59/2017-11784(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1596/2017

07 июня 2017 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2017 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

Председательствующего судьи: А.Н. Барбатова 

Судей: Е.Н. Захаренко, Г.А. Камалиевой  

при участии: 

от ООО ИК «Восточные Ворота»: Лозебной А.А., представитель по  доверенности от 24.04.2015 № 25 АА 1553828  

от ООО «Алмикс»: Шугай К.Н., представитель по доверенности б/н от  07.12.2016  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с  ограниченной ответственностью Инвестиционная компания «Восточные  Ворота»  

на решение от 30.12.2016, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 28.03.2017  

по делу № А51-17926/2015 Арбитражного суда Приморского края 

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья М.Н. Гарбуз, в  апелляционном суде судьи: Л.Ю. Ротко, Е.Н. Номоконова, С.Н. Горбачева  

по иску общества с ограниченной ответственностью Инвестиционная  компания «Восточные Ворота» (ОГРН 1032502276971, ИНН 2540099020,  место нахождения: 690091, город Владивосток, проспект Океанский, 10А,  210)  

к обществу с ограниченной ответственностью «Алмикс» (ОГРН  1022500536365, ИНН 2502026479, место нахождения: 690091, город  Владивосток, улица Светланская, 9, офис 1)  

о взыскании 2 986 150 руб.  

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Алмикс» 

к обществу с ограниченной ответственностью Инвестиционная компания  «Восточные Ворота»  

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «РИТЦ» (ОГРН  1032502271526, ИНН 2540096910, место нахождения: 690003, Приморский  край, город Владивосток, улица Морская 1-я, 9, офис 411), общество с  ограниченной ответственностью «Эра-ДВ» (ОГРН 1062539077644, ИНН  2539077102, место нахождения: 692760, Приморский край, город Артем,  улица Фрунзе, 48), временный управляющий Непомнящий Леонид  Яковлевич  

о взыскании 2 854 288 руб. и уменьшении стоимости работ по договору 

Общество с ограниченной ответственностью Инвестиционная  компания «Восточные Ворота» (далее - ООО ИК «Восточные Ворота»)  обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с  ограниченной ответственностью «Алмикс» (далее - ООО «Алмикс») о  взыскании задолженности по договорам подряда от 21.10.2013 № 401, от  13.12.2013 № 89, от 21.04.2014 № 288 в размере 2 986 150 руб. и процентов за  пользование чужими денежными средствами.  

ООО «Алмикс» предъявлен встречный иск, принятый судом к  совместному рассмотрению с первоначальным иском, об уменьшении  стоимости выполненных работ и взыскании убытков в размере 3 091 377 руб.  (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).  

Определениями от 31.03.2016, от 30.05.2016, от 29.06.2016 к участию в  деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительного предмета спора, привлечены общество с ограниченной  ответственностью «РИТЦ», общество с ограниченной ответственностью  «Эра-ДВ», временный управляющий Непомнящий Леонид Яковлевич.  

Решением от 30.12.2016, оставленным без изменения постановлением  Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 первоначальный  иск оставлен без рассмотрения. По встречному иску с ООО ИК «Восточные  Ворота» в пользу ООО «Алмикс» взысканы убытки в размере 2 854 288 руб.,  судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 38 406 руб.  88 коп., по оплате услуг экспертов - 50 000 руб. Уменьшена установленная  договором подряда от 13.12.2013 № 89, общая стоимость договора на сумму  в 36 320 руб. 24 коп., договором подряда от 21.04.2014 № 288, общая  стоимость договора на сумму в 190 769 руб. 66 коп.  

ООО ИК «Восточные Ворота», не соглашаясь с решением и  постановлением, в кассационной жалобе просит судебные акты отменить,  

дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный  апелляционный суд. В обоснование своей правовой позиции заявитель  жалобы приводит доводы о несогласии с выводами судов, сделанными по  итогам исследования результатов проведенных по настоящему делу  экспертиз, подтвердивших факт ненадлежащего исполнения ООО ИК  «Восточные Ворота» своих обязательств по спорным договорам. По мнению  заявителя жалобы, ООО «Алмикс» не представлено доказательств несения  расходов на устранение дефектов в сумме 2 854 288 руб. Считает  необоснованным вывод судов об оставлении первоначального иска без  рассмотрения.  

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Алмикс» доводы,  изложенные в жалобе, отклонило, ссылаясь на их необоснованность, и  указало на отсутствие законных оснований для удовлетворения жалобы.  

В судебном заседании окружного суда, представители ООО ИК  «Восточные Ворота» и ООО «Алмикс» поддержали доводы, изложенные в  кассационной жалобе и отзыве на нее, дав по ним пояснения.  

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения от  30.12.2016 и постановления от 28.03.2017, Арбитражный суд  Дальневосточного округа считает, что основания для отмены судебного акта,  предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют.  

Как следует из материалов дела, 21.10.2013, 13.12.2013, 21.04.2014  между ООО «Алмикс» (заказчик) и ООО ИК «Восточные Ворота»  заключены договоры подряда № 401, № 89, № 288 на реконструкцию  магазина № 90 (пристройка), расположенного в городе Артеме, улица  Фрунзе, 48.  

В соответствии с пунктом 3.5 договоров оплата суммы договора  производится за фактически выполненные объемы работ в течение 10  (десяти) календарных дней со дня предоставления подрядчиком счета- фактуры на оплату выполненных работ. Счет-фактура может быть  выставлена только после подписания заказчиком акта выполненных работ по  форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.  

В рамках указанных договоров осуществлены строительные работы: по  договору подряда № 401 - выполнение общестроительных работ (бурение  скважин, устройство буронабивных свай, устройство фундаментных плит,  изготовление закладных деталей, окантовка металлических поверхностей,  устройство щебеночного основания, устройство утеплителя, армирование  подстилающих слоев, устройство стяжек); по договору подряда № 89 -  выполнение общестроительных работ по изготовлению и монтажу  конструкций стен и кровли из навесных панелей; по договору подряда № 288  - выполнение строительно-монтажных работ по электроснабжению, систем  кондиционирования и вентиляции, изготовление и установка витражных  конструкций, демонтаж и установка канальных кондиционеров, отделочные  

работы на общую сумм 17 986 150 руб., что подтверждается актами о  приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.12.2014 № 1, от 29.12.2014   № 6, № 7, № 8, № 9, № 10, № 11, № 12, № 13, № 15, № 16, от 30.06.2014 № 1,  от 30.09.2014 № 2, № 10, от 15.11.2013 № 1, справка о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 25.12.2014, от 29.12.2014, от  30.06.2014, от 30.09.2014, от 15.11.2013.  

Общий объем выплат, произведенных ООО «Алмикс» по указанным  выше договорам, составил 12 000 000 руб.  

Таким образом, по состоянию на 06.08.2015 задолженность заказчика  перед подрядчиком составила 2 986 150 руб.  

Ссылаясь на наличие указанной задолженности, ООО ИК «Восточные  Ворота» 06.08.2015 направило в адрес ООО «Алмикс» претензию № 680 с  требованием в срок до 13.08.2015 произвести оплату вышеуказанной  задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.  

Оставление претензии от 06.08.2015 № 680 без удовлетворения явилось  основанием обращения ООО ИК «Восточные Ворота» в арбитражный суд с  первоначальным иском.  

Полагая, что в выполненных ООО ИК «Восточные Ворота» работах  имелись существенные неустранимые недостатки, ООО «Алмикс»  предъявило встречный иск о взыскании убытков в размере 3 091 377 руб.  

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда  Приморского края от 01.12.2016 по делу № А51-7622/2016 ООО «Алмикс»  признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто  конкурсное производство.  

В пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных  вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» разъяснено, что  согласно абзацу седьмому пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты  принятия судом решения о признании должника банкротом все требования  кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей,  иные имущественные требования, за исключением текущих платежей,  перечисленных в пункте 134 данного Закона, и требований о признании  права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного  владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о  применении последствий их недействительности могут быть предъявлены  только в ходе конкурсного производства.  

Конкурсное производство в отношении ООО «Алмикс» было открыто  01.12.2016, то есть до вынесения арбитражным судом решения по  настоящему делу.  

Если до вынесения решения судом первой инстанции в отношении  ответчика будет открыто конкурсное производство, суд на основании пункта  4 части 1 статьи 148 АПК РФ должен оставить иск без рассмотрения, за  исключением случаев, когда согласно законодательству о банкротстве  соответствующее требование может быть рассмотрено вне рамок дела о  банкротстве.  

Обратный подход привел бы к тому, что требования, носящие  реестровый характер, были бы удовлетворены во внеочередном порядке,  преимущественно перед требованиями иных конкурсных кредиторов ООО  «Алмикс», что противоречит законодательству о банкротстве (пункт 33  Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3  (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 19.10.2016).  

В этой связи доводы жалобы о необоснованном оставлении  первоначального иска без рассмотрения отклоняются судом кассационной  инстанции как необоснованные.  

Удовлетворяя встречный иск, суды обеих инстанций исходили из  следующего.  

Разрешая спор, суды обеих инстанций квалифицировали сложившиеся  правоотношения сторон как возникшие из договора подряда, регулируемые  главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и  общими нормами обязательственного права.  

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору  строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором  срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить  иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и  уплатить обусловленную цену.  

Договор строительного подряда заключается на строительство или  реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения  или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и  иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о  договоре строительного подряда применяются также к работам по  капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено  договором.  

На основании пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не  предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение  объектом строительства указанных в технической документации показателей  и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором  строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный  законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.  

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты),  обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они  произошли вследствие нормального износа объекта или его частей,  неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его  эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им  третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим  заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755  Кодекса).  

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ  предусмотрена нормами статей 723, 754 ГК РФ.  

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда  работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда,  ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают  его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при  отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для  обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом  или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного  уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на  устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено  в договоре подряда (статья 397).  

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить  требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в  течение гарантийного срока.  

Согласно пункту 11.1 договоров гарантийный срок результата  выполненных согласно договоров работ и входящих в них материалов,  оборудования и конструкций устанавливается в 24 месяца, в течение  которого подрядчик обязан осуществлять бесплатное устранение дефектов,  допущенных по вине подрядчика. Гарантийный срок исчисляется с момента  принятия результата работ заказчиком.  

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся  дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их  устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. При отказе  подрядчика от устранения дефектов, допущенных по его вине, либо при  отсутствии возможности подрядчика устранить дефекты, заказчик в праве  привлечь для устранения недостатков третьих лиц, с последующим  выставлением затрат в адрес подрядчика (пункт 11.2 договоров).  

Наличие недостатков и дефектов в выполненных работах  обнаруженных в течение гарантийного срока подтверждается претензией  ООО ИК «Восточные Ворота» от 17.03.2015, направленной в адрес  субподрядчика - ООО «РИТЦ».  

При этом доказательств обратного, равно как и доказательств  устранения подрядчиком или субподрядчиком выявленных недостатков и  дефектов в нарушение положений статьи 65 АПК РФ в материалы дела не  представлено.  

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные  недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не  были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик  вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения  причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).  

Согласно пункту 8.1 договоров за неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательств по договорам виновная сторона несет перед другой  стороной ответственность, предусмотренную действующим  законодательством.  

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить  кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства. Для взыскания убытков, причиненных  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, лицо,  требующее их возмещения, в силу указанных норм должно доказать факт  наступления убытков в результате неправомерных действий ответчика,  наличие права, которое нарушено, причинную связь между допущенным  нарушением и возникшими убытками, а также их размер и меры,  предпринятые для их уменьшения в соответствии с правилами,  предусмотренными статьей 15 ГК РФ.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право  нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления  нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный  ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при  обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было  нарушено (упущенная выгода).  

При этом по правилам статьи 15 ГК РФ лицо, требующее возмещение  убытков, должно доказать факт причинения вреда неправомерными  действиями, наличие причинной связи между допущенными  неправомерными действиями и возникшими убытками, а также размер  требуемых убытков.  

В обоснование размера заявленных убытков, ООО «Алмикс»  представило техническое заключение, а также расчет убытков.  

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу  недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из  сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).  

Условиями спорных договоров предусмотрено право любой из сторон  потребовать назначение экспертизы при возникновении спора, при этом  

расходы на экспертизу, согласно договору, несет сторона, позиция которой  будет опровергнута экспертизой.  

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества  выполненных подрядчиком работ, арбитражный суд на основании статьи 82  АПК РФ по ходатайству ООО «Алмикс» назначил строительно-техническую  экспертизу, поручив ее проведение эксперту общества с ограниченной  ответственностью «Консалтинговая компания «Арктур Эксперт» (далее -  ООО «КК «Арктур Эксперт») Какатунову Антону Владимировичу.  

По результатам экспертного исследования дано заключение от  27.01.2016 № 044-С/2015, согласно которому подрядчиком не выполнены  работы на сумму 237 089 руб. 87 коп., из них на сумму 25 157 руб. 44 коп. по  акту КС-2 от 29.12.2014 № 10, на сумму 11 162 руб. 80 коп. по акту КС-2 от  29.12.2014 № 16, на сумму 190 769 руб. 66 коп., по справке КС-3 от  30.09.2014, актам КС-2 от 30.09.2014 № 2, от 30.09.2014 № 10.  

Также согласно вышеуказанному заключению подрядчиком допущено  нарушение технологии монтажа кровельных панелей, в результате чего  происходит затопление внутренних помещений и намокание утеплителя,  нарушена технология крепления и установки дверного блока, обнаружена  деформация бетонной конструкции крыльца, что влечет необходимость  выполнения комплекса по усилению бетонных конструкций с полной  заменой облицовки и выравнивания уровня пола. Зафиксированные дефекты  являются явными, критическими и неустранимыми, стоимость устранения  части которых составляет 2 854 288 руб.  

