ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-38323/2017

город Ростов-на-Дону

26 июня 2019 года

15АП-15438/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представители ФИО2, паспорт, по доверенности от 27.10.2016, ФИО3, паспорт, по доверенности от 01.02.2019 (до перерыва);

от ответчика: представитель ФИО4, паспорт, по доверенности от 10.11.2017 (до и после перерыва);

от третьего лица: представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью главного управляющего предприятия «Ростовская энергетическая промышленность»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.08.2018 по делу № А53-38323/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью главного управляющего предприятия «Ростовская энергетическая промышленность»

к ответчику индивидуальному предпринимателю ФИО5

при участии третьего лица закрытого акционерного общества «Донской ломбард»

об обязании привести нежилое помещение в первоначальное состояние,

принятое в составе судьи Великородовой И.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью главного управляющее предприятие «Росэнергопром» (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО5 (далее - предприниматель, ответчик) об обязании привести нежилое помещение, расположенное в многоквартирном доме по адресу 

<

...> в первоначальное состояние, демонтировав пристройку, металлическую лестницу, устроив кирпичное ограждение лоджии, кирпичную кладку наружной стены под оконным блоком, демонтировав рекламную конструкцию, демонтировав тротуарную плитку, а в случае неисполнения предпринимателем судебного акта в установленный срок предоставить обществу право самостоятельно или с привлечением третьих лиц совершить указанные действия за счет ответчика с взысканием с него необходимых расходов, связанных с исполнением решения суда, а также взыскать с предпринимателя судебную неустойку в размере 2 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Донской ломбард» (далее - ломбард, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.08.2018 в иске отказано. Решение мотивировано недоказанностью нарушения имущественных прав и законных интересов остальных собственников помещений в многоквартирном доме, а также отсутствием у истца полномочий на обращение с иском по настоящему делу собственниками помещений дома.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд не дал оценку протоколу № 4 от 30.09.2016, которым собственники квартир в МКД уполномочили управляющую компанию подавать иски в защиту их нарушенных прав незаконными реконструкциями помещений в МКД. Перевод жилого помещения квартиры № 109 в нежилое был произведен ответчиком в отсутствие согласия жильцов многоквартирного дома. Ответчик незаконно (самовольно) произвел реконструкцию своей квартиры № 109 путем пристройки к ней отдельного помещения, выступающего на территорию земельного участка, сооружения входной группы в квартиру № 109, занял придомовую территорию асфальтовой тропинкой, незаконно изменил архитектурный фасад дома и разместил на нем рекламу.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 10.12.2018 была назначена повторная судебная экспертиза, в связи с чем производство по делу было приостановлено. 

Определением апелляционного суда от 04.03.2019 производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в суд заключения судебной экспертизы.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. 

Ломбард, извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 часов 40 минут 17.06.2019. 

После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителя предпринимателя, поддержавшего свою правовую позицию по делу.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнений к жалобе и отзыву, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, предприниматель является собственником нежилого помещения площадью 58,7 кв.м, расположенного на первом этаже многоквартирного жилого дома № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге. Данное помещение ранее являлось квартирой № 109, предыдущим собственником было переведено в нежилое помещение, которое было приобретено ответчиком по договору купли-продажи от 19.10.2017; переход права был зарегистрирован в ЕГРН 30.10.2017. 

Заключением повторной судебной экспертизы № 529-3-19, проведенной экспертом ФИО6 (экспертная организация ООО "Альтернатива") установлено следующее. В 

<

...> были произведены следующие строительно-технические работы: переоборудование лоджии площадью 2,1 кв.м в помещение площадью 4,75 кв.м, выступающее на 1м на придомовую территорию и состоящую из металлопластиковых конструкций с остеклением, имеющее отдельный железобетонный фундамент и собственную кровлю; сооружение асфальтобетонной дорожки длиной 12 м шириной 1,65 м на газонной придомовой территории земельного участка с кадастровым номером 61:58:0005272:15; сооружение металлической лестницы из 7 ступеней размерами 1,5 м х 0,3 м с железными поручнями и рекламными баннерами по бортам; демонтировано кирпичное ограждение лоджии в «полкирпича» высотой 1 м, шириной 2,3 м; демонтирована часть капитальной несущей стены дома длиной 0,5 м, шириной 0,25 м, высотой 0,8 м для расширения дверного проема лоджии; демонтированы межкомнатные несущие стены; созданы электрические инженерные коммуникации вновь созданной пристройки. Указанные изменения привели к увеличению площади обследуемого помещения с 56,3 кв.м до 58,7 кв.м. Пристройка возведена на земельном участке с кадастровым номером 61:58:0005272:15, входящем в состав общего имущества многоквартирного дома. Она представляет собой помещение с отдельным входом с металлопластиковыми ограждающими конструкциями с остеклением и кровлей. Соответственно, изменения, произведенные в квартире № 109, в результате которых данная квартира приобрела строительно-технические параметры нежилого помещения с кадастровым номером 61:58:0005272:1888 по состоянию на день проведения судебной экспертизы затронули, а именно увеличили параметры помещения с кадастровым номером 61:58:0005272:1888, а также всего многоквартирного дома. Общее имущество многоквартирного дома № 335 по ул. Чехова затронуто произведенной реконструкцией, так как пристройка со входной металлической группой и асфальтобетонной тропинкой расположены на земельном участке с кадастровым номером 61:58:0005272:15, входящим в состав общего имущества многоквартирного дома, демонтирована часть несущей стены дома для расширения прохода на лоджию и демонтирована ограждающая конструкция лоджии, которые входят в общее имущество многоквартирного дома (ответ на первый вопрос). Помещение с кадастровым номером 61:58:0005272:1888, расположенное в многоквартирном жилом доме № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге соответствует противопожарным, санитарно-эпидемиологическим нормам и правилам. Наличие под исследуемым помещением трещины в несущей стене дома длиной 4 м и шириной раскрытия 4-15 мм указывает на наличие угрозы жизни и здоровью граждан в многоквартирном доме в связи со снижением несущей способности внешней несущей кирпичной стены дома. Наличие трещины под помещением с кадастровым номером 61:58:0005272:1888, отсутствие разрешения на реконструкцию и разрешения на ввод в эксплуатацию реконструированного помещения, выявленные отклонения от проекта в части сооружения самовольной пристройки к квартире № 109 означают нарушение строительных норм при производстве реконструкции помещения (ответ на второй вопрос). На общей придомовой территории многоквартирного дома на земельном участке с кадастровым номером 61:58:0005272:15 при проведении работ по реконструкции 

<

...> образовались следующие объекты: асфальтобетонная дорожка шириной 1,65 м, длиной 12 м; железная рекламная конструкция шириной 2 м высотой 2 м на расстоянии 10 м от пристройки; железобетонная лестница из 7 ступеней шириной 0,3м длиной 1,5 м каждая с железными перилами; пристройка, выступающая за границу дома на 1 м с ограждением из металлопластиковых конструкций с остеклением, собственной кровлей. Технически устранить данные изменения возможно, путем производства следующих работ: демонтаж бетонной дорожки шириной 1,65 м, длиной 12 м, с использованием отбойного молотка с пикой, лопаты; срок демонтажных работ не более 8 часов; демонтаж железной рекламной конструкция шириной 2 м, высотой 2 м на расстоянии 10 м от пристройки с использованием металлорежущего инструмента; срок демонтажных работ не более 1 часа; демонтаж металлической лестницы из 7 ступеней с металлическими перилами с использованием металлорежущего инструмента; срок демонтажных работ не более 4 часов; демонтаж пристройки с ограждением из металлопластиковых конструкций с остеклением и кровлей с использованием металлорежущего и общестроительного инструмента; срок демонтажных работ не более 6 часов; сооружение ограждающей конструкции лоджии толщиной 120 мм из силикатного белого кирпича высотой 1 м с использованием строительного мастерка и цементно-песчаного раствора; количество одинарного кирпича не более 120 шт., количество раствора не более 0,1 куб.м; время производства работ не более 4 часов; сооружение демонтированной ранее подоконной части несущей стены длиной 0,5 м, шириной 0,51 м, высотой 0,8 м с использованием строительного мастерка и цементно-песчаного раствора; количество одинарного кирпича не более 100 шт., количество раствора не более 0,1 куб.м; время производства работ не более 3 часов; установка балконного блока между лоджией и помещением с использованием крепежа и инструмента для крепежа; возможно использование ранее демонтированного балконного блока; время производства работ не более 3 часов. Эксперт также обратил внимание на необходимость восстановления несущей способности внешней стены многоквартирного дома путем устранения трещины длиной 4 м, шириной раскрытия 4-15 мм, расположенной в стене дома на расстоянии около 15 см от отмостки под помещением пристройки к помещению с кадастровым номером 61:58:0005272:1888; данные работы являются обязательными, поскольку существует угроза жизни и здоровью граждан при дальнейшем расширении данной трещины (ответ на третий вопрос).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в связи с изменением квартиры № 109, посредством которого она приобрела строительно-технические параметры нежилого помещения с кадастровым номером 61:58:0005272:1888, было изменено общее многоквартирного дома многоквартирном жилом доме № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге: пристройка со входной металлической группой и асфальтобетонной тропинкой расположены на земельном участке с кадастровым номером 61:58:0005272:15, входящим в состав общего имущества многоквартирного дома, демонтирована часть несущей стены дома для расширения прохода на лоджию, демонтирована ограждающая конструкция лоджии, которые входят в общее имущество многоквартирного дома.

Права и законные интересы собственника, в случае если их нарушение не связано с лишением собственника правомочия владения, могут быть защищены негаторным иском. Согласно статье 304 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были связаны с лишением владения. 

В силу пункта 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление № 10/22) иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение. Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика. Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или чужом земельном участке или ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 290 ГК РФ общее имущество в многоквартирном доме принадлежит собственникам помещений в многоквартирном доме на праве общей долевой собственности.

Согласно части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), пункта 2 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491, (далее - Правила № 491) к составу общего имущества многоквартирного дома относятся помещения в многоквартирном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного жилого и (или) нежилого помещения в этом многоквартирном доме (далее - помещения общего пользования), в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, колясочные, чердаки, технические этажи (включая построенные за счет средств собственников помещений встроенные гаражи и площадки для автомобильного транспорта, мастерские, технические чердаки) и технические подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного жилого и (или) нежилого помещения в многоквартирном доме оборудование (включая котельные, бойлерные, элеваторные узлы и другое инженерное оборудование); крыши; ограждающие несущие конструкции многоквартирного дома (включая фундаменты, несущие стены, плиты перекрытий, балконные и иные плиты, несущие колонны и иные ограждающие несущие конструкции); ограждающие ненесущие конструкции многоквартирного дома, обслуживающие более одного жилого и (или) нежилого помещения (включая окна и двери помещений общего пользования, перила, парапеты и иные ограждающие ненесущие конструкции); механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в многоквартирном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного жилого и (или) нежилого помещения (квартиры); земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом и границы которого определены на основании данных государственного кадастрового учета, с элементами озеленения и благоустройства; иные объекты, предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства многоквартирного дома, включая трансформаторные подстанции, тепловые пункты, предназначенные для обслуживания одного многоквартирного дома, коллективные автостоянки, гаражи, детские и спортивные площадки, расположенные в границах земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом.

В силу статьи 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 44 ЖК РФ принятие решений о пользовании общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме иными лицами относится к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме.

Исходя из содержания данных норм, неправомерное использование одним из участников долевой собственности общего имущества возникает при использовании им общего имущества в отсутствие соглашения всех участников долевой собственности на пользование общим имуществом либо, если такое согласие не получено, в отсутствие решения суда о порядке использования общего имущества. 

Таким образом, общество, обратившись в суд с иском о приведении спорного нежилого помещения в первоначальное состояние, подало негаторный иск, который подлежал удовлетворению в случае, если будет доказано, что он подан собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, или от имени таких лиц, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается право собственности таких лиц или их законное владение.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.05.2015 по делу № 303-ЭС14-4720, А73-10959/2013, управляющая организация вправе предъявить иск в интересах собственников помещений при наличии полномочий, предоставленных ей собственниками помещений решением общего собрания.

В соответствии с частью 1 ст. 46 ЖК РФ решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме по вопросам, поставленным на голосование, принимаются большинством голосов от общего числа голосов, принимающих участие в данном собрании собственников помещений в многоквартирном доме, за исключением предусмотренных пунктом 1.1 части 2 статьи 44 ЖК РФ решений, которые принимаются более чем пятьюдесятью процентами голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме, и предусмотренных пунктами 1, 1.1 - 1, 1.2 - 3.1, 4.2, 4.3 части 2 статьи 44 ЖК РФ решений, которые принимаются большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме.

В соответствии с пунктом 2.3 договоров управления МКД, заключенных между каждым из собственников помещений в МКД № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге, и обществом как управляющей организацией, управляющая организация осуществляет свою деятельность в пределах прав и обязанностей, предоставленных и возложенных на нее собственниками помещений в МКД.

Протоколом общего собрания собственников помещений в МКД № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге № 4 от 30.09.2016, общество наделено полномочиями по обращению в интересах собственников помещений указанного дома во все суды Российской Федерации, в том числе в Арбитражный суд Ростовской области, по вопросам незаконных перепланировок, переустройств жилых помещений, незаконного использования земельного участка, вопросам, касающимся состояния  эксплуатации общего имущества МКД. 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил о фальсификации данного протокола, указав в качестве основания данного заявления на сомнения в соответствии фактической даты его (протокола) составления дате, которая указана в качестве таковой в документе; ответчик выразил предположение, что указанный протокол был составлен в период рассмотрения настоящего спора.

При оценке данного заявления апелляционный суд установил следующее. 

Как следует из выраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 22.03.2012 N 560-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Лизинговая компания "ФКС" на нарушение конституционных прав и свобод частью 3 статьи 65, статьей 161 и частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" правовой позиции, процессуальные правила, регламентирующие рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности.

Из смысла, придаваемого понятию фальсификации доказательств статьей 161 АПК РФ, может быть изготовлен сфальсифицированный документ, подделаны его реквизиты, подписи и пр., а не содержащиеся в нем сведения о тех либо иных обстоятельствах, которые подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами в порядке статьи 71 АПК РФ.

Из приведенных предпринимателем в обоснование заявления о фальсификации представленного обществом институтом протокола общего собрания собственников помещений в МКД № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге № 4 от 30.09.2016 доводов следует, что предприниматель оспаривает соответствие действительности содержащихся в них сведений о даты изготовления документа. Таким образом, данное заявление направлено на проверку достоверности сведений о дате составления документа, а не подлинности указанного документа.

Достоверность доказательства оценивается судом по результатам исследования доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, а не в порядке статьи 161 АПК РФ.

Оценив спорный протокол по правилам статьи 71 АПК РФ апелляционный суд установил следующее. 

Из материалов дела следует, что протокол общего собрания собственников помещений в МКД № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге № 4 от 30.09.2016, которым собственниками помещений в указанном МКД обществу как управляющей организации было предоставлено право в интересах собственников помещений МКД обращаться в суд с исками по вопросам незаконных перепланировок, переустройств жилых помещений, незаконного использования земельного участка, вопросам, касающимся состояния  эксплуатации общего имущества МКД, существовал на день разрешения спора (он был представлен истцом суду 27.02.2018). 

Данный протокол в судебном порядке не был признан недействительным; основания для вывода о его ничтожности по основаниям статьи 181.5 ГК РФ с точки зрения доводов сторон и имеющихся в деле доказательств отсутствуют.

