№ 09АП-67792/2018

Дело № А40-121722/2018

г. Москва

25 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 25 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Мухина С.М.,

судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «ДИКСИ ЮГ» и ООО «Фирма Мортадель»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 по делу № А40-121722/2018, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-1581)

по заявлению: 1. АО «ДИКСИ ЮГ», 2. ООО «Фирма Мортадель»

к Федеральной антимонопольной службе 

о признании недействительным решения,  

при участии:

от заявителей:

1. ФИО3 по доверенности от 01.03.2019, ФИО4 по доверенности от 20.09.2018, ФИО5 по доверенности от 09.07.2018; 2. ФИО6 по доверенности от 09.07.2018, ФИО7 по доверенности от 23.01.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО8 по доверенности от 25.06.2018, ФИО9 по доверенности от 20.08.2018;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Дикси Юг» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 14.03.2018 № АК/16571/18 в части п. 2 резолютивной части.

ООО «Фирма Мортадель» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 14.03.2018 № АК/16571/18 в части п. 1 резолютивной части.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2018 по объединенному делу № А40-121722/2018 в удовлетворении заявлений АО «Дикси Юг» и ООО «Фирма Мортадель» отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции АО «Дикси Юг» и ООО «Фирма «Мортадель» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами на решение суда, каждый в части своего обжалования.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционные жалобы – без удовлетворения ввиду несостоятельности их доводов.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и требования, изложенные в апелляционных жалобах, письменных объяснениях, возражениях и отзыве на жалобу.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось определением от 06.12.2018, протокольными определениями от 17.01.2019, от 11.03.2019.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Материалами дела установлено, что основанием для возбуждения дела № 5-9-1/00-18-17 явились заявления ООО «Фирма «Мортадель» о нарушении АО «ДИКСИ ЮГ» антимонопольного законодательства (вх. от 14.03.2017 № 36772/17, далее - Заявление №1; вх. от 10.05.2017 № 69920/17, далее - Заявление № 2), а также документы, представленные ООО «Фирма «Мортадель» с данными заявлениями и документы, полученные от ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» в рамках рассмотрения указанных заявлений. 

ФАС России, рассмотрев доводы заявления ООО «Фирма «Мортадель», 14.03.2018 вынесла решение № АК/16571/18 по делу № 5-9-1/00-18-17, которым:

1. прекращено рассмотрение дела № 5-9-1/00-18-17 в отношении АО «Дикси-ЮГ» по признакам нарушения пп. «е» п. 4 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившимся в навязывании ООО «Фирма «Мортадель» условий, не относящихся к предмету договора.

2. действия ОА «Дикси Юг», выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг, которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категории  «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная катрономия» и т.п.) признаны нарушением п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». 

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзыва на неё, считает, что судебный акт следует изменить, исходя из следующего.

При рассмотрении материалов дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено следующее.

12.03.2012 между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» заключен Договор поставки от 12.03.2012 № 1399-Ю-ДЗ/146, согласно которому Поставщик (ООО «Фирма «Мортадель») обязуется передавать в собственность Покупателю (АО «ДИКСИ ЮГ»), а Покупатель обязуется принимать и оплачивать на условиях Договора поставки товары, наименование, ассортимент и цена которых указаны в приложении № 1 к Договору поставки.

Договорные правоотношения между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» прекратились в связи с направлением АО  «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель» заявления об отказе от исполнения и расторжении договора.

01.06.2013 между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» заключен Договор оказания услуг, согласно пункту 1.1 которого Исполнитель (АО «ДИКСИ ЮГ») лично и/или с помощью привлечения третьих лиц обязуется оказать Заказчику (ООО «Фирма «Мортадель») рекламные, маркетинговые, информационные и/или иные услуги, направленные на формирование или поддержание интереса к Заказчику как к рекламируемому юридическому лицу, виду его деятельности и/или производимым, поставляемым им товарам (оказываем им услугам, выполняемым им работам), а Заказчик обязуется их принять и оплатить.

Также между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» подписаны:

1.Приложение № 23 от 01.01.2015 к договору № 2776-Ю-ДЗ от 01.06.2013 о принятии АО «Дикси Юг» обязанности по оказанию ООО «Фирма «Мортадель» услуги «Соблюдение стандартов продаж» с 01.01.2015 по 31.03.2015. 

Сумма денежных средств в размере 35 370 000 руб. по Приложению № 23 была оплачена ООО «Фирма «Мортадель» в пользу АО «ДИКСИ ЮГ» в соответствии с Платежным поручением от 26.05.2015 №434, Заявлением о проведении зачета взаимных требований от 24.06.2015 № ЖВ3012511, Заявлением о проведении зачета взаимных требований от 07.08.2015 № ЖВЗО18075, Заявлением о проведении зачета взаимных требований от 07.09.2015 № ЖВ3020341. Заявлением о проведении зачета взаимных требований от 22.10.2015 № ЖВ3023923, Заявлением о проведении зачета взаимных требований от 30.12.2015 № ЖВ3030747.

2.Приложение № 1 от 01.02.2016 к договору № 2776-Ю-ДЗ от 01.06.2013 о принятии АО «ДИКСИ ЮГ»  обязанности по оказанию ООО «Фирма «Мортадель» услуги «Сбор и обработка статистических данных о динамике продаж товаров Заказчика в магазинах, входящих в торговую сеть «ДИКСИ».

При рассмотрении материалов дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлены следующие обстоятельства:

По Приложению № 23:

1. Доказательств того, что ООО «Фирма «Мортадель» заказывало у АО «ДИКСИ ЮГ» услугу, оказанную по Приложению № 23, не представлено.

2. Сумма денежных средств, представленная в Приложении № 23, была указана АО «ДИКСИ ЮГ» с целью получения от ООО «Фирма «Мортадель» суммы денежных средств, указанной в расчете компенсаций, ранее направленном (23.01.2015) АО «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель», после того, как ООО «Фирма «Мортадель» не выплатило соответствующую сумму в пользу АО «ДИКСИ ЮГ».

3. Документов, подтверждающих экономическую обоснованность стоимости услуги, оказанной по Приложению № 23 (35 370 000 руб.), не представлено.

По Приложению № 1:

1. Приложение № 1 было направлено АО «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель» на подписание 01.06.2016. Подписание Приложения № 1 датировано от 01.02.2016. Приложение № 1 было направлено АО «ДИКСИ ЮГ» на подписание после периода фактического предоставления услуг.

2. Доказательств того, что ООО «Фирма «Мортадель» обращалось в АО «ДИКСИ ЮГ» с просьбами увеличить поставки в те или иные регионы по итогам изучения результатов оказания услуги «Сбор и обработка статистических данных о динамике продаж товаров Заказчика в магазинах, входящих в торговую сеть «ДИКСИ», для чего, согласно пояснениям, данным АО «ДИКСИ ЮГ» в ходе рассмотрения дела № 5-9-1/00-18-17, может быть использована данная услуга, не представлено.

3. Ни в отчете об оказании услуги по Приложению № 1 (далее — Отчет), ни в Приложении № 1 не указаны единицы измерения, в которых представлены данные, содержащиеся в Отчете (килограммы, штуки, рубли, тысячи рублей, миллионы рублей и т. д.), в связи с чем данные в Отчете не идентифицируются и, соответственно, Отчет не может быть использован ООО «Фирма «Мортадель» в хозяйственной деятельности.

4. Какого-либо подтверждения того, что данные в Отчете указаны в штуках (как то утверждалось АО «ДИКСИ ЮГ» в ходе рассмотрения дела 5-9-1/00-18-17), и того, что ООО «Фирма «Мотрадель» было поставлено в известность о том, что данные в Отчете указываются в штуках, не представлено.

5. Цифры, представленные в Отчете напротив того либо иного наименования товара, не отражают изменение (в том числе по месяцам) продаж (реализации) такого товара в определенный период (напротив конкретного наименования товара в определенном магазине проставлена одна цифра, которая подразумевает объем реализации данного товара за весь определенный период - 01.02.2016-31.05.2016, в то время как согласно Приложению № 1 АО «ДИКСИ ЮГ» предоставляет ООО «Фирма «Мортадель» сведения о динамике продаж за данный период).

6. АО «ДИКСИ ЮГ» не привело конкретных расчетов, подтверждающих экономическое обоснование стоимости услуги «Сбор и обработка статистических данных о динамике продаж товаров Заказчика в магазинах, входящих в торговую сеть «ДИКСИ», по Приложению № 1 в размере 47 360 000 руб.

7. Стоимость услуги по Приложению № 1 в размере 47 360 000 руб. была исчислена исходя из Прайс-листа на рекламные услуги ГК «ДИКСИ» (далее — Прайс-лист), действовавшего в период с 29.09.2015 по 28.03.2016, не являющегося официальным документом, при этом порядок формирования отчетов по результатам оказания услуги в соответствии с Приложением № 1 не утвержден.

8. Перечень торговых объектов торговой сети «ДИКСИ», в отношении которых ООО «Фирма «Мортадель» будет предоставлена информация при оказании услуги по Приложению № 1, был установлен АО «ДИКСИ ЮГ» самостоятельно, соответственно, сумма денежных средств в размере 47 360 000 руб., исчисленная исходя из Прайс-листа, также была установлена АО «ДИКСИ ЮГ» без участия ООО «Фирма «Мортадель».

9. В Отчете представлены данные, совпадающие с данными об объемах реализации продукции ООО «Фирма «Мортадель» в торговых объектах торговой сети «ДИКСИ», представленными АО «ДИКСИ ЮГ» в ФАС России в ходе рассмотрения дела № 5-9-1/00-18-17 в табличной форме (далее — Таблица), лишь по 29 торговым объектам из 1 184 (указанных в Отчете), соответственно, по 1 155 торговым объектам данные в Отчете не соответствуют объемам реализованных товаров, представленным в Таблице.

10. Помимо того, что данные, содержащиеся в Отчете не соответствуют объемам реализации продукции ООО «Фирма «Мортадель» в магазинах торговой сети «ДИКСИ» в период с 01.02.2016 по 31.05.2016, Отчет также содержит данные о реализации продукции ООО «Фирма «Мортадель», которая в отчетный период в магазинах торговой сети «ДИКСИ» не реализовывалась.

11. Установленные расхождения в данных об объемах реализации продукции ООО «Фирма «Мортадель» в торговых объектах торговой сети «ДИКСИ», представленные в Таблице и Отчете, не позволяют сделать вывод о соответствующем качестве предоставления услуги и возможности использования этих данных в хозяйственной деятельности ООО «Фирма «Мортадель».

12. Выплаченная ООО «Фирма «Мортадель» в пользу АО «ДИКСИ ЮГ» сумма денежных средств в размере 47 360 000 руб. (по 11 840 000 руб. ежемесячно) составила 81,40% товарооборота в феврале 2016 года, 66,80% товарооборота в марте 2016 года, 45,30% товарооборота в апреле 2016 года, 54,70% в мае 2016 года соответственно.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлены следующие обстоятельства, касающиеся характера договорных взаимоотношений АО «ДИКСИ ЮГ» и ООО «Фирма «Мортадель»:

1.В процессе реализации договорных отношений между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» АО «ДИКСИ ЮГ» настаивало на сотрудничестве исключительно на условиях АО «ДИКСИ ЮГ».

2. АО «ДИКСИ ЮГ» отказывалось сотрудничать с ООО «Фирма «Мортадель» на условиях, предлагаемых ООО «Фирма «Мортадель».

3. На протяжении 2016 года и I квартала 2017 года АО «ДИКСИ ЮГ» стабильно закупало у ООО «Фирма «Мортадель» продовольственную продукцию.

4. АО «ДИКСИ ЮГ» пролонгировало срок действия Договора поставки до 12.03.2018.

5. АО «ДИКСИ ЮГ» заключило с ООО «Фирма «Мортадель» Дополнительное соглашение от 31.12.2016, направленное на приведение Договора поставки в соответствие с требованиями новой редакции Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее -Закон о торговле).

6. АО «ДИКСИ ЮГ» направило в ООО «Фирма «Мортадель» Заявление о расторжении Договора поставки от 30.03.2017 после того, как ООО «Фирма «Мортадель» направило в ФАС России Заявление № 1 (вх. от 14.03.2017 № 36772/17).

7. Обращение ООО «Фирма «Мортадель» в ФАС России с Заявлением № 1 могло повлиять на принятие АО «ДИКСИ ЮГ» решения о расторжении Договора поставки.

При рассмотрении дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено, что в процессе реализации договорных отношений между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» АО «ДИКСИ ЮГ» обладало существенной рыночной властью над ООО «Фирма «Мортадель», а ООО «Фирма «Мортадель» при этом какой-либо рыночной властью над АО «ДИКСИ ЮГ» не обладало. В процессе реализации договорных отношений между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» ООО «Фирма «Мортадель» находилось в положении, зависимом от АО «ДИКСИ ЮГ», АО «ДИКСИ ЮГ» имело возможность влиять на    условия    сотрудничества    между    ООО    «Фирма    «Мортадель»    и    АО    «ДИКСИ    ЮГ»    и выступало в процессе данного сотрудничества «сильной» стороной, что, в свою очередь, давало АО «ДИКСИ ЮГ» возможность определять и настаивать (диктовать) на условиях сотрудничества для ООО «Фирма «Мортадель».

