компания»  о взыскании с заказчика  задолженности за выполненные работы по спорному договору обоснованно оставлены без удовлетворения.

Довод ЗАО «Группа СП» об отсутствии потребительской ценности результата выполненных подрядчиком работ был предметом исследования судов первой и апелляционной инстанции, получил надлежащую правовую оценку и верно отклонен ввиду отсутствия доказательств того, что подрядчиком фактически выполненные работы на объекте имеют какие-либо существенные недостатки, влияющие на качество выполненных работ по устройству песчаного основания для бетонных полов и самих бетонных полов, в том числе с учетом конструкции спорного объекта, в котором предусмотрен свайный фундамент по периметру объекта.

Довод ООО «Агропромышленная компания»  об отсутствии   в материалах дела протокола судебного заседания от 29.11.2021 отклонен апелляционным судом, как не соответствующий материалам дела, в которых имеется диск (т. 7 л.д. 119), содержащий аудиопротоколы судебных заседаний, в том числе заседания от 29.11.2021.

Согласно ч. 2 ст. 155 АПК РФ аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, письменный протокол – дополнительным.

Кроме того, в материалах дела имеется письменный протокол (т. 3 л.д. 69-70), из содержания которого усматривается, что он составлен в ходе судебного заседания, состоявшегося 29.11.2021, однако в нем имеются опечатки, заключающиеся в неверном указании номера дела и даты заседания (ошибочно указана дата 11.10.2021). 

Ссылка подрядчика на нарушении его права на судебную защиту в связи с проведением судом первой инстанции судебного заседания 20.07.2022 в отсутствие представителя Общества не имеет существенного правового значения, поскольку не подтверждена документально. Судебные заседания после указанной даты неоднократно откладывались судом для предоставления сторонами дополнительных пояснений и доказательств по делу.

Спор по существу рассмотрен судом первой инстанции в судебном заседании от 26.10.2022, в котором принимали участие представители сторон.

Довод ООО «Агропромышленная компания» о необоснованном отказе судом в назначении по делу судебной экспертизы в предложенном подрядчиком экспертном учреждении не ставят под сомнение обоснованность выводов судебной экспертизы, принятой судами.

Вопрос выбора экспертной организации и кандидатур конкретных экспертов является прерогативой суда, рассматривающего по существу дело, и суд вправе, но не обязан, учитывать предложения сторон относительно кандидатуры эксперта (экспертного учреждения). Сам по себе факт несогласия с экспертным учреждением, определенным судом, не свидетельствует о нарушении судом норм процессуального права. Установленный порядок назначения экспертизы, связанный с выбором экспертного учреждения, судом не  был нарушен.

По результатам рассмотрения ходатайств о назначении экспертизы, судом вынесены определения, соответствующие требованиям ч. 4 ст. 82 АПК РФ.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательной базе, и позволяющих отменить или изменить оспариваемые судебные акты, кассационная жалоба не содержит.

 Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.02.2010 № 306-О-О, по установленному АПК РФ правилу, исследование и оценка доказательств по делу - прерогатива суда первой инстанции (статьи 135, 136, 153, 159, 162, 168 и 170). В силу положения ч. 1 ст. 288 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных ст. 286 Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права, при принятии обжалуемых решения и постановления не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

            Руководствуясь ст. 287 ч. 1 п. 1, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 26.10.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2023 по делу № А64-8483/2021 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

 

Председательствующий

                 ФИО1

 

Судьи 

                 Е.В.Белякович 

                 ФИО3