Кроме того, согласно заключению № 044-С/2015 работы на спорном  объекте, выполненные ООО ИК «Восточные ворота», выполнены в неполном  объеме в части работ по монтажу металлического каркаса под облицовку  ГКЛ и устройству штукатурного и шпаклевочного слоя листов ГКЛ в объеме  92,43 кв.м (акт КС-2 от 30.09.2014 № 10), а также монтаж примыканий из  оцинкованной стали в количестве 12 м п. (акт КС-2 от 29.12.2014 № 16).  

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной  ясности и полноте заключения эксперта может быть назначена  дополнительная экспертиза.  

По указанным основаниям арбитражный суд по ходатайству ООО ИК  «Восточные Ворота» назначил дополнительную строительно-техническую  экспертизу, поручив ее проведение эксперту общества с ограниченной  ответственностью «Научно-исследовательский центр по сейсмостойкому  строительству» (далее - ООО «НИЦ по сейсмостойкому строительству»)  Мандрык Владимиру Ивановичу, на разрешение которого был поставлен ряд  вопросов, в том числе: какие недостатки имеются в конструкциях кровли,  крыльца и тамбура входа на спорном объекте; являются ли выявленные  недостатки устранимыми; определить причины образования выявленных  недостатков в конструкциях кровли, крыльца и тамбура входа на спорном  

объекте; определить стоимость устранения выявленных недостатков в  конструкциях кровли, крыльца и тамбура входа на спорном объекте.  

Поскольку после проведения двух экспертиз, экспертами ООО КК  «Арктур Эксперт» и ООО «НИЦ по сейсмостойкому строительству» не  разрешен вопрос о стоимости устранения недостатков на спорном объекте,  суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу,  проведение которой поручил эксперту ООО КК «Арктур Эксперт».  

В соответствии с экспертным исследованием № 059-С/2016,  признанным судами обеих инстанций надлежащим доказательством по делу  в порядке статей 64, 68 АПК РФ, зафиксированы следующие дефекты с их  анализом и перечнем работ для их устранения: крыльцо входа в пристройку к  магазину - стоимость работ составляет 157 394 руб.; кровля пристройки к  магазину - 1 666 351 руб.; кровля козырька над входом в пристройку к  магазину - 29 955 руб.; пристройка к торцу здания - 166 817 руб.; раздвижная  конструкция дверного блока входа в помещения - 494 353 руб., а также  дополнительно выполнен расчет стоимости восстановительных работ по  устранению от протечек внутренних помещений.  

Также из указанного заключения следует, что объемы и стоимость  работ указанны в локальном ресурсном расчете № 6 и составляют 436 534  руб.  

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том  числе экспертное заключение № 059-С/2016, выполненное на основании  объективного, всестороннего и полного исследования, претензию от  17.03.2015, суды установили факт ненадлежащего исполнения ООО ИК  «Восточные Ворота» обязательств по спорным договорам, размер  понесенных ООО «Алмикс» убытков, наличие причинно-следственной связи  между ненадлежащим исполнением подрядчиком условий контракта и  понесенными расходами.  

Установив совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания с  ООО ИК «Восточные Ворота» убытков, арбитражный суд обоснованно  удовлетворил указанные требования.  

Судебные расходы по оплате экспертиз взысканы судом с учетом  положений статьи 110 АПК РФ, переоценка выводов судов в данной части не  входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кассационная жалоба  ООО ИК «Восточные Ворота» не содержит доводов относительно несогласия  с ними.  

Исходя из вышеизложенного довод жалобы о непредставлении ООО  «Алмикс» доказательств несения расходов на устранение дефектов в сумме  2 854 288 руб. отклоняется окружным судом поскольку возможность  предъявления требований о взыскании убытков не поставлена в зависимость  

от того, произвело или нет лицо, право которого нарушено, расходы для его  восстановления.  

Иные доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя с  оценкой судов имеющихся в деле доказательств и сделанных на ее основе  выводов, что исходя из правил, предусмотренных статьей 286 АПК РФ, не  может служить основанием для отмены обжалуемых решения и  постановления.  

Нормы материального права применены судами первой и  апелляционной инстанций правильно по отношению к установленным  фактическим обстоятельствам. Нарушений норм процессуального права,  влекущих отмену судебных актов по безусловным основаниям, судами не  допущено.  

При таких обстоятельствах обжалуемые решение и постановление  судов отмене, а кассационная жалоба удовлетворению не подлежат.  

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.12.2016, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 28.03.2017 по делу № А51-17926/2015 Арбитражного  суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

Отменить приостановление исполнения обжалуемых судебных актов,  принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от  19.04.2017 № 0000597.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья А.Н. Барбатов 

Судьи Е.Н. Захаренко 

 Г.А. Камалиева