С учетом имеющихся документов и доказательств ФАС России заключено, что ООО «Фирма «Мортадель» в ходе договорных отношений с АО «ДИКСИ ЮГ» находилось в состоянии существенной рыночной зависимости от АО «ДИКСИ ЮГ», и, соответственно, осуществление ООО «Фирма «Мортадель» действий, выраженных в оспаривании правомерности действий АО «ДИКСИ ЮГ», отказ от совершения действий, диктуемых АО «ДИКСИ ЮГ», и тому подобных действий, вызывало бы для ООО «Фирма «Мортадель» существенные экономические риски, например, сокращение заказов на поставку товаров от АО «ДИКСИ ЮГ», расторжение Договора поставки со стороны АО «ДИКСИ ЮГ».

Учитывая совокупность имеющихся доказательств, ФАС России, пришла к выводу, что АО «ДИКСИ ЮГ», определив в одностороннем порядке условия реализации Договора оказания услуг, касающиеся Приложения № 23, Приложения № 1 (в том числе установление и взимание необоснованной стоимости услуг, направление и подписание документов об оказании отдельных услуг после периода их фактического предоставления, установление сумм по приложениям к Договору оказания услуг под определенное значение), которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.), нарушило пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Решением ФАС России действия АО «ДИКСИ ЮГ», выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг, которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.), признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле (пункт 2 Резолютивной части Решения ФАС России).

Материалами дела установлено, что оспариваемое Решение ФАС России от 14.03.2018 № АК/16571/18 было вынесено по результатам взаимоотношений АО «Дикси Юг» и ООО «Фирма «Мортадель» рамках договора поставки от 12.03.2012 № 1399-Ю-ДЗ/146 и договора оказания услуг от 01.06.2013 № 2776-Ю-ДЗ с приложением № 1.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.09.2017 по делу № А41-42493/2017 (оставленным без изменения Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2017, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.02.2018) отказано в удовлетворении исковых требований ООО «Фирма «Мортадель» к АО «Дикси Юг» о признании недействительным приложения № 1 от 01.02.2016 к договору от 01.06.2013 № 2776-Ю-ДЗ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.10.2017 по делу № А41-28216/2017 (оставленным без изменения Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2018, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2018) урегулированы взаимные исковые требования АО «Дикси Юг» и ООО «Фирма «Мортадель» о взыскании задолженности по договору поставки от 12.03.2012 № 1399-Ю-ДЗ/146 и договору оказания услуг от 01.06.2013 № 2776-Ю-ДЗ.

Согласно части 1 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на заявление ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ФАС России и АО «Дикси Юг» в ходе судебного разбирательства представили в суд апелляционной инстанции заявление в порядке части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании сторонами обстоятельств в результате достигнутого между ними соглашения по обстоятельствам дела от 15.01.2019, в соответствии с которым: 

- решением ФАС России от 14.03.2018 по делу № 5-9-1/00-18-17 установлено, что действия ОА «Дикси Юг», выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг (касающихся приложений № 1 и Приложения № 23), которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категории  «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная катрономия» и т.п.) являются нарушением п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». За данное нарушение постановлением ФАС России от 28.05.2018 по делу об административном правонарушении № 4-14.40-31/00-18-18 АО «Дикси Юг» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 2 000 000 руб.

- решением ФАС России не устанавливался факт причинения АО «Дикси Юг» ООО «Фирма «Мортадель» убытков, в связи с чем из мотивировочной части Решения ФАС России подлежат исключению выводы: «принимая во внимание объемы товаров, представляемых ООО «Фирма  «Мортадель» в АО «Дикси Юг», в результате принятия АО «Дикси Юг» решения об одностороннем расторжении Договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта (реализации) 53,2% товаров «колбасы, колбасные изделия», «мясные полуфабрикаты» и, соответственно, 32,9% товаров об общей массы реализуемой продукции.»; «таким образом, в результате одностороннего расторжения АО «Дикси Юг» Договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта (реализации) 53,2% товаров «колбасы, колбасные изделия», «мясные полуфабрикаты» и 32,9% товаров об общей массы реализуемой продукции, что в свою очередь привело к снижению объемов выручки ООО «Фирма «Мортадель» и, соответственно, ООО «Фирма «Мортадель» было вынуждено сократить поголовье животных и численность работников»; «…, к снижению численности работников ООО «Фирма «Мортадель», сокращению поголовья животных ООО «Фирма «Мортадель», снижению объемов выручки ООО «Фирма «Мортадель»; «В результате у ООО «Фирма «Мортадель» возникли имущественные потери денежных средств, которые могли быть использованы ООО «Фирма «Мортадель» в своей хозяйственной деятельности».

В связи с принятием данного соглашения АО «Дикси Юг» скорректировало свою апелляционную жалобу и просило исключить соответствующие абзацы из описательной части решения Арбитражного суда города Москвы.

Указанное заявление о признании сторонами обстоятельств в результате достигнутого между ними соглашения составлено сторонами в порядке части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подписано представителями обеих сторон (генеральным директором АО «ДИКСИ ЮГ» управляющей компании – ПАО «ДИКСИ Групп» ФИО10 и представителя ФАС России по доверенности от 18.06.2018 № ИА/44787/18 ФИО11) и скреплено печатями организаций (т. 3 л.д. 24).

По правилам части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Часть 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном этой статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив соглашение по фактическим обстоятельствам дела в совокупности с иными, представленными в материалы дела доказательствами, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стороны не оспаривают, что в принятом ФАС России решении были констатированы, но не проверялись и не устанавливались перечисленные выше обстоятельства, касающиеся причинения убытков ООО «Фирма «Мортадель», характера убытков и их размера, наличия причинной связи между поведением АО «ДИКСИ ЮГ» и убытками, а также иными последствиями на стороне ООО «Фирма «Мортадель» (сокращением поголовья животных, сокращения численности работников, снижением объема выручки, возникновением имущественных потерь и т.д.).

Взаимосвязь между расторжением Договора и указанными событиями антимонопольным органом не проверялась, но была ошибочно констатирована, равно как антимонопольным органом не проверялась достоверность отдельных величин, на которые ссылалось ООО «Фирма «Мортадель» (изменения выручки от продаж, численности поголовья скота, численности работников), каждая из которых подтверждалась лишь односторонними документами самого ООО «Фирма «Мортадель».

Вместе с тем, сочтя указанные выводы ФАС России установленными, суд первой инстанции включил их в мотивировочную часть решения.

В частности, в абз.6 стр. 8 решения судом первой инстанции указано следующее: «В ходе рассмотрения дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО «ДИКСИ ЮГ» Договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта 53,2% товаров категорий «колбаса, колбасные изделия», «мясные полуфабрикаты» и 32,9% товаров от общей массы реализуемой продукции, что в свою очередь привело к снижению объемов выручки ООО «Фирма «Мортадель» (ООО «Фирма «Мортадель» представлена справка, подписанная главным бухгалтером ООО «Фирма «Мортадель» ФИО12, согласно которой выручка от продаж за 3 квартал 2016 года составила 321 184 244 руб., а за 3 квартал 2017 года - 112 604 835 руб., то есть уменьшилась почти в 3 раза) и, соответственно, ООО «Фирма «Мортадель» было вынуждено сократить поголовье животных (ООО «Фирма «Мортадель» представило справку о поголовье животных, подписанную первым вице-президентом ООО «Фирма «Мортадель» Э.К. Агурбаш и главным бухгалтером ООО «Фирма «Мортадель» ФИО12, согласно которой по состоянию на 31.03.2016 поголовье животных ООО «Фирма «Мортадель» составляло 51 670 голов, по состоянию на 31.12.2017 - 12 207 голов, поголовье сократилось на 76,4%) и численность работников (ООО «Фирма «Мортадель» представлены копии приказов об увольнении работников за 2017 год, согласно которым в период с 31.03.2017 (после того как АО «ДИКСИ ЮГ» направило в ООО «Фирма «Мортадель» Заявление о расторжении Договора поставки) по 31.12.2017 из ООО «Фирма «Мортадель» были уволены более 230 работников)».

Аналогичный вывод сделан судом первой инстанции на а абз.З стр. 9 решения:

«....после обращения ООО «Фирма «Мортадель» в ФАС России с Заявлением № 1 о нарушении АО «ДИКСИ ЮГ» антимонопольного законодательства (вх. от 14.03.2017 № 36772/17) АО «ДИКСИ ЮГ» направило в ООО «Фирма «Мортадель» Заявление о расторжении Договора поставки от 30.03.2017, что привело к утрате ООО «Фирма «Мортадель» канала реализации (сбыта) в 53,2% товаров категорий «колбаса, колбасные изделия», «мясные полуфабрикаты» (что в натуральном выражении составило 67,2%) и 32,9% товаров от общей массы реализуемой продукции, к снижению численности работников ООО «Фирма «Мортадель», сокращению поголовья животных ООО «Фирма «Мортадель», снижению объемов выручки ООО «Фирма «Мортадель».

Учитывая изложенное и ввиду того, что перечисленные выше обстоятельства антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не проверялись и не устанавливались, объективные документальные доказательства, подтверждающие приведенные доли процентов, в материалах дела не представлены, оснований к включению таких выводов в мотивировочную часть судебного акта не имеется.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом (в т.ч. принятые в результате их признания сторонами согласно ч. 2 ст. 70 АПК РФ).

Таким образом, в условиях, когда ряд поименованных в решении  государственного органа обстоятельств является недоказанным, с чем государственный орган не спорит (подписывая соответствующее соглашение об обстоятельствах), такие обстоятельства не могут быть указаны в мотивировочной части судебного акта.

В соответствии с п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

На основании указанных нормативных положений судебная коллегия рассматривает апелляционную жалобу АО «ДИКСИ ЮГ» исключительно в пределах доводов настоящего заявления (от 23.01. 2019), без учета ранее изложенных доводов, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2017 по делу № А40-121722/18 следует изменить, исключив из страницы 8 мотивировочной части решения абзац б, начиная со слов «В ходе рассмотрения дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО «ДИКСИ ЮГ» Договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта 53,2%....» до  абзаца 7 страницы 8, начинающегося со слов: «При рассмотрении дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено...»

- Исключить из страницы 9 мотивировочной части решения абзац 3, начиная со слов «что привело к утрате ООО «Фирма «Мортадель» канала реализации (сбыта) в 53,2% товаров» до абзаца 4 страницы 9, начинающегося со слов: «В результате совокупности указанных действий...»

Поскольку указанные ошибочные выводы суда первой инстанции не привели к принятию судом неправильного решения (исходя из его резолютивной части), у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены решения суда первой инстанции в соответствии с нормами статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть. На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

Судебная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы ООО «Фирма «Мортадель», как основанные на неверном толковании норм материального права.

Решением ФАС России прекращено рассмотрение дела №5-9-1/00-18-17 в отношении АО «ДИКСИ ЮГ» по признакам нарушения подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившимся в навязывании ООО «Фирма «Мортадель» условий, не относящихся к предмету договора (пункт 1 Резолютивной части Решения ФАС России).

Согласно подпункту «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети запрещается навязывать контрагенту условия, не относящиеся к предмету договора.

Из пояснений ответчика, а также анализа материалов дела № 5-9-1/00-18-17 в совокупности, включая судебные акты по делам № А41-42493/17 и № А41-28216/17, следует, что ФАС России правильно посчитала необоснованным рассматривать исследованные приложения к Договору оказания услуг как не относящиеся к предмету данного договора и, соответственно, квалифицировать действия АО «ДИКСИ ЮГ» как нарушение подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Антимонопольным органом обоснованно учтено, что в рамках дела № А41-42493/17 судами указано, что доказательств навязывания АО «ДИКСИ ЮГ» ООО «Фирма «Мортадель» предусмотренных в Приложении № 1 к Договору оказания услуг на невыгодных для ООО «Фирма «Мортадель» условиях судами не установлено.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2018 по делу № А40-121722/2018 изменить, исключив:

на странице 8 мотивировочной части решения абзац 6, начиная со слов «В ходе рассмотрения дела № 5-9-1\00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО «Дикси Юг» Договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта 53,2 %...» до абзаца 7 страницы 8, начинающегося со слов «При рассмотрении дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено…»;

на странице 9 мотивировочной части решения абзац 3, начиная со слов «что привело к утрате ООО «Фирма «Мортадель» канала реализации (сбыта) в 53,2 % товаров» до абзаца 4 страницы 9, начинающегося со слов: «В результате совокупности указанных действий…».

В остальной части решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2018 по делу № А40-121722/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Фирма «Мортадель» – без удовлетворения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу АО «Дикси Юг» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                       С.М. Мухин 

Судьи:                         В.И. Попов 

         ФИО1