Из содержания протокола следует, что выраженное в нем решение принято 56,8% голосов от общего числа голосов собственников помещений МКД. Из пункта 1 статьи 46, статьи 44 ЖК РФ не следует, что указанный вопрос входит в круг вопросов, решение по которым требует квалифицированного большинства голосов. 

Таким образом, указанный протокол является доказательством выражения собственниками помещений в МКД № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге № 4 от 30.09.2016 воли на предоставление обществу полномочий на обращение в суд с иском по настоящему делу на день рассмотрения настоящего дела.

Таким образом, даже при отсутствии выраженного в указанном протоколе решении собственников помещений МКД на предоставление соответствующих полномочий обществу (как это предположил ответчик), указанный протокол свидетельствует об одобрении действий общества по смыслу пункта 2 статьи 183 ГК РФ. 

Выраженное в указанном протоколе решение собственников помещений МКД не является доверенностью, а потому на него не распространяется норма пункта 1 статьи 186 ГК РФ. 

В силу изложенного апелляционный суд пришел к выводу о наличии у истца права на предъявление иска по настоящему делу в интересах собственников общего имущества МКД № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 09.10.2012 № 5377/12 сформулировал следующую правовую позицию: поскольку наружные стены здания, являясь ограждающими несущими конструкциями, принадлежат всем собственникам помещений в здании, реконструкция здания путем пристройки к нему дополнительных помещений и изменение конструктивных особенностей внешних стен затрагивает права и законные интересы всех собственников объекта капитального строительства. 

Решение общего собрания собственников МКД о разрешении возводить спорную пристройку, вносить изменения в несущую стену МКД, размещать на земельном участке асфальтобетонную дорожку, а также иные доказательства, подтверждающие факт согласования ответчика (его правопредшественника) с остальными собственниками помещений в многоквартирном доме спорной конструкции отсутствует, что лицами, участвующим в деле, не отрицается. 

При отсутствии такого решения собственники помещений в многоквартирном доме вправе обратиться с требованием о демонтаже спорного объекта, реализовав право, гарантированное статьей 304 ГК РФ. Также с таким требованием вправе обратиться лицо, уполномоченное собственниками или наделенное соответствующими полномочиями в силу закона. В настоящем случае таким лицом является общество, наличие у которого соответствующих полномочий подтверждается материалами дела. 

Принимая во внимание, что имеющимися в деле доказательствами подтверждаются все элементы правового состава, необходимые для удовлетворения негаторного иска - факт возведения пристройки к общему имуществу собственников помещений жилого дома, факт отсутствия согласия собственников помещений жилого дома на возведение спорной пристройки, следовательно, факт нарушения этим прав указанных собственников по пользованию имуществом, статус общества как субъекта права на обращение с таким требованием. 

Как следует из окончательной редакции исковых требований, сформулированной истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в предмет иска входили требования об обязании ответчика в течение тридцати дней привести нежилое помещение с кадастровым номером 61:58:0005272:1888, расположенное в многоквартирном доме по адресу 

<

...> в первоначальное состояние путем: сноса (разборки) самовольной постройки помещения № 1 на поэтажном плане, входной металлической группы из 7 ступеней, рекламной конструкции, расположенной над помещением № 1, восстановления демонтированной капитальной стены здания, кирпичного ограждения лоджии, демонтажа асфальтобетонной дорожки шириной 1,1 м длиной 12 м, проложенной от указанной пристройки по земельному участку с кадастровым номером 61:58:0005272:15, а в случае неисполнения предпринимателем судебного акта в установленный срок предоставить обществу право самостоятельно или с привлечением третьих лиц совершить указанные действия за счет ответчика с взысканием с него необходимых расходов, связанных с исполнением решения суда, а также взыскать с предпринимателя судебную неустойку в размере 2 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта (т.2, л.д. 117).

