Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-227485/18-93-2567

18 января 2019 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 19 декабря 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 18 января 2019 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ЗАО "Аэромар" (ОГРН 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>)

третье лицо – ООО "Городской Супермаркет" (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания от 12.09.2018 №223ФЗ-674/18,

при участии:

от заявителя –  ФИО2 (дов. № 153 от 20.08.2018), ФИО3 (дов. от 29.03.2017 №56)

от ответчика –  ФИО4 (дов. от 11.04.2018 №ИА/25301/18)

от третьего лица –  ФИО5 (дов. 99/2018-5 от 15.10.2018), ФИО6 (дов. от 06.08.2018), ФИО7 (дов. от 23.04.2018 №15)

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Аэромар" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России от 12.09.2018 №223ФЗ-674/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Городской Супермаркет"  на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что ФАС при рассмотрении жалобы вышел за пределы доводов жалобы, составляющих предмет обжалования, чем нарушил ч. 13 ст. 3. Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Ссылаестя, что технический регламент Таможенного союза устанавливает требования к пищевой продукции в части ее маркировки в целях предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей относительно обеспечения реализации прав потребителей на достоверную информацию о пищевой продукции. Полагает, что требования ЗАО «Аэромар» о наличии на образцах продукции маркировки полностью соответствует требованиям законодательства. Поскольку участником закупки  не были предоставлены образцы продукции без маркировки, закупочной комиссией правомерно было отказано в допуске заявки.

ФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку изложенные в заявлении доводы являются необоснованными. Ссылается на то, что Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб. Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры. Полагает, что наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению. При этом, установление обязанности предоставления образцов   продукции нарушает требования Закона о закупках.

ООО "Городской Супермаркет"  направило письменные пояснения, согласно которым поддержало позицию заинтересованного лица, ссылаясь на то, что  установление критериев оценки, не указанных в документации о закупке, равно как предъявление  разных требований  к  участникам  закупки  является   нарушением Закона о закупках. ООО «Городской супермаркет» во исполнение требований документации о закупке в полном объеме (с подробным описанием характеристик/свойств с приложением деклараций/сертификатов соответствия) и своевременно предоставило ЗАО «Аэромар» образцы (пробы) продукции. При этом ни закупочной документацией, ни законодательством РФ, в том числе TP ТС 022/2011 РФ не предусмотрена обязанность нанесения маркировки на образцы (пробы). Вместе с тем, Законом о закупках закреплено право любого участника закупки обратиться с жалобой в ФАС в случае нарушения заказчиком закупки требований данного Закона.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица поддержал позицию заинтересованного лица.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив все доводы заявления и отзыва на него и письменных обяснений, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Аэромар"24.07.2018 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса предложений (№ 31806749353)

ООО «Городской супермаркет» подало заявку на участие в Запросе предложений в отношении поставки кондитерских изделий, а также в соответствии с требованием закупочной документации представило образцы продукции, предлагаемой к поставке. 

Заявка ООО «Городской супермаркет» была отклонена закупочной комиссией ЗАО «Аэромар» в связи с несоответствием требованиям закупочной документации, так как предоставленные образцы продукции невозможно идентифицировать  и проверить на предмет их соответствия требованиям раздела 5 «Техническая часть» и требованиям п.19 Раздела 2 «Информационная карта запроса предложений» закупочной документации, поскольку вышеуказанные образцы предоставлены без маркировочных ярлыков от производителя (отсутствует информация о наименовании, составе и сроках годности товара).

В ФАС России поступила жалоба ООО «Городской супермаркет» (далее - Заявитель) от 04.09.2018 № 0085 на действия (бездействие) заказчика ЗАО «Аэромар» (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку кондитерских изделий (извещение № 31806749353)

Решением Федеральной антимонопольной службы от 04.09.2018 № 223ФЗ-674/18  по жалобе ООО «Городской супермаркет» на действия (бездействие) заказчика ЗАО «Аэромар» при проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку кондитерских изделий жалоба признана обоснованной.

Также Обществу было выдано Предписание № 223ФЗ-674/18 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так, начиная с 09.01.2018 расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции действующей с 09.01.2018) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба ООО "Городской Супермаркет" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении требований в Документации к участникам закупки.

