АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-20521/2022

г. Тюмень

24 октября 2023 года

Резолютивная часть решения оглашена 17 октября 2023 года 

Решение в полном объеме изготовлено 24 октября 2023 года

 

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Соловьева К.Л., рассмотрев  исковое заявление Департамента городской среды Администрации города Тобольска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 626152, 

<

...>) к акционерному обществу «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 625026, 

<

...>) о взыскании денежных средств, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, МКУ «Тобольскстройзаказчик», ИП ФИО1, ООО «Сирин»,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 – на основании доверенности,

от ответчика: ФИО4 – на основании доверенности,

от третьего лица: ФИО5, ФИО1, ФИО6, ФИО3 – на основании доверенности,

от экспертной организации: эксперт ФИО7, личность удостоверена паспортом гражданина РФ,

установил:

Департамент городской среды Администрации города Тобольска (далее - истец, Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к акционерному обществу «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» (далее - ответчик, АО «ТОДЭП») об обязании устранить дефекты, выявленные в рамках гарантийного срока.

Исковые требования со ссылками на статьи 12, 309, 310, 330, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 31.12.2019 №0167300000819000474_132643.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МКУ «Тобольскстройзаказчик», ИП ФИО1, ООО «Сирин», Администрация города Тобольска.

Ответчиком мотивированный отзыв на иск не представлен, против удовлетворения исковых требований возражает.

МКУ «Тобольскстройзаказчик» представлен отзыв на иск, в котором Учреждение поддержало исковые требования в полном объеме.

С учетом изложенного, принимая во внимание наличие между сторонами спора относительно объема и качества выполненных работ по муниципальному контракту от 31.12.2019 №0167300000819000474_132643, ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.01.2023 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО «Независимая экспертиза Сибири», производство по делу приостановлено.

26.05.2023 в суд поступило экспертное заключение АНО «Независимая экспертиза Сибири».

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2023 производство по делу возобновлено.

После проведения экспертизы и ознакомлением с экспертным заключением, истец с выводами экспертов согласился, считает, что заключение экспертов соответствует доказательствам, имеющимся в материалах дела, и подтверждает позицию Департамента.

С учетом выводов и пояснений экспертов, истец неоднократно уточнял исковые требования, согласно последнему уточнению, истец просит суд обязать ответчика исполнить гарантийные обязательства по Муниципальному контракту от 31.12.2019 № 0167300000819000474 132643 на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки» в течение 2 (двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу за счет собственных средств и после выдачи истцом проекта производства работ АО «ТОДЭП», путем:

- фрезерования асфальтобетона проезжей части автомобильной дороги (в том числе примыкания): щебеночно-мастичного асфальтобетона толщиной 0,05м;

- укладки дорожной одежды капитального типа проезжей части автомобильной дороги (в том числе примыкания): щебеночно-мастичного асфальтобетона по ГОСТ 3105-2022 марки ЩМА-20 толщиной 0,05м;

- фрезерования асфальтобетона тротуара толщиной 0,05 м.;

- укладки дорожной одежды облегченного типа устройства тротуара: плотного песчаного асфальтобетона по ГОСТ 9128-2013 типа Г марки III из горячей асфальтовой смеси толщиной 0,05м;

По участку по ул. Ленина от ул. Гагарина до ул. Дзержинского произвести устранение просадки асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; установку люка ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара; очистку люка закатанного в асфальт; устранение просадки бордюрного камня;

По участку по ул. Ленина от ул. Дзержинского до ул. Декабристов произвести устранение просадки асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; установку люка ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара; устранение просадки бордюрного камня;

По участку по ул.Ленина от ул. Декабристов до ул. Кирова произвести устранение просадки асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; установку люка ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара; очистку люка закатанного в асфальт; устранение просадки бордюрного камня.

Руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд принял уточнение иска, поскольку оно не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Относительно ранее заявленного ходатайства о привлечении в качестве соответчика по делу ИП ФИО1 и возложении на него обязанности по устранению замечаний проектной документации, истец просит его не рассматривать по существу.

В связи с этим, учитывая волеизъявление истца, данное ходатайство судом не рассматривается.

МКУ «Тобольскстройзаказчик» представлены письменные пояснения, в которых Учреждение с выводами и прояснениями экспертов согласилось, поддержав уточненные исковые требования в полном объеме.

Ответчик, ознакомившись с заключением экспертов, а также представленными ими письменными пояснениями, выводы экспертов не оспорил. 

Вместе с тем, ИП ФИО1, после ознакомления с экспертным заключением, а также представленными письменными пояснениями, заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, производство которой просит поручить ООО «Бюро Судебных Экспертиз».

В обоснование заявленного ходатайства предпринимателем указано на то, что экспертиза в отношении проектных работ выполнена некачественно, выводы экспертов являются поверхностными, экспертами не внимательно изучена проектная документация, взяты за основу показатели, не обоснованно указанные ими как исходные данные. 

Истец и ответчик возражают против назначения по делу повторной судебной экспертизы, указав на отсутствие оснований.

Рассмотрев указанное ходатайство в рамках права, установленного статьями 87, 159 АПК РФ, суд, принимая во внимание рекомендации, изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», считает, что ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы удовлетворению не подлежит, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как установлено судом, определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.01.2022 по делу была назначена судебная экспертиза с целью определения причин выявленных недостатков в выполненных ответчиком работах по муниципальному контракту.

При этом, при определении кандидатуры экспертов, суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенная в качестве экспертной организации кандидатура отвечала требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение судебной экспертизы АНО «Независимая экспертиза Сибири».

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, суд, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта, неоднозначности толкования ответов эксперта считает, что заявленное истцом ходатайство удовлетворению не подлежит.

В данном случае, доводы третьего лица по существу сводятся к несогласию с выводами экспертов, что само по себе не может, является достаточным основанием как для признания заключения экспертов недопустимым доказательством по делу, так и для назначения экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ.

Кроме того, суд также учитывает, что эксперт ФИО7 неоднократно вызывался в судебные заседания для дачи пояснений относительно проведенного исследования, а также им были представлены дополнительные письменные пояснения на все вопросы и замечания с оценкой каждого из указанных третьим лицом доводов.

Помимо изложенного, суд считает, что назначение повторной судебной экспертизы по указанным заявителем основаниям и установленными фактическими обстоятельствами дела, приведет к затягиванию рассмотрения дела, что не соответствует принципу процессуальной экономии и повлечет за собой нарушение прав лиц, участвующих в деле, на рассмотрение спора в установленный законом срок.

Суд также считает необходимым отметить, что согласно статье 2 АПК РФ, основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность, в сроки установленные АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющейся в силу части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

С учетом требований данной нормы, а также положений подпункта "с" пункта 3 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах уголовные, гражданские дела и дела об административных правонарушениях должны рассматриваться без неоправданной задержки, в строгом соответствии с правилами судопроизводства, важной составляющей которых являются сроки рассмотрения дел.

Таким образом, защита нарушенных прав и охраняемых законом интересов, в частности выражается также в рассмотрении дела уполномоченным органом, в установленные законом сроки. В противном случае несоблюдение сроков рассмотрения уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях существенно нарушит конституционное право на судебную защиту, гарантированное статьей 46 Конституции Российской Федерации.

На основании изложенного, учитывая положения статей 82, 87 АПК РФ, в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, а также, принимая во внимание необходимость соблюдения прав лиц, участвующих в деле на рассмотрение дела в установленный срок, суд считает, что заявленное истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу удовлетворению не подлежит.

Ранее, МКУ «Тобольскстройзакзачик» было заявлено ходатайство о вызове в суд в качестве свидетеля ФИО8, начальника отдела автомобильных дорог и благоустройства МКУ «Тобольскстройзаказчик», который принимал участие в комиссионных обследованиях и может, по мнению Учреждения, дать пояснения по вопросам недостатков на объекте.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд не находит оснований для его удовлетворения, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

По смыслу статьи 88 АПК РФ вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Вместе с тем, исходя из предмета и пределов доказывания по настоящему делу, при наличии в материалах дела совокупности иных доказательств, соответствующих требованиям статьи 68 АПК РФ, суд отклоняет ходатайство третьего лица и отказывает в вызове свидетеля, поскольку полагает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали правовые позиции относительно заявленных исковых требований с учетом их уточнения и возражений на них.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 31 декабря 2019 года между Департаментом городской среды Администрации города Тобольска (заказчик) и АО «ТОДЭП» (подрядчик) по результатам проведения конкурентных процедур, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) заключен муниципальный контракт на выполнение работ №0167300000819000474_132643.

24.04.2020, 25.09.2020, 21.12.2020, 28.05.2021 сторонами подписаны дополнительные соглашения к контракту №№1-4.

По условиям контракта подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по объекту: «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки», (далее – объект) (ОКПД 42.11.20.000) в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом календарного графика производства работ по объекту, а заказчик берет на себя обязательства принимать выполненные работы и обеспечивать их финансирование, в соответствии с условиями настоящего контракта. 

Технические, технологические характеристики работ, реализуемых в рамках контракта, определяются проектом: шифр 8-ККС/18 (положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства № 72-1-0318-18 от 14.02.2019г.), разработанным разделом: «Обосновывающие меры по обеспечению сохранности объектов культурного наследия, включенных в реестр, при проведении работ по объекту: «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки» шифр 11-ККС/18-23-196-2018-МОС (пункт 1.2 контракта). 

Сроки реализации контракта, определяются в соответствии с разделом 3 контракта (пункт 1.3 контракта).

На основании Приказа Комитета капитального строительства администрации города Тобольска от 28.02.2019 года № 17 (в редакции от 01.11.2019 № 93) «Об утверждении перечня объектов по осуществлению МКУ «Тобольскстройзаказчик» в 2019 году функций технического заказчика, строительного контроля», приёмку выполненных работ, контроль за ходом выполнения работ и оформлением в установленном порядке необходимой документации будет осуществлять, в соответствии со своим Уставом, МКУ «Тобольскстройзаказчик (далее - Учреждение) (пункт 1.4 контракта).

Согласно пункту 1.6 контракта подрядчик гарантирует выполнение обязательств по срокам, объемам и качеству работ в соответствии с требованиями контракта и согласно СНиП и ГОСТ и других правовых документов, касающихся вопросов выполнения работ по капитальному ремонту.

В соответствии с пунктом 5 Технического задания (приложение №4 к контракту) подрядчик обязан выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с проектом шифр 8-ККС/18, разработанным индивидуальным предпринимателем ФИО1 в г. Тюмени в 2018 году, а также разработанным разделом: «Обосновывающие меры по обеспечению сохранности объектов культурного наследия, включенных в реестр, при проведении работ по объекту: «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки» шифр 11-ККС/18- 23-196-2018-МОС разработанным ООО «СИРИН» в г. Тюмени в 2018 году. 2) Работы производить в соответствии с действующей нормативно – технической документацией (СНИП, ГОСТ, РД и т.д).

Согласно пункту 4.8 контракта, подрядчик отвечает за соответствие своей строительной продукции нормативным и контрактным документам при выполнении и финансировании полного комплекса дорожных работ при капитальном ремонте автомобильных дорог и искусственных сооружений на них в течение гарантийного срока, продолжительность которого определяется отраслевым дорожным методическим документом 218.6.029- 2017 (ОДМ 218.6.029-2017) «Рекомендации по установлению гарантийных сроков конструктивных элементов автомобильных дорог и технических средств организации дорожного движения, (распоряжение Федерального дорожного агентства от 15.12.2017 г. № 4000-р), Приложением № 5 к контракту.

Пунктами 4.9-4.11 контракта предусмотрено, что в случае, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки (дефекты), то подрядчик обязан их устранить безвозмездно в порядке и сроки, установленные контрактом. 

Подрядчик обязан за свой счет ликвидировать дефекты во время действия гарантийного срока. Гарантийный срок начинается с даты приемки законченного капитальным ремонтом объекта. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта, составляющего предмет контракта, до приемки этого объекта заказчиком и учреждением несет подрядчик. 

Подрядчик и после гарантийного срока (гарантийные обязательства) отвечает за грубые нарушения, ошибки и недостатки в выполненных работах, которые Учреждение не могло заметить во время приемной проверки и гарантийного срока. Факт обнаружения скрытых нарушений устанавливается путем проведения строительной экспертизы. 

Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что Учреждение не осуществлял надзор и контроль за ходом выполнения работ. 

Подрядчик при получении предписаний от Учреждения обязан в срок, установленный в этом предписании, устранить изложенные в нем замечания и уведомить об этом Учреждение и заказчика.

Как следует из материалов дела, акт приемки законченного капитальным ремонтом объекта подписан 29.11.2021.

Стоимость выполненных работ по контракту составила 109 423 798,80 руб.

В период гарантийного срока Департаментом было инициировано комиссионное обследование состояния объекта на предмет выявления недостатков работ, произведенных АО «ТОДЭП».

По результатам обследования, с участием представителей заказчика, технического заказчика и подрядчика, составлен акт комиссионного обследования от 26.04.2022 № 1/2022 по объекту «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки» на предмет технического состояния конструктивных элементов автомобильных дорог, которым установлены следующие дефекты:

Участок по ул. Ленина от ул. Гагарина до ул. Дзержинского:

- дефект асфальтового покрытия тротуара на всем протяжении участка с двух сторон;

- зазор между бордюрным камнем и асфальтовым покрытием пешеходного тротуара и ПЧ на всем протяжении участка с двух сторон;

- продольные и поперечные одиночные трещины на тротуарах и технологических тротуарах с двух сторон;

- провал грунта на газоне;

- наличие строительного мусора;

- просадка асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; 

- люк ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара;

- люк ниже/выше уровня газона;

- просадка асфальтобетонного покрытия ПЧ;

- стойки дорожных знаков с отклонениями по вертикали;

- дорожные знаки с отклонениями;

- часть люка закатана в асфальт;

- просадка бордюрного камня;

       Участок по ул. Ленина от ул. Дзержинского до ул. Декабристов:

- дефект асфальтового покрытия тротуара на всем протяжении участка с двух сторон;

- зазор между бордюрным камнем и асфальтовым покрытием пешеходного тротуара и ПЧ на всем протяжении участка с двух сторон;

- продольные и поперечные одиночные трещины на тротуарах и технологических тротуарах с двух сторон;

- провал грунта на газоне;

- наличие строительного мусора;

- просадка асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей;

- люк ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара;

- люк ниже/выше уровня газона; - Просадка асфальтобетонного покрытия ПЧ;

- стойки дорожных знаков с отклонениями по вертикали;

- просадка бордюрного камня.

       Участок по ул. Ленина от ул. Декабристов до ул. Кирова: 

- дефекты асфальтового покрытия тротуара на всем протяжении участка с двух сторон; 

- зазор между бордюрным камнем и асфальтовым покрытием пешеходного тротуара и ПЧ на всем протяжении участка с двух сторон;

- продольные и поперечные одиночные трещины на тротуарах и технологических тротуарах с двух сторон;

- провал грунта на газоне;

- наличие строительного мусора;

- просадка асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей;

- люк ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара;

- люк ниже/выше уровня газона;

- просадка асфальтобетонного покрытия ПЧ;

- стойки дорожных знаков с отклонениями по вертикали;

- дорожные знаки с отклонениями.

Срок устранения недостатков установлен до 15.06.2022. Контрольное обследование назначено на 16.06.2022. 

Вместе с тем, как утверждает истец, в указанные сроки уведомления об устранении недостатков от подрядчика в адрес заказчика не поступали.

Письмом от 20.06.2022 №829 подрядчик сообщил заказчику и техническому заказчику о принятии им решения о проведении независимой экспертизы для определения причин выявленных в результате комиссионного обследования недостатков, а также просит продлить срок для устранения недостатков до 15.10.2022.

Письмом от 29.06.2022 № 12-01/10/1089 заказчик сообщил подрядчику о необходимости устранения выявленных недостатков в рамках гарантийных обязательств в кратчайшие сроки.

05.07.2022 сторонами проведено повторное комиссионное обследование объекта, по результатам которого составлен акт комиссионного осмотра №3/2022, из которого следует, что подрядчиком устранены только замечания на проезжей части в районе колодцев ливневой канализации, влияющих на безопасность дорожного движения.

Помимо этого, заказчиком с участием Учреждения произведен измерительный контроль рейкой дорожной универсальной РДУ-АНДОР (заводской №5890, дата выпуска 06.02.2019, свидетельство о поверке №612-03 от 15.08.2019) участка дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина).

По результатам измерительного контроля составлен акт обследования технического состояния автомобильной дороги общего пользования по ул. Ленина от 08.07.2022, из которого следует, что ровность автомобильной дороги не обеспечена.

В претензии от 08.07.2022 заказчик попросил подрядчика устранить выявленные недостатки в рамках гарантийных обязательств.

Письмом от 11.08.2022 заказчик направил в адрес подрядчика предложение о проведении дополнительной экспертизы, предусмотренной условиями контракта, с указанием возможности привлечения в качестве экспертной организации Торгово-промышленной палаты Тюменской области, а также были предложены вопросы, которые необходимо поставить перед экспертом.

В ответном письме от 15.08.2022 подрядчик сообщил заказчику о выполнении АО «ТОДЭП» работ в соответствии с условиями контракта, на основании предоставленной заказчиком проектно-сметной документации, в связи с чем, отказал в проведении экспертизы.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, Департамент обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ.

Исходя из условий контракта, суд считает, что между сторонами сложились гражданские правоотношения, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В статье 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

При этом, предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

В силу пункт 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 2 названной нормы права подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Исходя из общего правила распределения бремени доказывания, предусмотренного статьей 65 АПК РФ и с учетом специальных положений статей 723, 724, 755 ГК РФ, бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные недостатки выполненных работ являются следствием неправильной эксплуатации объекта строительства либо последствием нормального износа и иных означенных в данной норме обстоятельств, лежит именно на ответчике как подрядчике.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Таким образом, положения названных норм и статей 721, 722 ГК РФ предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты), выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

Также, в соответствии с разъяснениями, данными в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» обязанность по доказыванию качества выполненных работ лежит на подрядчике.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, с учетом требований статьи 68 АПК РФ, устанавливающей, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов дела, в целях определения причин выявленных нарушений, ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу, в качестве экспертной организации предложена АНО «Независимая экспертиза Сибири», срок проведения экспертизы 25 рабочих дней, стоимость 450000 рублей.

Платежным поручением от 22.11.2022 №19114 АО «ТОДЭП» перечислило на депозитный счет суда 450000 рублей.

Истец возражал против проведения экспертизы по делу, иную кандидатуру экспертной организации, как и перечень вопросов, которые должны быть разрешены при проведении экспертизы, не представил.

Учитывая указанные обстоятельства, принимая во внимание, что для разъяснения вопросов относительно качества и объема выполненных работ необходимы специальные познания, суд, руководствуясь положениям статей 65, 67, 68, 71, 82 АПК РФ, в совокупности с положениями статьи 720 ГК РФ, удовлетворил ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы по делу.

Принимая во внимание, что истец и третьи лица альтернативных кандидатур экспертных организаций не представили, учитывая, что сведения АНО «Независимая экспертиза Сибири», в полном объеме соответствуют требованиям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», суд поручил проведение экспертизы данной организации.

При этом представители сторон отводов экспертам в порядке, установленном определенном статьями 21, 23 АПК РФ, не заявили.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем и качество выполненных акционерным обществом «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» работ на улице Ленина от ул. Кирова до ул. Гагарина по объекту «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки» условиям муниципального контракта от 31.12.2019г. № 0167300000819000474132643, проектной и сметной документации, строительным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации?

2. В случае несоответствия качества выполненных работ, указать выявленные недостатки?

3. Установить, явились ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ (несоответствие работ проектной, нормативной документации и строительным нормам и правилам, применение ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ, либо недостатки возникли вследствие неправильной эксплуатации объекта, либо неправомерных действий иных лиц, либо других причин)?

Провести экспертизу проектной документации по объекту «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки», в том числе:

1. определить правильность выполнения расчетов нежесткой дорожной одежды и зависимости от интенсивности дорожного движения, климатических, геологических, гидрологических условий, изложенных в проектной документации;

2. установить проводились ли гидрологические изыскания на объекте. Если проводились, то в достаточном ли объеме для определения наличия и уровня грунтовых вод, проведен ли их химический анализ;

3. определить правильность выполнения инженерно-геологических изысканий (пригоден ли существующий грунт земляного полотна как основание для дорожной одежды);

4. установить проводились ли изыскания существующей дренажной системы от ул. Ершова до пер. 3-го Менделеевского справа на предмет ее работоспособности в части осуществления водопонижения на ул. Ленина?

В ходе производства экспертизы, от экспертной организации поступили ходатайства о привлечении специалиста ФИО9 в качестве эксперта и продлении срока проведении экспертизы до 30.05.2023.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.03.2023 ходатайство экспертной организации удовлетворено, в качестве эксперта привлечен специалист ФИО9, начальник лаборатории ООО «Инженерно-экологический центр», продлен срок производства экспертизы до 30.05.2023.

Согласно поступившему в суд экспертному заключению, эксперты пришли к следующим выводам:

Ответ на вопрос №1:

По результатам проведенного исследования экспертами установлено, что работы, выполненные АО «ТОДЭП» на объекте «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки» не соответствуют условиям муниципального контракта от 31.12.2019г. № 0167300000819000474132643 и проектно-сметной документации в части физических объемов, а именно в части площадей покрытий проезжей части и тротуаров, количестве установленных бортовых камней, в объеме переустроенных тепловых сетей и устройстве наружного освещения.

Согласно условиям муниципального контракта от 31.12.2019г. №0167300000819000474132643 общая стоимость объекта 115136230 руб. 00 коп. (Сто пятнадцать миллионов сто тридцать шесть тысяч двести тридцать рублей 00 копеек), в том числе НДС 19189371 руб. 67 коп. Фактическая стоимость работ, выполненных АО «ТОДЭП» составила 109423798,80 (сто девять миллионов четыреста двадцать три тысячи семьсот девяносто восемь) рублей 80 копеек, в т.ч. НДС 18237299 руб. 80 коп.

По результатам проведенного исследования экспертами установлено, что работы, выполненные АО «ТОДЭП» на объекте «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки» соответствуют проектно-сметной документации в части исполнения проектных решений (конструкций дорожных одежд).

В результате проведенных осмотров выявлено:

- на тротуарах левой части ул. Ленина имеются трещины в большинстве случаев продольные;

- трещины имеют ширину раскрытия до 10мм;

- многие трещины ремонтировались путем заливки битумом и образовались повторно на тех же участках;

- на покрытии тротуаров имеются рандомно расположенные трещины, по расположению и форме указывающие на следствие морозного пучения;

- обнаружено наличие пониженных мест слева от тротуара с необеспеченным водоотводом;

- на проезжей части улицы Ленина имеются просадки с образование сетки трещин;

- на проезжей части улицы Ленина присутствует колейность с образованием продольных трещин;

- на проезжей части в районе дождеприемных колодцев присутствуют следы ремонта -устранение просадок;

- обнаружены сколы на бордюрных камнях ГП-1, ГП-2 - результат эксплуатации в зимний период, работа тяжелей техники (автогрейдер и т.п.);

- правая сторона улицы Ленина на тротуаре и на проезжей части имеет продольные трещины;

- присутствуют следы ремонта дождеприемных колодцев на проезжей части;

- присутствует колейность по полосам наката проезжей части с образованием продольных трещин;

- смотровые колодцы, установленные в районе газонов установлены выше отметки газонов, сделано это с целью не попадания вешних вод в смотровые колодцы;

- смотровые и дождеприемные колодцы оснащены люками самодельными - следствие вандализма и воровства третьими лицами.

По результатам исследования исполнительной документации выявлено, что выполненная конструкция дорожной одежды проезжей части в части устройства подстилающего слоя из песка, основания щебеночного и покрытия асфальтобетонного соответствует проектному решению.

По результатам исследования исполнительной документации выявлено, что выполненная конструкция дорожной одежды тротуаров в части устройства подстилающего слоя из песка, основания щебеночного и покрытия асфальтобетонного соответствует сметной документации и ведомостям объемов работ.

Все акты скрытых работ подписаны представителями подрядной организации АО «ТОДЭП» производителем работ ДРСУ-6 ФИО10 и главным инженером ДРСУ-1 ФИО11 Все работы приняты представителем технического заказчика МКУ «Тобольскстройзаказчик» начальником сектора дорог и содержания территорий отдала строительного контроля ФИО8, о чем свидетельствуют подписи во всех актах скрытых работ.

Учитывая результаты лабораторных исследований, где выявлены несоответствия строительным нормам устройство верхнего слоя покрытия проезжей части ул. Ленина и устройство покрытия тротуаров, эксперты считают, что работы, выполненные АО «ТОДЭП» по устройству покрытия проезжей части и покрытия тротуара по ул. Ленина выполнены не качественно. Причина некачественного выполнения работ - нарушение технологии укладки асфальтобетонной смеси.

Ответ на вопрос №2:

В процессе проведения осмотра выполнены отборы кернов из покрытий проезжей части в количестве двух штук по адресам ул. Ленина д.24 (правая часть), ул. Ленина (левая часть) в районе между улицами Гагарина и ул. Сакко в районе опоры №9 ВЛ0,4кВ. из покрытия тротуара ул. Ленина 71 (район опоры №23 ВЛ0,4кВ). Точки отбора кернов выбраны случайным образом.

Керны отправлены в лабораторию ООО «Инженерно-экологический центр».

Экспертом ФИО9 определены физико-механические характеристики отобранных образцов:

Верхний слой покрытия проезжей части ул. Ленина не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 «Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия» таблицы №2 по водонасыщению, % по объему вырубок и кернов готового покрытия.

Фактическое водонасыщение образцов №1 и №2 (в верхних слоях) составило 6,9 и 6,3 соответственно, при требуемом не более 3,5.

Покрытие тротуара не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные для дорог и аэродромов. Технические условия» и требованиям СП 82.13330.2016 «Благоустройство». Водонасыщение образца №3 составило 11,6% при требуемом не более 5%, коэффициент уплотнения составил 0,91 при требуемом не менее 0,93.

Ответ на вопрос №3:

Причиной выявленных недостатков является нарушение технологии при укладке асфальтобетонной смеси.

Ответ на вопрос №4.1:

Экспертами выполнен контрольный расчет дорожной одежды. Расчет выполнен согласно ПНСТ 265-2018 (действующие нормы на дату разработки проектной документации) в программном комплексе «Топонатик Robur - дорожная одежда».

По результатам определено, что прочность по упругому прогибу не обеспечена. Данный результат указывает на то, что проектная дорожная одежда не обеспечивает должную прочность для предусмотренной нагрузки. Результаты расчета представлены в приложении №2, являющемся неотъемлемой частью настоящего заключения.

Ответ на вопрос №4.2:

Гидрологические изыскания как вид работ отсутствуют в нормативной строительной базе.

Уровень грунтовых вод определен проектной организацией и представлен в отчете по инженерно-геологическим изысканиям (том 2 шифр 8-ККС/18-ИГИ).

По результатам исследования проектной документации выявлено, что силами проектной организации с привлечением подрядчиков выполнены работы по отбору образцов грунта путем бурения 6-ти скважин по 6 метров колонковым методом диаметром 160мм, с дальнейшим определением свойств грунтов, гидрогеологических условий и химическим анализом грунтовых вод. Грунтовые воды, на период изысканий (апрель 2018г), пройденными скважинами вскрыты на глубине 1.50-1.80м от поверхности рельефа.

В весенне-осенний период возможно колебание уровня грунтовых вод на уровне 0-1.5 м от поверхности земли.

Подземные воды гидрокарбонатно-хлоридные кальциево-магниевые согласно СП 28.13330.2012, таблица В.3, по отношению к бетону марки W4 по водонепроницаемости слабоагрессивные.

По степени агрессивного воздействия на арматуру железобетонных конструкций при постоянном погружении - неагрессивная, при периодическом смачивании – слабоагрессивная (согласно СП 28.13330.2012, таблица Г.2).

По степени агрессивного воздействия на металлические конструкции, согласно СП 28.13330.2012, таблица Х.3 - среднеагрессивная.

Ответ на вопрос №4.3:

Исследовав том 2 шифр 8-ККС/18-ИГИ - отчет по инженерно-геологическим изысканиям, выявлено, что проектной организацией не выполнен прогноз изменений инженерно-геологических (инженерно-геокриологических) условий: качественный прогноз возможных изменений инженерно-геологических условий во времени и в пространстве (состава, состояния и свойств грунтов, рельефа, подземных вод, геологических и инженерно-геологических процессов), рекомендации для принятия решений по инженерной защите зданий и сооружений и не представлены сведения о контроле качества и приемке работ.

Эксперты считают, что инженерно-геологические изыскания выполнены не в полном объеме;

В разделе 8 «Заключения» (см. том 2 шифр 8-ККС/18-ИГИ) указано:

По степени морозной пучинистости, согласно п.6.8.3-6.8.4 СП 22.13330.2011, грунты ИГЭ-1, 2 в зоне сезонного промерзания, относятся к среднепучинистым и сильнопучинистым.

По степени подтопления участок изысканий можно отнести к потенциально подтопляемой области, к району П-Б1, согласно приложения и СП 11-105-97 ч.2.

Нормативная глубина промерзания для глинистых и суглинистых грунтов - 1.93 м, супесей и песков мелких и пылеватых - 2.35 м, для песков гравелистых, крупных и средней крупности-3.30м (СП22.13330.2011 п.5.5.3).

Учитывая проектную дорожную одежду проезжей части (двухслойное асфальтобетонное покрытие 12см, щебеночное основание - 39см, подстилающий слой из песка 55см) общей толщиной 106см, пучинистые грунты, слагающие основание дорожной одежды расположены в зоне сезонного промерзания.

При назначении типов дорожной одежды проектной организацией не выполнен п.8.34 СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги»

8.34 В районах сезонного промерзания грунтов на дорогах с капитальными и облегченными дорожными одеждами, находящихся в неблагоприятных грунтово-гидрологических условиях, наряду с обеспечением требуемой прочности следует предусматривать противопучинные мероприятия, гарантирующие достаточную морозоустойчивость дорожной одежды и земляного полотна в соответствии с п. 7.15 СП 34.13330.2012.

Ответ на вопрос №4.4:

Информации о существующей дренажной системе на улице Ленина от ул. Ершова до пер. 3-го Менделеевского справа в представленной проектной документации не обнаружено, что позволяет сделать вывод, что изыскания указанного сооружения не проводились.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу пункта 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно частям 1, 2, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Из материалов дела усматривается, что отводов экспертам сторонами не заявлено. Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалах дела имеются. Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения.

Проанализировав экспертное заключение, суд полагает, что оно соответствуют требованиям, предъявляемым законом, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на их разрешение.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключениях противоречивых или неясных выводов, в материалы дела не представлено. Противоречий выводов экспертов иным, имеющимся в деле доказательствам, судом не усмотрено.

При этом, суд отмечает, что выбор способов и методов исследования входит в компетенцию экспертов. Экспертами описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение. В заключении даны обоснование и пояснения с описанием методики проведения экспертизы.

В данном случае, несогласие третьего лица с результатами судебной экспертизы не дает оснований считать выводы экспертов недостоверными.

Таким образом, суд, проверив, относимость, допустимость, достоверность указанного экспертного заключения, в свете норм права, установленных ст. 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ, считает, что данное экспертное заключение подтверждает, что причинами разрушений покрытия на проезжей части является недостаточная прочность дорожной одежды, предусмотренной проектным решением, что является ошибкой проектирования, а также некачественное выполнение ответчиком работ по устройству верхнего слоя покрытия.

После ознакомлением с экспертным заключением, ИП ФИО1 с выводами экспертов не согласился, указав на то, что экспертиза в отношении проектных работ выполнена некачественно, выводы экспертов являются поверхностными, экспертами не внимательно изучена проектная документация, взяты за основу показатели, не обоснованно указанные ими как исходные данные.

С учетом поступившего в суд экспертного заключения, ответчиком заявлено ходатайство о вызове в суд для дачи пояснений эксперта ФИО7

Протокольным определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2023 истцу, ответчику и третьим лицам предложено направить в адрес экспертной организации перечень вопросов, а экспертной организации – представить пояснения по вопросам лиц, участвующих в деле, с оценкой каждого из заявленных доводов;

В этом же определении суд вызвал в судебное заседание экспертов, проводивших экспертизу.

В связи с наличием имеющихся у ответчика и третьего лица – ИП ФИО12 замечаний (вопросов) к заключению экспертов, экспертами представлены письменные пояснения с оценкой каждого из заявленных доводов сторон.

Так, на вопрос ответчика, в чем проявилось нарушение технологии укладки асфальтобетона, эксперт пояснил, что нарушение технологии проявилось в несоблюдении регламентов и технологических карт по уплотнению асфальтобетонной смеси.

Относительно следующего вопроса ответчика.

Согласно протоколам испытания образцов асфальтобетона, взятых из покрытия, приложенных к актам приемки выполненных работ, физико-механические характеристики смеси соответствовали ГОСТ. Каковы возможные причины изменения характеристик в период с момента приемки объекта в эксплуатацию до момента производства экспертизы, эксперт пояснил следующее.

Эксперты проводят исследования на текущий момент и не могут отвечать за процессы, проходящие на объекте до или после проведения экспертизы. 

Что касается верхнего слоя покрытия, то эксперты считают, что толщина слоя 3,5см связана с эксплуатацией объекта и является следствием естественного износа.

На вопрос третьего лица о необходимости обоснования расчета дорожной одежды, поскольку, расчет дорожной одежды выполнен согласно ПHCT 265-2018 и из каких соображений приняты указанные величины исходных данных к расчету, эксперт пояснил следующее.

В заключении экспертов расчет дорожной одежды выполнен согласно ПHCT 265-2018 потому как, указанный документ действовал в период выполнения проектных работ. 

Между истцом и третьим лицом заключен муниципальный контракт №8-ККС/18 от 25.04.2018 на оказание услуг по разработке проектной документации по объекту «Капитальный ремонт дороги по ул.Ленина (от ул.Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки». 

Предварительный национальный стандарт (ПНСТ 265-2018) введен в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 11 апреля 2018 г. № 3 - пнст. 

Информация об использовании показателя изменения интенсивности q=3.000 и о суммарном расчетном числе приложении нагрузки на год капитального ремонта (24 год) заданном исходно и составляющем 4925186.80 авт. определены программным комплексом по умолчанию (с опиранием на требования ПНСТ 2665-2018), поскольку в проектной документации информация об интенсивности отсутствует.

Третьим лицом предоставлен в суд расчет дорожной одежды, в исходных данных в указанном расчете, требуемый модуль упругости 230 МПа

Согласно расчету дорожной одежды третье лицо указывает, категория дороги II.

Согласно таблицы №13 ПНСТ 265-2018 (методика, действующая на период выполнения проектных работ) требуемый модель упругости для дорог II категории – 325 Мпа.

На основании выше изложенного эксперты считают, что ИП ФИО1 искусственно занизил требования при расчете дорожной одежды. Проектная документация, подготовленная ИП ФИО1, не соответствует требованиям строительных норм, действующих на момент проведения проектных работ.

В возражениях на пояснения эксперта, третьим лицом указано, что в задании на проектирование объекта отсутствует прямое указание заказчика на необходимость применения ПНСТ 265-2018, в связи с чем, проектная документация была разработана в соответствии с ОДН 218.046-01 «Проектирование нежестких дорожных одежд», утвержденным Распоряжением Росавтодора Министерства транспорта Российской Федерации от 20.12.2000г. № ОС-35-Р, действующем на момент проектирования. Ключевым фактором для выполнения расчета конструкции дорожной одежды являются исходные данные. В задании на проектирование объекта отсутствует информация о существующей и прогнозной интенсивности дорожного движения на объекте. В проектной документации были приняты исходные данные, которые соответствуют категории проектируемого объекта и действующим нормативам. Расчет дорожной одежды выполнен по ОДН 218.046-01. Требуемый модуль упругости для дорог II категории согласно ОДН 218.046- 01 составляет 230 Мпа.

На данные возражения третьего лица, эксперт пояснил следующее.

Улица Ленина расположена в подгорной части города Тобольска и является прямой дорожной артерией к Тобольскому Кремлю, т.е. одной из основных туристических улиц (маршрутов) города Тобольска (см. рис. №1). На улице Ленина, не посредственно в створе улиц Кирова и Гагарина расположены Храм Архангела Михаила, среднеобразовательная школа №1, а на улице Ленина присутствует автобусное движение.

Эксперт также пояснил, что расчет существующей интенсивности проводится многократно в разное время суток (утро, день, вечер) в течение нескольких дней, с целью определения среднего значения прохождения автомобилей в час, фиксируется точное количество грузовых, легковых автомобилей, мотоциклов и автобусов, в дальнейшем выполняется перевод в приведенное значение автомобилей в сутки. 

Эксперты считают, что третье лицо обязано было довести до сведения заказчика (истца) о наличии нового документа ПНСТ 265-2018 «Дороги автомобильные общего пользования Проектирование нежестких дорожных одежд» с уточнением, что модули упругости расчета дорожной одежды в ОДН 218.046-2001 значительно меньше, чем в упомянутом ПНСТ 265-2018 и задать уточняющий вопрос: «По какой методике выполнять расчет дорожной одежды?».

На указанные пояснения эксперта, третьим лицом представлены следующие возражения.

Проектная документация была разработана в соответствии с ОДН 218.046-01 «Проектирование нежестких дорожных одежд», утвержденным Распоряжением Росавтодора Министерства транспорта Российской Федерации от 20.12.2000 г. № ОС-35-Р, действующем на момент проектирования. Расчет выполнен в программном комплексе КРЕДО РАДОН 4.2. В п.2 Расчета дорожной одежды нежесткого типа по методике ОДН 218.046-2001 указаны исходные данные. Требуемый модуль упругости для дорог II категории согласно ОДН 218.046-01 составил 230 Мпа. Такие данные как: расчетное суточное число приложений приведенной нагрузки на исходный год службы, авт/сут, расчетное суточное число приложений на полосу приведенной нагрузки на последний год службы, авт/сут рассчитывались программой автоматически и составляет от 5 до 468 авт/сут. Проектная документация выполнена согласно Технического задания, которое является приложением к муниципальному контракту №8-ККС

На указанные возражения третьего лица, эксперт пояснил следующее.

Требования к прочности дорожной одежды в ОДН 218.046-2001 и ПНСТ 265-2018 различны. В ПНСТ 265-2018 требования к прочности дорожной одежды выше. 

Эксперт считает, что третье лицо обязано было довести до сведения заказчика (истца) информацию о наличии нового документа ПНСТ 265-2018 «Дороги автомобильные общего пользования Проектирование нежестких дорожных одежд» с уточнением, что модули упругости расчета дорожной одежды в ОДН 218.046-2001 значительно меньше, чем в упомянутом ПНСТ 265-2018, и задать уточняющий вопрос: «По какой методике выполнять расчет дорожной одежды?».

Справочно: модуль упругости дорожной одежды согласно ОДН 218.046-2001 составляет 230 МПа, модуль упругости дорожной одежды согласно ПНСТ 265-2018 составляет 325 МПа. Требования к выдерживаемой нагрузке увеличены на 41%.

На следующий вопрос третьего лица о том, почему экспертами сделан вывод о том, что «Проектной организацией не выполнен прогноз изменений инженерно-геологических (инженерно-геокриологических) условий: качественный прогноз возможных изменений инженерно-геологических условий во времени и в пространстве (состава, состояния и свойств грунтов, рельефа, подземных вод, геологических и инженерно-геологических процессов), рекомендации для принятия решений по инженерной защите зданий и сооружений» если на обозрение был представлен весь проект, использованный ответчиком при выполнении строительных работ, эксперт пояснил, что вывод сделан по результатам исследования представленной проектной документации, в частности том 2 шифр 8-ККС/18-ИГИ – отчет по инженерно-геологическим изысканиям.

Также эксперт разъяснил, что прогноз изменений инженерно-геологических (инженерно-геокриологических) условий, качественный прогноз возможных изменений инженерно-геологических условий во времени и в пространстве, это не пустые фразы о необходимости соблюдения технологии строительства (ремонта) и содержания объекта, а серьезная работа специалистов (проектировщиков).

Эксперт обращает внимание на документ СТО НОПРИЗ «Инженерно-геологические изыскания, согласно которому в составлении прогноза изменений инженерно-геологических условий», в разделе 4 указано, что под инженерно-геологическим прогнозом следует понимать математическую обработку строения, состояния и поведения инженерно-геологической системы, основанной на лабораторных и полевых испытаниях грунтов. Целью прогноза инженерно-геологических условий (ИГУ) является получение информации о месте развития, видах, частоте и механизме неблагоприятных процессов, которые могут привести к серьезным деформациям зданий и сооружений, а также возможность создания инженерно-геологической основы для разработки мероприятий по учету этих изменений. 

По результатам изучения представленной проектной документации, а также в своих возражениях третье лицо не указывает и не доказывает наличие инженерно-геологического прогноза основанного на математической обработке строения, состояния и поведения инженерно-геологической системы, основанной на лабораторных и полевых испытаниях грунтов.

На следующий вопрос третьего лица, почему при изучении проектного решения, а именно раздела 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения. Дождевая канализация», шифр 8-KKC/18-ТКР.ДК эксперты не учли принятые проектные решения и не задались вопросом почему проектант взял данное решение. Были ли эксперты ознакомлены с Протоколом Технического совещания №2 от 07.05.2018 г., выданным Комитетом капитального строительства Администрации города Тобольска, эксперт пояснил, что он ознакомился с Протоколом Технического совещания по объекту «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки» №2 от 07.05.2018.

При дополнительном изучении представленной проектной документации экспертом установлено, что в разделе 3 том 3.3 шифр 8-ККС-18-ТКР.ДК не учтены работы по промывке дренажного коллектора, сметным расчетом указанные работы также не учтены, согласно локального сметного расчета № 06-01-01 на «Дождевую канализацию» пунктом 35 предусмотрено «Телевизионное инспекционное обследование трубопровода после промывки с одновременной сушкой трубопровода диаметром: до 600 мм» сама промывка трубопровода в сметном расчете отсутствует.

На следующий вопрос третьего лица относительно того, почему в отчете отсутствуют фотографии с трещинами из-за «морозного пучения» середины проезжей части, эксперт пояснил, что по результатам проведенного исследования экспертами установлено наличие дефектов на проезжей части улицы Ленин, связанных с низкой прочностью дорожной одежды (ошибка проектирования) и не качественным выполнением работ по укладке верхнего слоя (нарушение технологии ответчиком). Следов морозного пучения на проезжей части улицы Ленина на момент проведения осмотра не выявлено, поэтому нет фотографий и описания морозного пучения проезжей части тоже нет. 

Трещины характерные для морозного пучения обнаружены на поверхности тротуара. Об этом свидетельствуют приложенные фотографии.

На следующий вопрос третьего лица, относительно того, почему в выводах заключения не отражен факт того, что толщина слоя не соответствует требованиям проекта к верхнему слою а/б покрытия – 3,5см, что не соответствует проектной 5,0см с учетом допустимого отклонения 0,5см, эксперт пояснил, что по результатам проведенного исследования выявлено, что при устройстве верхнего слоя покрытия, была нарушена технология производства работ. 

Несоответствие толщины верхнего слоя с проектной толщиной, по истечении двух лет после окончания строительства, объясняется эксплуатацией, естественным износом.

Износ это процесс уменьшения толщины слоя покрытия в результате потери материала под истирающим воздействием колес транспортных средств в сочетании с погодными факторами. 

Одновременно под износом понимают и собственно величину этого уменьшения, измеряемую в миллиметрах. 

Износ дорожных покрытий происходит на всех дорогах без исключения, однако темпы и величина износа зависят от многих факторов. 

Наибольшее влияние на износ покрытий оказывают движущиеся автомобили.

Верхний слой покрытия проезжей части ответчиком выполнен не качественно, это отражено в заключении и подтверждено результатами лабораторных исследований.

На следующее замечание третьего лица, относительно того, что эксперты утверждают о том, что выполненная конструкция дорожной одежды проезжей части в части устройства подстилающего слоя из песка, основания щебеночного и покрытия асфальтобетонного соответствует проектному решению, однако игнорируют тот факт, что толщина слоя не соответствует требованиям проекта на верхнем слое, эксперт пояснил, что по результатам проведенного исследования выявлено, что при устройстве верхнего слоя покрытия, была нарушена технология производства работ. Несоответствие толщины верхнего слоя с проектной толщиной, по истечении двух лет после окончания строительства, объясняется эксплуатацией, естественным износом.

Верхний слой покрытия проезжей части ответчиком выполнен некачественно, это отражено в заключении и подтверждено результатами лабораторных исследований.

На следующее возражение третьего лица относительно отсутствия информации о толщине слоев, прочностных характеристиках и соответствии ГОСТу щебня и песка в основании дорожной одежды и почему нет этой информации в заключении, учитывая, что морозное пучение проявляется на пучинистых грунтах, эксперт пояснил, что мероприятия по определению толщин и свойств щебеночного основания и подстилающего песчаного слоя, требуют применение методов разрушающего контроля, т.е. устройство выемки глубиной на всю толщину дорожной одежды. Данные мероприятия в дальнейшем повлекут значительные затраты на восстановление. 

По вопросу исследования пучинистых грунтов – данные работы должны были проводиться в рамках проектных работ.

Также эксперт пояснил, что все отобранные керны прошли соответствующие лабораторные испытания. Нижний слой покрытия проезжей части выполнен качественно. 

Относительно возражений третьего лица о том, что фракция щебня не соответствует проектному решению, что указывает на необходимость выполнения расклинивания нижнего слоя щебеночного основания мелкой фракцией, эксперты пояснили, что данное решение является не профессиональным или опечаткой, поскольку согласно ФЕР27-04-012-03 (расценка, примененная третьим лицом при составлении локального сметного расчета №02-01-02 п.5) не содержит материала щебень фр. 10-20мм.

Более подробные пояснения эксперта, с оценкой каждого замечания третьего лица, относительно проведенного экспертного исследования представлены в письменных пояснениях (т.3, л.д.66-71, 121-137, т.4).

В данном случае, суд отмечает, что в судебных заседаниях эксперт ФИО7 неоднократно отвечал на вопросы суда и сторон по делу, обосновывая и подтверждая выводы экспертного заключения.

В свою очередь ответчик, после ознакомления с экспертным заключением и дополнительными пояснениями экспертов, выводы экспертов не оспорил, указав на несостоятельность возражений ИП ФИО12 относительно проведенного экспертного исследования (т.3, л.д. 138-140).