Между тем, из заключения судебной экспертизы не следует существование рекламной конструкции, расположенной над помещением № 1, как самостоятельного изменения спорного объекта. Из приложенных к заключению судебной экспертизы фотографий, а также фотографий, представленных ответчиком, следует, что указанная рекламная вывеска расположена непосредственно на пристройке с ограждением из металлопластиковых конструкций и с остеклением и кровлей, примыкающей с внешней стены дома к нежилому помещению с кадастровым номером 61:58:0005272:1888 (бывшая квартира № 109), а потому демонтаж указанной вывески обеспечивается демонтажем указанной пристройки.

Из окончательной редакции исковых требований не следует, что в предмет иска входит требование о демонтаже металлической рекламной конструкции, расположенной на земельном участке с кадастровым номером 61:58:0005272:15, а потому отсутствуют основания обязания ответчика к демонтажу металлической рекламной конструкции шириной 2 м высотой 2 м, нахождение которой на расстоянии 10 м от пристройки, установлено заключением судебной экспертизы. 

Из исследовательской части заключения судебной экспертизы не следует, что возникновение обнаруженной экспертом трещины в несущей стене дома длинной 4 м и шириной раскрытия 4-15 мм под исследуемым помещением находится в причинной связи с возведением спорной пристройки. Данный факт следует из письменных пояснений эксперта, в которых указано на невозможность достоверного ответа на вопрос о причинах появления трещины органолептическим способом; возможность определения причин появления указанной трещины только в результате инструментальных и лабораторных исследований специальными приборами не только наружной стены МКД, но и подвального помещения, которые при проведении судебной экспертизы не проводились (что также подтверждается исследовательской частью заключения повторной судебной экспертизы). 

Поскольку имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить, что указанная трещина появилась в результате изменения спорного помещения, а соответствующее требование не входит в предмет иска, поскольку отсутствуют основания присуждения ответчика к исполнению обязанности по выполнению работ по устранению указанной трещины. 

При этом апелляционный суд обращает внимание истца как управляющей организации на необходимость срочного выполнения работ по восстановлению несущей способности внешней стены многоквартирного дома путем устранения трещины длиной 4 м, шириной раскрытия 4-15 мм, расположенной в стене дома на расстоянии около 15 см от отмостки под помещением пристройки к помещению с кадастровым номером 61:58:0005272:1888, выполнение которых, как установил эксперт, является обязательным для устранения угрозы жизни и здоровью граждан при дальнейшем расширении данной трещины.

В силу изложенного апелляционный суд пришел о существовании оснований присуждения предпринимателя к исполнению в натуре обязанности по приведению общего имущества МКД № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге в первоначальное состояние путем демонтажа пристройки с ограждением из металлопластиковых конструкций и с остеклением и кровлей, примыкающей с внешней стены дома к нежилому помещению с кадастровым номером 61:58:0005272:1888 (бывшая квартира № 109), демонтажа возведенной к указанной пристройке металлической лестницы из 7 ступеней с металлическими перилами, демонтажа асфальтобетонной дорожки протяженностью 12 м, проложенной от указанной пристройки по земельному участку с кадастровым номером 61:58:0005272:15, восстановления демонтированной подоконной части несущей стены дома и кирпичного ограждения лоджии в нежилом помещении с кадастровым номером 61:58:0005272:1888 (бывшая квартира № 109). 

В соответствии с частью 2 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего организацию совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает срок его исполнения.

С учетом того, что определенные экспертом нормальные сроки выполнения работ, необходимых для приведения общего имущества МКД в первоначальное состояние, находятся в пределах определенного истцом срока - тридцать дней, - постольку суд определяет срок совершения ответчиком соответствующих действий периодом времени продолжительностью тридцать дней со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Истец просил в случае неисполнения предпринимателем судебного акта в установленный срок предоставить обществу право самостоятельно или с привлечением третьих лиц совершить указанные действия за счет ответчика с взысканием с него необходимых расходов, связанных с исполнением решения суда. 

В соответствии счастью 3 статьи 174 АПК РФ арбитражный суд может указать в решении, что истец вправе осуществить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока.