При этом, в данном конкретном случае, суд соглашается с антимонопольным органом, что выявленные нарушения соответствуют основаниям, предусмотренным для обжалования действий заказчиков и организаторов закупок в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и согласно перечню, установленному в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, ФАС России при принятии решения и предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации,  а также принятыми в соответствии с  ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг, председателем Совета директоров ЗАО «Аэромар» (протокол от 19.04.2016 № 3-16) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках в единой информационной системе (далее - ЕИС) при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 19 раздела 2 Информационной карты Документации установлено: «Участник закупки обязан предоставить образцы (пробы) товара, закупка которого осуществляется. Участник закупки предоставляет образцы в количестве не менее 1-ого килограмма каждого из предлагаемого наименования товара для проверки соответствия образцов (проб) товара требованиям, установленным в Разделе V «Техническая часть» закупочной документации. Образцы предоставляются вместе с декларацией о соответствии или сертификатом соответствия таких образцов по адресу: 141730, 

<

...>. Образцы (пробы) товара предоставляются участником закупки в день окончания срока подачи заявок. В случае, если подана заявка, но не предоставлены образцы (пробы) товара, либо предоставлены образцы (пробы) товара в количестве меньшем, чем установлено настоящим пунктом закупочной документации, то такая заявка отклоняется как не соответствующая требованиям Раздела V «Техническая часть» закупочной документации».

Так, например, в отношении позиции товара 14 «Цукаты апельсиновые» указано, что «Цукаты должны быть апельсиновые. Вкус и запах должны быть свойственные продукту, без порочащих признаков. На упаковке должна быть этикетка на русском языке, чистой, не смещена, без повреждений, содержать необходимую информацию (срок годности, масса нетто/брутто, производитель и т.п. Масса нетто продукта в одной упаковке от 1 до 10 кг.

В отношении позиции 25 «Шоколадные чашечки» указано, что шоколадные чашечки должны быть изготовлены из шоколада. Шоколадные чашечки должны иметь однородную структуру. Шоколад должен иметь приятный запах и вкус. Размер чашечки – 56х21х44 мм. Вес чашечки должен быть 5-8 гр. Упаковка должна быть герметична и содержать всю необходимую информацию на русском языке, нанесенную  типографическим способом непосредственно на упаковку. В упаковке не должно быть ломаных изделий. Масса нетто продукта в данной упаковке от 1,0 кг до 3,0 кг. 

Согласно протоколу результатов рассмотрения и оценки заявок участников Запроса предложений от 30.08.2018 № 075/2018 Заявителю отказано в допуске к участию в Запросе предложений в связи с несоответствием требованиям Документации.

Вместе с тем, в данном конкретном случае суд соглашается с антимонопольным органом, что установление в Документации требований о предоставлении образцов, полностью соответствующих на этапе подачи заявки Техническому заданию Документации, является неправомерным, поскольку накладывает на участников Запроса предложений непредусмотренные обременения.

Положением о закупках не предусмотрена возможность отклонения заявки за предоставление образцов, несоответствующих требованиям технического задания.

Кроме того, Закон о закупках не содержит норм, которые обязывали бы участника при подаче заявки иметь в наличии товар.

Более того, в случае если участник закупки не является производителем продукции по предмету закупки, получение таких образцов на этапе подачи заявки зависит от волеизъявления третьих лиц.

При этом участником закупки ООО «Городской супермаркет» во исполнение требований документации о закупке в полном объеме (с подробным описанием характеристик/свойств с приложением деклараций/сертификатов соответствия) и своевременно предоставило ЗАО «Аэромар» образцы (пробы) продукции.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в отклонении заявки Заявителя в связи с несоответствием неправомерным требованиям Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

При этом суд соглашается с заявителем, о том, что антимонопольным органом необосновано установлено, что заказчиком неправомерно установлены: требование о предоставлении сведений о цепочке собственников контрагента; требование о предоставлении оригинала справки из налоговой инспекции по месту регистрации участника закупки об исполнении таким участником закупки обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, полученной не ранее чем за один месяц до даты размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса предложений; условие о предоставлении заверенной копии договора аренды в случае наличия у участника закупки адреса массовой регистрации; права Заказчика заключить договор по результатам закупки (по одному конкретному лоту) с несколькими участниками закупки нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, поскольку ФАС может рассматривать лишь определенный перечень жалоб по нарушениям закон 223-ФЗ. Прочие нарушения участникам следует обжаловать в суде.

Вместе с тем, данные обстоятельства не могут являться основанием для отмены оспариваемых решения и предписания, поскольку выводы изложенные в резолютивной части решения о нарушении заказчиком части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, являются обоснованными.

Таким образом, суд приходит к выводу, что решение и предписание ФАС России от 12.09.2018 №223ФЗ-674/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Городской Супермаркет" на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг вынесены в соответствии с требованиями Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федерального закона «О защите конкуренции».

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 12.09.2018 №223ФЗ-674/18 –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков