ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

672000, Чита, ул. Ленина 100б   http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А19-23363/2018

г. Чита

19 декабря 2019  года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019  года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2019  года.                                      

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Доржиева Э.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа и Арбитражного суда Камчатского края апелляционные жалобы Публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго», общества с ограниченной ответственностью «БРАТСКОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ГИДРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ» на определение Арбитражного суда Иркутской области от 27 сентября 2019 года о приостановлении производства по делу № А19-23363/2018 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГОТЕХНОМАШ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «БРАТСКОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ГИДРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 27 986 348 руб. 88 коп., третье лицо: Публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго», (суд первой инстанции:  Болтрушко О. В.), при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 – представитель по доверенности от 13.06.2019, ФИО3 - представитель по доверенности от 29.12.2018; от ответчика: ФИО4 – представитель по доверенности от 17.07.2018, ФИО5 – представитель по доверенности от 18.12.2018; от третьего лица: ФИО6 – представитель по доверенности от 05.08.2019;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГОТЕХНОМАШ» (далее –ООО «ЭТМ», истец) обратилось в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «БРАТСКОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ГИДРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ» (далее – ООО «БМУ ГЭМ», ответчик) о  взыскании суммы 27 986 348,88 руб., из них: 9 406 218,86 руб. – стоимость выполненных дополнительных работ, включенных в сметы, 14 326 943,45 руб. – стоимость работ, в том числе, дополнительные, имеющиеся в проектной документации, 4 253 186,47 руб. – проценты за пользование денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 27.12.2016 по 27.02.2019, проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ за период с 28.02.2019 по день фактического исполнения решения суда (с учетом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ).

В судебном заседании истцом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 27 сентября 2019 года по делу назначена комплексная судебная строительно-техническая и оценочная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации научно-исследовательскому центру независимых экспертиз и исследований «ЭКСПЕРТ-ЦЕНТР» ФИО7, ФИО8 и ФИО9. На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы: 1) определить соответствие работ, указанных в актах приемки выполненных работ унифицированной формы №КС-2 №89, 97, 98, 100-124 от 25.08.2015 (предъявляемых ООО «ЭТМ» к оплате в одностороннем порядке) работам, указанным в исполнительной документации, представленной ООО «ЭТМ» в материалы дела, в том числе по номенклатуре работ, номенклатуре используемых материалов, сроку выполнения работ; 2) определить соответствие работ, указанных в исполнительной документации, представленной ООО «ЭТМ» в материалы дела, работам, указанным в актах приемки выполненных работ формы КС-2 №№ 1-16, 16/1, 17-96 за период с июня 2014 года по май 2015 года, подписанных сторонами и оплаченных ООО «БМУ ГЭМ» при строительстве объекта (котельной) в рамках договора подряда от 03.06.2014 № 11-12/14 (в том числе по номенклатуре работ, номенклатуре используемых материалов, сроку выполнения работ); 3) определить в каком физическом объеме (по видам работ и материалам) по данным исполнительной документации, представленной истцом, последний выполнил работы, отраженные в представленных в материалы дела актах формы КС-2: № 106 от 25.08.2015, № 107 от 25.08.2015, № 108 от 25.08.2015, № 109 от 25.08.2015, № 110 от 25.08.2015, №111 от 25.08.2015, № 112 от 25.08.2015, № 113 от 25.08.2015, № 114 от 25.08.2015, №115 от 25.08.2015, № 116 от 25.08.2015, № 117 от 25.08.2015, № 118 от 25.08.2015, № 119 от 25.08.2015. № 120 от 25.08.2015, № 121 от 25.08.2015, № 122 от 25.08.2015, № 123 от 25.08.2015. № 89 от 25.08.2015, № 97 от 25.08.2015, № 98 от 25.08.2015, № 100 от 25.08.2015, № 101 от 25.08.2015, № 102 от 25.08.2015. № 103 от 25.08.2015, № 104 от 25.08.2015, № 105 от 25.08.2015. № 124 от 25.08.2015, на объекте «Реконструкция котельной № 2 

<

...> а) со строительством дополнительного газового энергоблока каркасного типа с блочным расположением оборудования с передачей нагрузок котельных № 1 и № 3» в рамках договора подряда № 11-12/14 от 03.06.2014 г.; 4) определить стоимость фактически выполненных истцом работ, отраженных в указанных выше актах формы КС-2; 5) определить необходимость выполнения истцом работ, отраженных в указанных выше актах формы КС-2, в связи с технологией последовательности выполнения соответствующих видов работ по проекту и на основании смет к договору; 6) определить имеется ли дублирование работ, указанных в актах приемки выполненных работ формы КС-2 №№1-16, 16/1, 17-96, принятых и оплаченных ООО «БМУ ГЭМ» (ответчик), работам, указанных в актах приемки выполненных работ формы КС-2, №№89, 97, 98, 100-124 от 25.08.2015, предъявленных ООО «ЭТМ» в одностороннем порядке, в рамках договора подряда от 03.06.2014 №11-12/14. Производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (далее – ПАО «Камчатскэнерго») и ООО «БМУ ГЭМ», не согласившись с определением суда, обратились с апелляционными жалобами. 

ПАО «Камчатскэнерго» просит отменить определение, ссылаясь на то, что при назначении экспертизы судом были нарушены его права, ответчиком  не был представлен в его адрес полный пакет документов для решения вопроса назначения экспертизы по делу. Несмотря на то, что суд обязал ответчика представить в адрес ПАО «Камчатскэнерго» полный пакет документов, документы в полном объеме так и не были представлены. Доводы ответчика о представлении полного пакета посредством Почты России не соответствует действительности, так как документы в адрес ПАО «Камчатскэнерго» так и не поступили. Не представлены третьему лицу и документы, которые суд обязал представить эксперту, что не позволило ему в достаточной мере изучить документы и представить возражения. Судом экспертиза была назначена без проверки осведомленности третьего лица о новых документах, поступивших в суд. Таким образом, суд при назначении судебной экспертизы, нарушил порядок назначения экспертизы и вынес определение при отсутствии надлежащих доказательств направления процессуальных и иных документов в адрес третьего лица, в том числе в отсутствие доказательств совершения истцом действий, к которым истца обязал сам суд. Выбранная для проведения экспертизы AIIO НИЦНЭИ «ЭКСПЕРТ-ЦЕНТР» выразило намерение о проведении экспертизы в течение 30 рабочих дней, тогда как предложенное суду другое экспертное учреждение «Иркутский национальный исследовательский технический университет» согласно было провести экспертизу в течение 25 календарных дней, в силу чего необходимости в приостановлении производства по делу не имелось.

ООО «БМУ ГЭМ» в обоснование своей жалобы указывает, что суд при назначении экспертизы не учел разъяснения постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23, назначив экспертизу и поручив ее экспертной организации, предложившей более длительный срок проведения экспертизы, а также приостановив производство по делу, в то время как имелась возможность проведения экспертизы в более короткие сроки. Указывает на нарушение судом первой инстанции порядка назначения экспертизы, установленного статьей 82 АПК РФ, выразившиеся в следующем: 1) не разрешен вопрос о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации). Судом предложено экспертной организации представить счет на проведение экспертизы, стоимость которой не обсуждалась ни сторонами, ни третьим лицом, ни экспертным учреждением; 2) на рассмотрение экспертам судом поставлены вопросы, согласия отвечать на которые от экспертного учреждения, которому поручена экспертиза (АНО «ЭКСПЕРТ-ЦЕНТР»), не получено, а истец, предложивший проведение экспертизы в данном учреждении и представляющий интересы экспертов, в письменной форме категорически возражал против постановки перед экспертами вопросов, согласия отвечать на которые они (эксперты) не давали; 3) представленная ответчиком кандидатура экспертной организации ФГБОУ ВО «ИРНИТУ» отклонена по мотивам занятости экспертов данного экспертного учреждения по другому делу (№ А19-20708/2018). Судом проигнорировано представленное в материалы дела письмо ФГБОУ ВО «ИРНИТУ» от 10.09.2019 №252-2019Э, которое дало согласие на проведение экспертизы. Более того, обжалуемое определение, оглашенное 27.09.2019 по настоящему делу,  вынесено ранее, чем публикация в сети Интернет определения о назначении экспертизы по делу № А19-20708/2018 (28.09.2019), которое положено в основу отказа. При этом если решение о назначении экспертизы в то или иное учреждение принималось судом с учетом загруженности экспертов, следовало оценить занятость и экспертов АНО «ЭКСПЕРТ-ЦЕНТР», которым назначено производство экспертизы, чего судом сделано не было; 4) судом не принято во внимание, что по сумме критериев, по которым можно сравнить компетенцию экспертов и условия, на которых они берутся провести экспертизу, отклоненное судом учреждение ФГБОУ ВО «ИРНИТУ, имеет явные преимущества перед АНО «ЭКСПЕРТ-ЦЕНТР»; 5) обжалуемое определение нарушает права третьего лица, которое при назначении экспертизы было лишено возможности реализовать права, предоставленные третьему лицу нормами статьи 82 АПК РФ, в силу не направления истцом копий процессуальных документов и доказательств по делу, которые исследовались судом при назначении экспертизы и отсутствия в материалах дела доказательств обратного.

Представители ООО «БМУ ГЭМ» и ПАО «Камчатскэнерго» в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержали, просили определение отменить. Представители ООО «ЭТМ» с апелляционными жалобами не согласились, просили определение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. 

На основании абзаца второго части 2 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, рассматриваются судьей арбитражного суда апелляционной инстанции единолично.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. Определение о назначении экспертизы не относится к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы, о чем выносится определение, которое может быть обжаловано на основании части 2 статьи 147 названного Кодекса.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Кодекса. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса). Вместе с тем в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции были допущены существенные нарушения порядка назначения экспертизы, установленного статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее – Постановление №23) .

В соответствии с ч.4 ст.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные акты, принимаемые арбитражными судами, должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 15 АПК РФ).

Истец просил проведение экспертизы поручить АВТОНОМНОЙ НЕКОММЕРЧЕСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ НАУЧНОИССЛЕДОВАТЕЛЬСКОМУ ЦЕНТРУ НЕЗАВИСИМЫХ ЭКСПЕРТИЗ И ИССЛЕДОВАНИЙ "ЭКСПЕРТ-ЦЕНТР" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664078, обл. ИРКУТСКАЯ, г. ИРКУТСК, мкр. ЗЕЛЕНЫЙ, д. 7, кв. 44) экспертам ФИО7 (эксперт-строитель), ФИО8 (эксперт-сметчик) и ФИО9 (эксперт инженертеплоэнергетик).

Ответчик просил проведение экспертизы поручить Федеральному государственному образовательному учреждению высшего образования «Иркутский национальный исследовательский технический университет» (664074, 

<

...>) экспертам ФИО10, ФИО11.

Поручая проведение экспертизы экспертам АВТОНОМНОЙ НЕКОММЕРЧЕСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ НАУЧНО ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКОМУ ЦЕНТРУ НЕЗАВИСИМЫХ ЭКСПЕРТИЗ И ИССЛЕДОВАНИЙ "ЭКСПЕРТ-ЦЕНТР", суд первой инстанции указал, что с учетом вопросов, подлежащих исследованию экспертами, а также объемных документов, подлежащих изучению (проектно-сметная документация, исполнительская документация, рабочая документация, акты приемки выполненных работ унифицированной формы №КС2), принимая во внимание назначение арбитражным судом не менее объемной экспертизы по делу №А19-20708/2018 экспертам Федерального государственного образовательного учреждения высшего образования «Иркутский национальный исследовательский технический университет» ФИО10 и ФИО11, требующей исследование иной документации, составляющей значительные объемы, учитывая сроки проведения экспертизы по делу №А19-20708/2018, совпадающие со сроками проведения экспертизы по настоящему делу, целесообразным и обоснованным с целью всестороннего и объективного ответа на поставленные судом вопросы поручить проведение экспертизы названной организации.

Вместе с тем, мотивов, на основании каких документов суд сделал вывод о невозможности проведения экспертизы учреждением, предложенным ответчиком, обжалуемое определение не содержит, тогда как в дело было представлено письмо ФГБОУ ВО «ИРНИТУ» от 10.09.2019 №252-2019Э, которое дало согласие на проведение экспертизы. Обжалуемое определение также не содержит мотивов, почему суд решил, что названное учреждение не может одновременно проводить две экспертизы, и почему организация, предложенная истцом, даст более всесторонние и объективные ответы.

Иных мотивов выбора организации, предложенной истцом, обжалуемое определение не содержит. Судом не дана оценка доводам ответчика о том, что по сумме критериев, по которым можно сравнить компетенцию экспертов и условия, на которых они берутся провести экспертизу, учреждение ФГБОУ ВО «ИРНИТУ, имеет  преимущества перед АНО «ЭКСПЕРТ-ЦЕНТР», в частности, учреждением было предложено провести экспертизу в более короткие сроки, за меньшую стоимость, учреждением располагает штатными экспертами, имеющими ученую степень, им было дано согласие ответить на все 6 вопросов, предложенных как истцом, так и ответчиком.

В соответствии с п.2 Постановления №23 при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В нарушение указанных положений при назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции не исследовал вопрос о предоставлении истцом в адрес третьего лица доказательств (дополнительные пояснения в отношении вопросов для экспертизы и кандидатур экспертов с приложениями; дополнительные доказательства по делу; перечень документов, подлежащих передаче эксперту), которые исследовались судом при решении вопроса о назначении экспертизы, не выяснял получило ли фактически третье лицо эти документы, и не могло это повлечь нарушение прав третьего лица, не лишило ли его возможности возражать против кандидатур экспертов, а также предлагать свои формулировки  вопросов, поставленных перед экспертами.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы (п.2 Постановления №23).

Поручая проведение экспертизы АВТОНОМНОЙ НЕКОММЕРЧЕСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ, суд первой инстанции в обжалуемом определении не указал сведения об образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности экспертов ФИО7, ФИО8, ФИО9.

Согласно п.7, п.22 Постановления №23 до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В обжалуемом определении вопрос о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации) не разрешен. Стоимость проведения экспертизы не обсуждалась ни сторонами, ни третьим лицом, ни экспертным учреждением. Организация, предложенная истцом, выразила согласие дать ответы на четыре вопроса за 120 000 руб., а судом поручено было дать ответы на шесть вопросов. Стоимость проведения экспертизы за два дополнительных вопросов не определялась.

Если для решения названных вопросов требовалось дополнительное время, суд первой инстанции на основании статей 158, 163 Кодекса вправе был отложить судебное разбирательство или объявить перерыв в судебном заседании. При этом в целях определения экспертом возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроков проведения суду следовало направить эксперту (экспертному учреждению, организации) развернутую информацию о содержании экспертизы (примерном перечне разрешаемых вопросов) и объеме исследований (количестве объектов исследования), как это предусмотрено п.7 Постановления №23.

Если по объективным причинам эксперт не мог заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы мог определить предварительный размер вознаграждения эксперта (п.23 Постановления №23).

В обжалуемом определении суд первой инстанции возложил расходы по проведению экспертизы на истца. Вместе с тем, согласно ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Суд первой инстанции не привел никаких мотивов, на основании каких норм процессуального закона и почему до разрешения спора по существу все расходы по проведению экспертизы возложены на истца.

Учитывая, что при назначении экспертизы судом были допущены существенные нарушения, приостановление производства по делу при таких обстоятельствах нельзя признать обоснованным.      

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит апелляционные жалобы обоснованными, обжалуемое определение подлежащим отмене с направлением вопроса на новое рассмотрение. При новом рассмотрении вопроса о назначении судебной экспертизы суду первой инстанции необходимо учесть все нормативные требования процессуального законодательства в этой части и разъяснения Постановления №23.

Руководствуясь статьей 268, статьей 272, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

1.Определение Арбитражного суда Иркутской области от 27.09.2019г., принятое по делу №А19-23363/2018, отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области. 

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение месяца с даты принятия.

Судья                Э.П. Доржиев