Поскольку работы, которые необходимо выполнить для приведения общего имущества МКД № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге в первоначальное состояние, являются строительными работами, возможность выполнения которых обусловлена соответствием их субъекта нормативно определенным квалификационным требованиям, апелляционный суд пришел к выводу о предоставлении обществу права в случае неисполнения предпринимателем настоящего постановления в установленный постановлением срок совершить указанные действия за счет ответчика с привлечением третьих лиц, обладающих правом на выполнение соответствующих строительных работ, с взысканием с ответчика необходимых расходов, связанных с исполнением решения суда.

Истец просил в случае неисполнения предпринимателем судебного акта в установленный постановлением срок взыскать с предпринимателя судебную неустойку в размере 2 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта.

В соответствии с частью 4 статьи 174 АПК РФ арбитражный суд по требованию истца вправе присудить в его пользу денежную сумму, подлежащую взысканию с ответчика на случай неисполнения судебного акта, в размере, определяемом арбитражным судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения. 

Нормативным основанием указанного требования также является норма пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ, согласно которой в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330 ГК РФ) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). 

Согласно пункту 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление № 7) на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

В соответствии с пунктом 31 Постановления № 7 суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре. Судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению истца (взыскателя) как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства. 

В соответствии с пунктом 32 Постановления № 7, удовлетворяя требования истца о присуждении судебной неустойки, суд указывает ее размер и/или порядок определения. Размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение. 

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что соразмерным последствиям неисполнения судебного акта и достаточным стимулом предпринимателя к исполнению судебного акта, не являясь при этом карательной мерой, является судебная неустойка в размере 1 000 руб. в день. 

С учетом изложенного за неисполнение ответчиком судебного акта в установленным постановлением срок с ответчика необходимо взыскать в пользу общества судебную неустойка в размере 1 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного настоящим постановлением срока, до даты фактического исполнения настоящего постановления апелляционного суда.

В остальной части иска надлежит отказать. 

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене как принятое при неправильном применении норм материального права с принятием нового судебного акта.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была проведена судебная экспертиза, стоимость которой составила 15 000 руб. (счет на оплату № 22, т.2, л.д. 49). Расходы по оплате указанной экспертизы были понесены истцом путем перечисления на депозитный счет суда первой инстанции денежных средств в размере 18 600 руб., что подтверждается платежным поручением № 39 от 05.02.2018 (т.1, л.д. 109). 

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции была проведена судебная экспертиза, стоимость которой определением апелляционного суда определена в размере 15 000 руб.. Расходы по оплате указанной экспертизы были понесены истцом путем перечисления на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежных средств в размере 15 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 320 от 15.11.2018 (т.3, л.д. 67).

Таким образом, общая сумма расходов на оплату судебных экспертиз, понесенных истцом при рассмотрении настоящего дела, составила 30 000 руб. 

В соответствии со статьей 106 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек не подлежат применению при разрешении иска имущественного характера, не подлежащего оценке, к которым относятся негаторный иск. 

На основании изложенного с ответчика в пользу истца надлежит взыскать понесенные истцом судебные расходы по оплате судебных экспертиз в размере 30 000 руб. 

Вопрос о возврате истцу излишне внесенных на депозитный счет суда первой инстанции в оплату судебной экспертизы платежным поручением № 39 от 05.02.2018 денежных средств в размере 3 600 руб. апелляционным судом не разрешен, поскольку данный вопрос подлежит разрешению Арбитражным судом Ростовской области в пределах его компетенции.

При подаче иска истцом была уплачена госпошлина в размере 6 000 руб., что подтверждается чеком-ордером от 12.12.2017 (т.1, л.д. 10). 

При подаче апелляционной жалобы истцом была уплачена госпошлина в размере 1 500 руб., что подтверждается чеком-ордером от 30.08.2018 (т.2, л.д. 14).

На основании статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию понесенные истцом при рассмотрении настоящего дела судебные расходы по уплате государственных пошлины в размере 7 500 руб. 

В соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", на основании части 3 статьи 110 АПК РФ недоплаченная истцом госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб. подлежит взысканию в доход федерального бюджета с ответчика.

На основании части 2 статьи 109 АПК РФ, пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" с депозитного счета апелляционного суда надлежит перечислить экспертной организации обществу с ограниченной ответственностью «Альтернатива» в оплату повторной судебной экспертизы денежные средства в размере 15 000 руб., перечисленные обществом по платежному поручению № 320 от 15.11.2018, по банковским реквизитам, указанным в счете № 1 от 18.01.2019. 

Поскольку проведенная в апелляционном суде повторная судебная экспертиза была оплачена за счет средств, перечисленных на депозитный счет апелляционного суда истцом по платежному поручению поручением № 320 от 15.11.2018, постольку предпринимателю надлежит возвратить с депозитного счета апелляционного суда внесенные ответчиком в оплату судебной экспертизы платежным поручением № 487 от 29.11.2018 денежные средства в размере 20 000 руб. после предоставления ответчиком заявления с указанием банковских реквизитов. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.08.2018 по делу         № А53-38323/2017 отменить. Принять новый судебный акт. 

Обязать индивидуального предпринимателя ФИО5  (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 308615419000081) в течение тридцати дней со дня вступления в законную силу настоящего постановления привести общее имущество многоквартирного дома № 335 по ул. Чехова в г. Таганроге в первоначальное состояние путем демонтажа пристройки с ограждением из металлопластиковых конструкций и с остеклением и кровлей, примыкающей с внешней стены дома к нежилому помещению с кадастровым номером 61:58:0005272:1888 (бывшая квартира № 109), демонтажа возведенной к указанной пристройке металлической лестницы из 7 ступеней с металлическими перилами, демонтажа асфальтобетонной дорожки протяженностью 12 м, проложенной от указанной пристройки по земельному участку с кадастровым номером 61:58:0005272:15, восстановления демонтированной подоконной части несущей стены дома и кирпичного ограждения лоджии в нежилом помещении с кадастровым номером 61:58:0005272:1888 (бывшая квартира № 109). 

В случае неисполнения индивидуальным предпринимателем ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 308615419000081) настоящего постановления в установленный постановлением срок предоставить обществу с ограниченной ответственностью главному управляющему предприятию «Ростовская энергетическая промышленность» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) право с привлечением третьих лиц, обладающих правом на выполнение соответствующих строительных работ, совершить указанные действия за счет ответчика с взысканием с него необходимых расходов, связанных с исполнением решения суда. 

В случае неисполнения индивидуальным предпринимателем ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 308615419000081) настоящего постановления в установленным постановлением срок взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 308615419000081) в пользу общества с ограниченной ответственностью главного управляющего предприятия «Ростовская энергетическая промышленность» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебную неустойку в размере 1 000 рублей за каждый день неисполнения судебного акта, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного настоящим постановлением срока, до даты фактического исполнения настоящего постановления апелляционного суда.

В остальной части иска отказать. 

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 308615419000081) в пользу общества с ограниченной ответственностью главного управляющего предприятия «Ростовская энергетическая промышленность» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебные расходы по оплате судебных экспертиз в размере 30 000 руб., судебные расходы по уплате государственных пошлин в размере 7 500 руб. 

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 308615419000081) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб. 

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 308615419000081) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда внесенные в оплату судебной экспертизы платежным поручением № 487 от 29.11.2018 денежные средства в размере 20 000 руб. после предоставления заявления с  указанием банковских реквизитов. 

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда экспертной организации обществу с ограниченной ответственностью «Альтернатива» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в оплату судебной экспертизы денежные средства в размере 15 000 руб., перечисленные обществом с ограниченной ответственностью главным управляющим предприятием «Ростовская энергетическая промышленность» по платежному поручению № 320 от 15.11.2018, по банковским реквизитам, указанным в счете № 1 от 18.01.2019. 

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

ПредседательствующийВ.В. Ванин

СудьиН.В. Ковалева

 Б.Т. Чотчаев