ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-5666/2021-ГК

Дело № А40-292605/19

г. Москва

16 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской, 

судей В.Р. Валиева, О.Н. Лаптевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «СИ ДИ ЛЭНД КОНТАКТ» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 декабря 2020 года

по делу № А40-292605/19, принятое судьей Козленковой О.В.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью «СИ ДИ ЛЭНД КОНТАКТ»

(ОГРН: 

<

***>; юр. адрес: 115035, 

<

...>)

к Негосударственному образовательному частному учреждению высшего образования «Московский финансово-промышленный университет «Синергия» 

(ОГРН: 

<

***>; юр. адрес: 129090, 

<

...>)

о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в размере 5 000 000 рублей 

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 13.02.2019

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 24.07.2020

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «СИ ДИ ЛЭНД КОНТАКТ» (далее – ООО «СИ ДИ ЛЭНД КОНТАКТ», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Негосударственному образовательному частному учреждению высшего образования «Московский финансово-промышленный университет «Синергия» (далее – ответчик) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в размере 5 000 000 рублей. 

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.12.2020 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований. 

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам, имеющим значение для рассмотрения настоящего спора. 

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции 11.03.2021 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы по доводам представленного им отзыва в порядке ст. 262 АПК РФ. 

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2020 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в обоснование своих требований истец сослался на то, что на основании лицензионного договора, заключенного 25 апреля 2017 года между истцом (лицензиатом) и Маргарет А. ван Бревурт (лицензиаром), истцу предоставлено исключительное право использования произведения изобразительного искусства с условным названием Homonkulus Loxodontus, представляющего собой фантазийное существо с головой морского слона и телом личинки, выполненное в положении сидя без ног, а также руками человека (далее - произведение «Ждун»).

Ответчиком данное обстоятельство не оспаривается.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

Таким образом, в соответствии с указанной статьей произведения изобразительного искусства отнесены к объектам авторских прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии с положениями статьи 1254 ГК РФ - если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 настоящего Кодекса.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1235 ГК РФ лицензиат вправе использовать результат интеллектуальной деятельности в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Исходя из анализа положений лицензионного договора и статьи 1254 ГК РФ, судом установлено, что истцу предоставлена исключительная лицензия на использование произведения изобразительного искусства (подпункт 2 пункта 1 статьи 1236 ГК РФ) и он вправе обращаться с исковыми требованиями по факту нарушения его исключительных прав.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

В пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 10) разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчиком осуществлено использование произведения для привлечения внимания к основной деятельности ответчика, к проводимому ответчиком мероприятию - Synergy Digital Forum 21-22 мая 2018 года. Указанные обстоятельства зафиксированы нотариальным протоколом осмотра доказательств от 21.05.2018 – страницы в социальной сети Facebook и нотариальным протоколом осмотра доказательств от 21.05.2018 - сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу synergydigital.com. Указанными протоколами зафиксировано использование образа произведения ответчиком. Использование произведения «Ждун», осуществленное ответчиком, является незаконным, т.к. истец не давал ответчику согласия на его использование. Лицензионные договоры на право использования ответчиком произведения отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции обоснованно привёл нижеследующие основания. 

Из представленного истцом протокола осмотра доказательств 77 А В 7625312 следует, что нотариусом произведен осмотра сайта в сети Интернет https://synergydigital.com.

Исходя из пункта 78 постановления № 10 владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», далее - Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Доказательств того, что ответчик является администратором доменного имени synergydigital.com, материалы дела не содержат.

Также в деле не имеется доказательств того, что ответчик является фактическим владельцем данного доменного имени.

Истец делает вывод о том, что данное доменное имя фактически используется ответчиком, исходя из размещенной на сайте информации о том, что обработка персональных данных пользователей осуществляется оператором персональных данных – Университет «Синергия» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>).

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» оператор - государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными.

Таким образом, лишь то обстоятельство, что ответчик указан на сайте в качестве оператора персональных данных, не позволяет признать его фактическим владельцем сайта, и, соответственно, лицом, которое должно нести ответственность за размещение на сайте спорного изображения.

Из представленного истцом протокола осмотра доказательств 77 АВ 7625314 следует, что нотариусом произведен осмотра сайта в сети Интернет https://facebook.com/synergyunivers/posts/1111009485704947.

Исходя же из содержания данной страницы в социальной сети следует, что фактическим ее владельцем является Университет Синергия, то есть ответчик.

Также на официальном сайте ответчика в сети Интернет размещена информация о странице университета в социальной сети Facebook по адресу: http://www.facebook.com/synergyunivers.

В связи с чем именно ответчик должен нести ответственность за размещение спорного изображения на сайте в сети Интернет https://facebook.com/synergyunivers/posts/1111009485704947.

Как установлено судом, на сайте размещено в виде коллажа изображение некоего существа с головой морского слона, верхние конечности которого изображены не полностью, нижняя часть тела не изображена, со следующим текстом: «DIGITAL СТРАТЕГИИ ОТ ЖДУНА НА SYNERGY DIGITAL FORUM».

Согласно пункту 99 постановления № 10 в силу пункта 4 статьи 1274 ГК РФ допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры. В связи с этим автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ. В случае если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального

произведения, он вправе использовать иные способы защиты (например, установленные статьей 152 ГК РФ).

Пародия - произведение искусства, имеющее целью создание у читателя (зрителя, слушателя) комического эффекта за счёт намеренного повторения уникальных черт другого, обычно широко известного, произведения в специально изменённой форме (Словарь литературоведческих терминов / Ред.-сост.: ФИО4 и ФИО5. — М.: «Просвещение», 1974. - С. 259-260. - 509 с).

Согласно п. 4 ст. 1274 ГК РФ создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.

В силу изложенного истец не имеет правовых оснований требовать от лиц, разместивших изображение, схожее с произведением, в пародийном представлении, компенсации за нарушение исключительного права.

В данном случае спорный фотоколлаж является пародией, учитывая ее явный иронический, комический эффект с элементами сатиры – онлайн-стратегии от Ждуна на форуме.

При этом ни объем использования, ни вид пародии, либо карикатуры законом не ограничиваются.

Сам факт введения нормы пункта 4 статьи 1274 ГК РФ, допускающей свободное использование пародии, либо карикатуры свидетельствует о намерении законодателя «регламентировать использование обнародованных произведений именно для создания производных произведений, содержащих отдельные элементы оригинального произведения».

Кроме того, в пункте 81 постановления от 23.04.2019 № 10 разъяснено, что авторское право с учетом пункта 7 статьи 1259 ГК РФ распространяется на любые части произведений при соблюдении следующих условий в совокупности: такие части произведения сохраняют свою узнаваемость как часть конкретного произведения при их использовании отдельно от всего произведения в целом; такие части произведений сами по себе, отдельно от всего произведения в целом, могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме.

Как выше указано, на сайте размещено в виде коллажа изображение некоего существа с головой морского слона, верхние конечности которого изображены не полностью, нижняя часть тела не изображена.

При этом истец является обладателем исключительных прав на произведение изобразительного искусства с условным наименованием «Ждун», которое представляет собой фантазийное существо с головой морского слона и телом личинки, выполненным в положении сидя без ног, а также руками человека.

Суд считает, что факт воспроизведения ответчиком спорного произведения изобразительного искусства, учитывая имеющиеся различия, материалами дела не подтвержден.

При этом спорное изображение нельзя признать частью произведения в контексте п. 7 ст. 1259 ГК РФ, поскольку оно не обладает оригинальностью и, как следствие, не может быть признано самостоятельным результатом творческого труда автора. Ответчиком в отзыве приведен следующий пример: на интернет-странице по адресу https://m.likeness.ru/blog/topic/99743/morskoy_slon_pokhozh_na_uotto.php было опубликовано сравнительное изображение головы морского слона и персонажа кинофильма «Звездные войны» (STAR WARS). Во втором случае изображение персонажа по имени  «Уотто»  (Watta) также, как и спорные изображения, состоит из изображения головы, пародийно похожей на голову морского слона. Дополнительно ответчиком приложено изображение Уотто, наиболее наглядно показывающее наличие у этого персонажа не только головы, подобной голове морского слона, но и антропоморфных верхних конечностей.