Так, по мнению ответчика, довод третьего лица о том, что расчет осуществлялся с использованием программного комплекса не выдерживает критики, поскольку интенсивность в 5 автомобилей в сутки подходит скорее для грунтовой дороги в отдаленном селе Тюменской области, а не для центральной улицы в городе, являющемся центром туризма Тюменской области, и эксперт обязан был скорректировать интенсивность способами, отличающимися от алгоритма программного комплекса.

Относительно довода ИП ФИО12 о том, что проектные решения, связанные с дождевой канализацией и прочисткой существующего дренажного коллектора были отражены в соответствующем разделе проектной документации, ответчик пояснил, что указанное обстоятельство не имеют значения в данной ситуации, поскольку муниципальным контрактом не было предусмотрено проведение данных видов работ. 

Рассмотрев правовые позиции сторон, с учетом выводов проведенной судебной экспертизы, дополнительных пояснений эксперта, суд отмечает следующее. 

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного исследования экспертами установлено, что причинами разрушений покрытия на проезжей части являются две причины: недостаточная прочность дорожной одежды, предусмотренной проектным решением, что является ошибкой проектирования, а также некачественно выполненные работы по устройству верхнего слоя покрытия. Причина - нарушение технологии проведения работ, некачественное выполнение работ ответчиком.

При этом, суд отмечает, что все возражения третьего лица по существу сводятся к несогласию с выводами экспертов, что само по себе не может, является достаточным основанием как для признания заключения эксперта недопустимым доказательством по делу.

Таким образом, с учетом изложенного, в результате совокупности оценки представленных в материалы дела доказательств, в том числе, проведенного экспертного исследования и дополнительных пояснений эксперта, суд приходит к выводу, что исковые требования являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

Поскольку исковое заявление признано судом подлежащим удовлетворению, в силу статьи 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиком признается ответчик, в связи с чем, соответствующая сумма государственной пошлины подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Рассмотрев ходатайство экспертной организации АНО «Независимая экспертиза Сибири» об увеличении стоимости экспертизы на 250000 рублей, суд считает его не подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, после проведения экспертизы и предоставления в суд заключения эксперта, от экспертной организацией поступило ходатайство увеличении стоимости экспертизы на 250000 рублей (до 700000 рублей), в обоснование которого, организацией указано на увеличение объема работ в области лабораторных испытаний строительных материалов, а также привлечения к проведению экспертизы дополнительного эксперта.

Судом установлено, что стороны возражают против удовлетворения заявленного экспертной организацией ходатайства, указав на то, что вопрос об увеличении стоимости экспертизы АНО «Независимая экспертиза Сибири» не ставился на обсуждения сторон в период производства экспертизы, а возник в момент сдачи заключения эксперта в суд.

Рассмотрев указанное ходатайство экспертной организации, с учетом мнения сторон, суд отмечает следующее.

В соответствии со статьей 106, абзаца 1 частью 2 статьи 107, статьей 109 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23), эксперту выплачивается вознаграждение за работу, выполненную им по поручению суда.

В силу абзаца 2 части 2 статьи 107 АПК РФ размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Согласно пункту 22 Постановления № 23 до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы 

Отражение экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним поставлены, не может служить основанием для увеличения ему судом размера вознаграждения (пункт 23 Постановления № 23).

В пункте 24 указанного постановления разъяснено, что в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

Как следует из материалов дела, при разрешении сторонами вопроса о назначении экспертизы по делу, АО «ТОДЭП» было представлено информационное письмо от 22.11.2022 №64/22, в котором АНО «Независимая экспертиза Сибири» сообщило о готовности проведении судебной экспертизы и предоставлении ответов на поставленные вопросы. 

Согласно представленным АНО «Независимая экспертиза Сибири» сведениям, стоимость судебной экспертизы составит 450000 рублей, срок проведения экспертизы 25 рабочих дней с даты получения материалов и всей необходимой информации.

Также были указаны эксперты, которые могут провести судебную экспертизу, их квалификационные данные.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.01.2023 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО «Независимая экспертиза Сибири», производство по делу приостановлено.

При этом суд отмечает, что количество вопросов и их содержание судом не менялись, вопросы, указанные в определении суда идентичны вопросам, указанным в информационном письме от 22.11.2022 №64/22.

В ходе производства экспертизы, от экспертной организации в суд поступили ходатайства о привлечении специалиста ФИО9 в качестве эксперта и продлении срока проведении экспертизы до 30.05.2023.

При этом вопрос об увеличении стоимости экспертизы, экспертами не ставился перед судом.

На основании изложенного, суд отказывает в удовлетворении ходатайства АНО «Независимая экспертиза Сибири» об увеличении стоимости экспертизы на 250000 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Иск удовлетворить.

Обязать акционерное общество «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» исполнить гарантийные обязательства по Муниципальному контракту от 31.12.2019 № 0167300000819000474 132643 на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки» в течение 2 (двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу за счет собственных средств и после выдачи истцом проекта производства работ АО «ТОДЭП», путем:

- фрезерования асфальтобетона проезжей части автомобильной дороги (в том числе примыкания): щебеночно-мастичного асфальтобетона толщиной 0,05м;

- укладки дорожной одежды капитального типа проезжей части автомобильной дороги (в том числе примыкания): щебеночно-мастичного асфальтобетона по ГОСТ 3105-2022 марки ЩМА-20 толщиной 0,05м;

- фрезерования асфальтобетона тротуара толщиной 0,05 м.;

- укладки дорожной одежды облегченного типа устройства тротуара: плотного песчаного асфальтобетона по ГОСТ 9128-2013 типа Г марки III из горячей асфальтовой смеси толщиной 0,05м;

По участку по ул. Ленина от ул. Гагарина до ул. Дзержинского произвести устранение просадки асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; установку люка ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара; очистку люка закатанного в асфальт; устранение просадки бордюрного камня;

По участку по ул. Ленина от ул. Дзержинского до ул. Декабристов произвести устранение просадки асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; установку люка ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара; устранение просадки бордюрного камня;

По участку по ул.Ленина от ул. Декабристов до ул. Кирова произвести устранение просадки асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; установку люка ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара; очистку люка закатанного в асфальт; устранение просадки бордюрного камня.

Взыскать с акционерного общества «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» в доходы федерального бюджета госпошлину в размере 6000 рублей.

В удовлетворении ходатайства Автономной некоммерческой организации  «Независимая экспертиза Сибири» об увеличении стоимости экспертизы на 250 000 рублей отказать.

Перечислить денежные средства в размере 450 000 рублей, поступившие на депозитный счет арбитражного суда Тюменской области от акционерного общества «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» на основании платежного поручения №8 от 19114 от 22.11.2022 года на  расчетный счет Автономной некоммерческой организации  «независимая экспертиза Сибири», ИНН: 

<

***>, адрес: 

<

...>, согласно банковским реквизитам, указанным в счете на оплату № 3 от 25.05.2023 года (том 2 л.д. 102).

Выдать исполнительный лист после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Тюменской области.

 

Судья

 

Соловьев К.Л.