ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-5548/2020

13 ноября 2020 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Котлярова Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8033/2020) общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «ЮВиС» на решение от 22.06.2020 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-5548/2020 (судья Е.А. Голубева), по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «ЮВиС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 143512, Московская обл., г. Истра, 

<

...>/2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о признании недействительным решения от 20.12.2019 по делу № 086/01/11-11/2019, при участии заинтересованных лиц – общества с ограниченной ответственностью «Ресайклинговые технологии» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 628414, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>, сооружение 1), общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирская Строительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 628331, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, район Нефтеюганский, поселок городского типа Пойковский, Территория Промышленная Зона, строение 59А),

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «ЮВиС» –ФИО2 по доверенности от 10.01.2020 сроком действия 31.12.2020;

от общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирская Строительная Компания» – ФИО3 по доверенности от 01.01.2020 сроком действия один год;

в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, общества с ограниченной ответственностью «Ресайклинговые технологии», надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная Компания «ЮВиС» (далее – заявитель, ООО СК «ЮВиС») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании недействительным решения от 20.12.2019 по делу № 086/01/11-11/2019.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ресайклинговые технологии» (далее – ООО «Ресайклинговые технологии»), общество с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирская Строительная Компания» (далее – ООО «ЗССК»).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 22.06.2020 по делу № А75-5548/2020 в удовлетворении заявления отказано.

Возражая против принятого по делу решения, ООО СК «ЮВиС» указывает, что факт заключения антиконкурентного соглашения требует доказывания и может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Вместе с тем, ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции, по мнению общества, не установлено, каким было распределение ролей между участниками предполагаемого сговора, а также каким образом участие ООО СК «ЮВиС» и ООО «Ресайклинговые технологии» в спорной конкурентной процедуре повлияло на обеспечение победы заранее определенного участника, а именно – ООО «ЗССК». При этом податель жалобы полагает не основанными на фактических обстоятельствах сделанные в рамках настоящего спора выводы суда первой инстанции в том числе о том, что аукционы, в которых принимали участие заявитель и заинтересованные лица, завершились с минимальным понижением цены контракта; что между участниками сговора согласована определенная модель поведения, в соответствии с которой со стороны ООО СК «ЮВиС» и ООО «ЗССК» допускались повторяющиеся действия (отказ от конкурентной борьбы путем подачи одного ценового предложения с минимальным шагом снижения).

В письменном отзыве на жалобу ООО «ЗССК» просит отменить решение по делу, выражая согласие с доводами заявителя.

В поступившем от Ханты-Мансийского УФАС России письменном отзыве на жалобу общества заинтересованное лицо просит оставить решение суда первой инстанции по делу без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала судебного заседания по рассмотрению жалобы от заявителя поступило ходатайство об отложении разбирательства.

ООО СК «ЮВиС», Ханты-Мансийское УФАС России и ООО «Ресайклинговые технологии», надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции, назначенное на 29.09.2020, не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2020 разбирательство по апелляционной жалобе ООО СК «ЮВиС» отложено на 06.11.2020 в связи с удовлетворением ходатайства последнего.

Антимонопольный орган и ООО «Ресайклинговые технологии», надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции, назначенное на 06.11.2020, не обеспечили. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представителями ООО СК «ЮВиС» и ООО «ЗССК» поддержаны доводы заявителя и требования об отмене решения суда первой инстанции по настоящему делу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменные отзывы на нее, заслушав заявителя и заинтересованных лиц, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проведен анализ полученных на основе данных из открытых источников закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд на содержание ремонт и строительство объектов дорожного хозяйства. В рамках указанных мероприятий заинтересованным лицом направлен запрос от 26.07.2018 в адрес электронной площадки ЗАО «Сбербанк – ACT» по аукциону в электронной форме № 0187300001717000446, в котором принимали участие ООО СК «ЮвиС», ООО «Ресайклинговые технологии», ООО «ЗССК», а также ООО Холдинговая компания «Трансстрой».

В результате проверки поступившей информации установлено, что 15.11.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru администрацией Нефтеюганского района опубликовано извещение № 0187300001717000446 о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги «Подъездная автодорога к п. Усть-Юган, протяженностью 2,145 км», начальная (максимальная) цена контракта определена 182 089 160 руб.

На участие в аукционе подано шесть заявок: от ООО «ТрастМонтаж» (впоследствии заявка отозвана); от ООО «Торговый индустриальный сервис» (впоследствии заявка отозвана); от ООО «Ресайклинговые технологии»; от ООО СК «ЮВиС»; от ООО «Западно-Сибирская Строительная Компания»; от ООО Холдинговая компания «Трансстрой».

Заявки ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО СК «ЮВиС» поданы 02.02.2018 с одного IP-адреса 92.42.161.90. Заявка от ООО «ЗССК» подана 02.02.2018 с другого IP-адреса. 

Ценовые предложения ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО СК «ЮВиС» поданы также с одного IP-адреса 130.0.219.22. Первое ценовое предложение на аукционе было подано ООО СК «ЮВиС» и составило 181 178 714 руб. 20 коп., то есть со снижением 0,5 процента от начальной максимальной цены контракта. Второе ценовое предложение подано ООО «ЗССК» и составило 180 268 268 руб. 40 коп., то есть со снижением на 1 процент от начальной максимальной цены контракта.

Впоследствии ценовые предложения подавались ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО Холдинговая компания «Трансстрой», последнее ценовое предложение ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО Холдинговая компания «Трансстрой» составило 163 794 048 руб. (89,9 процента от начальной максимальной цены контракта).

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 14.02.2018 № 0187300001717000446-3 заявки ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО Холдинговая компания «Трансстрой» признаны не соответствующими требованиям документации об аукционе в связи с непредставлением указанными лицами документов и информации, предусмотренных частью 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), и подтверждающих соответствие участника такого аукциона требованиям пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ.

По результатам проведенного аукциона победителем закупки признано ООО «ЗССК», снизившее начальную цену на 1 процент, при этом более ценовых предложений данное лицо не подавало.

По результатам проведенного аукциона 26.02.2018 между ООО «ЗССК» и МКУ «Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района» заключен муниципальный контракт № 0187300001717000446-0055565-02 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги «Подъездная автодорога к п. Усть-Юган», протяженностью 2,145 км», цена контракта составила 180 268 268 руб. 40 коп.

12.03.2018 между ООО «ЗССК» и ООО СК «ЮВиС» заключен договор субподряда № 0055565-01/СУБ на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги «Подъездная автодорога к п. Усть- Юган», протяженностью 2,145 км», цена контракта составила 180 268 268 руб. 40 коп.

Заявки участников аукциона ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО СК «ЮВиС» поданы 02.02.2018 с одного IP-адреса 92.42.161.90. Ценовые предложения ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО СК «ЮВиС» подавались с одного IP-адреса:130.0.219.22. Указанный IP-адрес принадлежит ООО «Альфа-TEЛ», с которым ООО СК «ЮВиС» заключен договор на оказание услуг по передаче данных.

ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО СК «ЮВиС» заключены договоры аренды недвижимых помещений, находящихся по адресам: 

<

...>, сооружение 4; 

<

...>, с одним и тем же арендодателем ООО «Технология».

Установив признаки нарушения антимонопольного законодательства, Ханты-Мансийское УФАС России на основании части 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) издало приказ от 27.05.2019 № 85 о возбуждении дела № 086/01/11-11/2019 по признакам нарушения ООО СК «ЮвиС», ООО «Ресайклинговые технологии», ООО «ЗССК» требований статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ.

Определением от 29.05.2019 дело № 086/01/11-11/2019 назначено к рассмотрению на 13.06.2020, ООО СК «ЮвиС», ООО «Ресайклинговые технологии», ООО «ЗССК» предложено представить нормативное правовое обоснование по доводам, изложенным в определении о назначении дела в срок до 10.06.2019.

Рассмотрение антимонопольного дела № 086/01/11-11/2019 неоднократно откладывалось, в связи с чем антимонопольным органом выносились соответствующие определения.

27.08.2019 от ООО СК «ЮВиС» поступило заявление № 02-6857 о заключении антиконкурентного соглашения с ООО «Ресайклинговые Технологии». Аналогичное заявление 27.08.2019 поступило в Ханты-Мансийское УФАС России от ООО «Ресайклинговые Технологии» за № 02-6872.

26.09.2019 от ООО СК «ЮВиС» и от ООО «Ресайклинговые Технологии» поступили дополнения к заявлению о заключении незаконного соглашения.

В указанных заявлениях и дополнениях ООО СК «ЮВиС» и ООО «Ресайклинговые Технологии» признали факт заключения между ними устного соглашения о порядке проведения торгов на электронной площадке, изначальной целью которого была победа в торгах ООО СК «ЮВиС» с минимальным понижением начальной максимальной цены контракта, вторым вариантом была победа ООО «Ресайклинговые Технологии» и выполнение работ ресурсами ООО СК «ЮВиС», но под налоговым режимом ООО «Ресайклинговые Технологии», применяющего упрощенную систему налогообложения, что снижает себестоимость работ.

При этом ООО СК «ЮВиС» и ООО «Ресайклинговые Технологии» указано, что ООО «ЗССК» не являлось участником указанного устного соглашения, после объявления этого лица победителем ООО СК «ЮВиС» самостоятельно обратилось к указанной организации с предложением выполнить работы по субподряду.

При рассмотрении дела Ханты-Мансийским УФАС России составлены заключения об обстоятельствах дела от 03.09.2019 и от 25.11.2019. Антимонопольным органом в действиях ООО СК «ЮВиС», ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО «ЗССК» при участии в открытом аукционе № 0187300001717000446 установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ. При этом антимонопольным органом заключено, что аналогичная модель поведения ООО СК «ЮвиС» и ООО «ЗССК» прослеживалась во время участия в аукционе № 0187300001718000014 и при исполнении контракта, заключенного по результатам соответствующей процедуры. Так, при проведении аукциона в электронной форме (извещение № 0187300001718000014) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Инженерная подготовка территории микрорайона Коржавино (электрические сети, проезды, вертикальная планировка территории, сети водоснабжения) в гп. Пойсковский Нефтеюганского района. 1-й этап» с начальной максимальной ценой контракта 86 602 630 руб. было подано только два ценовых предложения от ООО СК «ЮВиС» и ООО «ЗССК». Первое ценовое предложение подано ООО «ЗССК» и составило 86 169 616 руб. 85 коп., что ниже начальной максимальной цены контракта на 0,5 процента; второе ценовое предложение подано ООО СК «ЮВиС» и составило 85 736 603,70 руб., что ниже начальной максимальной цены контракта на 1 процент.

По заключении заказчиком контракта с ООО СК «ЮВиС» между последним и ООО «ЗССК» заключен договор субподряда от 21.03.2018 на сумму 39 377 496 руб. 80 коп.

При проведении аукционов с участием иных лиц зафиксировано значительное снижение начальной максимальной цены контракта.

В связи с изложенным Ханты-Мансийское УФАС России пришло к выводу о том, что действия ООО СК «ЮВиС», ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО «ЗССК» в вышеуказанных аукционах направлены не на ведение конкурентной борьбы, и антиконкурентное соглашение между указанными лицами осуществлялось как при проведении аукциона, так и после его окончания; при этом реализация соглашения между тремя его участниками соответствовала интересам каждого участника.

Решением комиссии Ханты-Мансийского УФАС России от 13.01.2020 по делу № 086/01/11-11/2019 действия ООО СК «ЮВиС», ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО «ЗССК» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ при участии в открытом аукционе № 0187300001717000446; представителям ООО СК «ЮВиС», ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО «ЗССК» предложено явиться для дачи пояснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В поименованном решении антимонопольный орган сделал вывод о непринятии заявлений ООО СК «ЮВиС» и ООО «Ресайклинговые технологии» о заключении антиконкурентного соглашения со ссылкой на примечания к статье 14.43 КоАП РФ.

Считая решение антимонопольного органа от 13.01.2020 по делу № 086/01/11-11/2019 не основанным на законе, ООО СК «ЮВиС» обратилось с жалобой на указанное решение в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации.

Решением ФАС России от 31.03.2020 жалоба ООО СК «ЮВиС» оставлена без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили поводом для обращения заявителя в суд с настоящими требованиями.

Заявление оставлено без удовлетворения судом первой инстанции, с чем ООО СК «ЮВиС» не согласилось, реализовав право апелляционного обжалования вынесенного по делу судебного акта.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконными решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта (решения) закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 4 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Согласно части 10 статьи 69 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

Подавая заявку на участие в аукционе, внеся обеспечение заявки, претендент обладает информацией о необходимости подать наименьшее ценовое предложение в целях победы на аукционе и заключения государственного контракта. Аукцион является конкурентной процедурой, которая подразумевает самостоятельную подготовку и участие хозяйствующих субъектов-конкурентов в торгах.

С момента признания первых частей заявок соответствующими документации аукциона все допущенные организации становятся конкурентами в рамках открытых аукционов в электронной форме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно статье 4 Федерального закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10); соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Федерального закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

В указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ последствиям.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъясняется, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении. Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов конкурентов в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Антимонопольный орган, расследуя дело о нарушении антимонопольного законодательства по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вопреки доводам заявителя, не устанавливает воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицирует такое соглашение как незаконное по возможности наступления или наступлению последствий, указанных в закрытом перечне в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно:

1) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращение или прекращение производства товаров;

5) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Таким образом, действующим антимонопольным законодательством презюмируется, что любой картель влечет вред для конкуренции. На данной правовой позиции основывается отечественное конкурентное право в области противодействия картелям и судебная практика (например, Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 21.12.2010 № 9966/10, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа по делу № А57-4980/2014, Постановление Арбитражного суда Центрального округа по делу № А35-8838/2014, Постановление Арбитражного суда Центрального округа по делу № А23-1472/2016).

Материалы дела свидетельствуют о том, что при рассмотрении антимонопольного дела № 086/01/11-11/2019 нашли подтверждение обстоятельства нарушения ООО СК «ЮВиС», ООО «Ресайклинговые технологии», ООО «ЗССК» требований статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, запрещающей антиконкурентные соглашения, направленные на поддержание цен на торгах. При этом такое устное соглашение заключено не только между ООО СК «ЮВиС» и ООО «Ресайклинговые технологии», как указано в заявлениях о заключении антимонопольного соглашения от 27.08.2019, но охватывало и поведение третьего участника соглашения – ООО «ЗССК».

Помимо указанных выше действий при участии в поименованных конкурентных процедурах (аукционах) антимонопольным органом проанализировано поведение ООО «ЗССК» и ООО СК «ЮВиС» в рамках электронного аукциона (извещение № 0187300001718000014) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Инженерная подготовка территории микрорайона Коржавино (электрические сети. проезды, вертикальная планировка территории, сети водоснабжения) в гп. Пойсковский Нефтеюганского района. 1-й этап» с начальной максимальной ценой контракта 86 602 630 руб. В рамках поименованной процедуры подано только два ценовых предложения от ООО СК «ЮВиС» и ООО «ЗССК». Первое ценовое предложение было подано ООО «ЗССК» и составило 86 169 616 руб. 85 коп., что ниже начальной максимальной цены контракта на 0,5 процента; второе ценовое предложение подано ООО СК «ЮВиС» и составило 85 736 603 руб. 70 коп., что ниже начальной максимальной цены контракта на 1 процент.

Впоследствии заказчиком заключен контракт с победившим в аукционе ООО СК «ЮВиС», однако последним с конкурентом ООО «ЗССК» для целей исполнения контракта заключен договор субподряда от 21.03.2018 на сумму 39 377 496 руб. 80 коп.

Материалами дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, подтверждается совокупность доказательств, свидетельствующая о нарушении ООО СК «ЮВиС», ООО «Ресайклинговые технологии» и ООО «ЗССК» запрета на заключение антиконкурентного соглашения, а именно:

- упомянутые аукционы, в которых принимали участие ООО СК «ЮВиС» и ООО «ЗССК», завершались с минимальным снижением цены контракта, что влекло взаимное получение экономической выгоды при заключении контрактов по наиболее высокой цене;

- модель поведения ООО СК «ЮВиС» и ООО «ЗССК» состоит из повторяющихся действий в форме отказа от конкурентной борьбы путем подачи ценового предложения с минимальным шагом снижения, при этом победитель аукциона впоследствии в короткие сроки после заключения контракта заключал со вторым участником договор субподряда на те же самые работы; указанное поведение допущено ООО СК «ЮВиС» и ООО «Западно-Сибирская Строительная Компания» как при участии в аукционе № 0187300001717000446 и его последующем исполнении, так и при участии в аукционе № 0187300001718000014 и его последующем исполнении;

- получение ООО СК «ЮВиС» и ООО «ЗССК» выгод от участия в устном соглашении путем получения прибыли от предложенной минимально сниженной цены контракта за вычетом стоимости субподрядных работ;

- подача заявок и ценовых предложений ООО СК «ЮВиС» и ООО «Ресайклинговые технологии» с одного IP-адреса и признание названными лицами факта заключения устного антиконкурентного соглашения, направленного либо на победу ООО СК «ЮВиС» при наименьшем снижении цены контракта, либо на победу ООО «Ресайклинговые технологии», несущего меньшую налоговую нагрузку, что приводит к снижению себестоимости работ;

- в случаях проведения аукционов с участием иных конкурентов, не заключивших соглашение, наблюдается значительное снижение начальной максимальной цены контрактов, что свидетельствует о реальной конкуренции участников таких аукционов.

Аукционы № 0187300001717000446 и № 0187300001718000014 различались датой проведения, начальной (максимальной) ценой контракта, однако зафиксированная антимонопольным органом модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, характерна для участия указанных организаций во всех указанных конкурентных процедурах. Реализация участниками антиконкурентного соглашения привела к фактическому поддержанию цен на торгах, что способствовало устранению состязательности и добросовестной конкуренции.

Утверждение заявителя о том, что заключение договоров субподряда непосредственно после заключения муниципального контракта не связано с заключением антиконкурентного соглашения, обоснованно отклонено судом первой инстанции. Из материалов дела не следует существование объективных причин, по которым после заключения контракта с муниципальным заказчиком от 26.02.2018 уже 12.03.2019 между ООО СК «ЮВиС» и ООО «ЗССК» заключен договор субподряда на выполнение идентичных видов и объема работ. Из содержания договора субподряда от 12.03.2019 следует, что цена по договору установлена в размере 180 268 268 руб. 40 коп., что на 910 446 руб. ниже, чем ООО СК «ЮВиС» предлагало при участии в аукционе № 0187300001717000446. Стоимость услуг генподряда согласно пункту 3.2 договора субподряда от 12.03.2019 составила 1,5 процента цены и удерживается из стоимости фактически оплаченных ООО СК «ЮВиС» работ.

При этом организациями не обоснована аналогичная модель поведения после заключения муниципального контракта и последующим заключением субподрядного договора между ООО СК «ЮВиС» и ООО «ЗССК» по аукциону № 0187300001718000014.

Таким образом, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Ресайклинговые технологии», ООО СК «ЮВиС»  и ООО «ЗССК» признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившиеся в заключении устного картельного соглашения, которое привело или могло привести к снижению или поддержанию цен в аукционах №№ 0187300001717000446 и 0187300001718000014.

Оставив без удовлетворения требования заявителя, суд первой инстанции принял по делу законное и обоснованное решение. Апелляционная жалоба ООО СК «ЮВиС» не свидетельствует об обстоятельствах, не учтенных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела и влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта в рамках апелляционного производства.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «ЮВиС» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 22.06.2020 по делу № А75-5548/2020 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Котляров

 О.Ю. Рыжиков