В силу изложенного, суд первой инстанции посчитал, что приведенное на интернет-странице https://facebook.com/synergyunivers/posts/1111009485704947 изображение не является частью спорного произведения.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению исходя из нижеследующих оснований.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Мнение истца о том, что именно ответчик является владельцем и (или) администратором сайта/домена synergydigital.com само по себе не являются доказательством.

Факт администрирования домена должен был быть подтвержден на основании сведений, предоставленных регистратором домена в соответствии с разделом 9 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ, утвержденных решением Координационного центра национального домена сети Интернет от 05.10.2011 № 2011-18/81, чего истец, несмотря на данную ему ответчиком в ходе предварительного судебного заседания по делу рекомендацию, не сделал, в связи с чем в соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ истец несет риск наступления последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Обработка ответчиком персональных данных посетителей сайта synergydigital.com вовсе не указывает на то, что именно он же является владельцем названного сайта, а утверждения истца об обратном представляются в этой связи ошибочными, поскольку не соответствуют закону.

Согласно п. 17 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» владелец сайта в сети «Интернет» - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Таким образом, владелец сайта может как самостоятельно осуществлять наполнение его содержания различного рода информацией, собирать данные посетителей сайта и совершать иные действия по использованию сайта, так и делегировать такие функции (как все вместе, так и отдельно) другим лицам.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» оператором является государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными. Обработкой персональных данных (п. 3 ст. 3 названного федерального закона) признается любое действие (операция) или совокупность действий        (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ),  обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

Из приведенных нормативных положений не следует, что оператор персональных данных, осуществляющий автоматизированную обработку персональных данных пользователей интернет-сайта, каким-либо образом определяет порядок использования сайта, в т.ч. порядок размещения информации на нем. Таким образом, «владелец сайта» и «оператор персональных данных» совершенно нетождественные понятия.

Ошибочной в этом контексте представляется и ссылка истца в апелляционной жалобе на п. 78 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10. По смыслу разъяснения, данного в указанной части постановления Пленумом ВС РФ, признаком, указывающим на то, что лицо является владельцем сайта, является выполнение им существенной переработки материала и (или) получение им доходов (от использования сайта), что, в свою очередь может свидетельствовать о том, что именно оно непосредственно использует результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом, как отмечено там же, если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (ч. 2 ст. 10 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Истец же не представил каких-либо доказательств того, что именно ответчик осуществляет существенную переработку материалов на сайте synergydigital.com или, как минимум, получает доход от использования названного сайта. Истец также, голословно утверждая на страницах своей жалобы о якобы размещенной ответчиком на сайте рекламе проводимого им платного мероприятия, никак подтвердил должными перед судом, что организатором и (или) получателем денежных средств, собираемых с посетителей мероприятия, является именно ответчик.

Спорное изображение на указанной странице, исходя из содержания протокола осмотра доказательств от 21.05.2018 № 77АВ7625314, является составной частью своего рода коллажа: изображено существо с головой морского слона, часть его полного тела, расширяющегося к низу, его плечевые отделы верхних конечностей антропоморфного вида. Это существо помещено анфас в круг с полупрозрачным фоном, который в свою очередь помещен в центре параллелограмма, на котором изображены слабовыраженные очертания некой многоугольной геометрической фигуры с ярко выраженными точками на углах фигуры и в местах пересечения линий сторон фигуры, а также изображения каскадно расположенных друг над другом трибун либо стадиона, либо иного подобного сооружения (например: амфитеатра). В верхней левой части параллелограмма имеется надпись следующего содержания: «DIGITAL СТРАТЕГИИ ОТ ЖДУНА».

Вопреки позиции истца, использование слова «Ждун» в контексте «тот, который ждет» вкупе с изображением толстого и неповоротливого существа с головой морского слона (также неповоротливого на суше животного), а также информации о рекламируемом мероприятии, размещенной на той же странице, призвано добавить коллажу комический эффект: информация, которая будет распространяться в рамках рекламируемого мероприятия, адресована тем, кто ничего не предпринимал в рамках маркетинговой деятельности своей компании, и ждал, когда кто-нибудь ему расскажет, как надо проводить маркетинговые кампании в Интернете.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. 

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с чем госпошлина относится на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2020 года по делу № А40-292605/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья:   Е.А. Птанская 

Судьи:       В.Р. Валиев

 

  О.Н. Лаптева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.