/

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-9231/2016

01 февраля 2018 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     25 января 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 февраля 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Горбачевой О.В.

судей  Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Сивцевой П.С.

при участии:  

от истца (заявителя): Коршунов И.С. – доверенность от 15.12.2017   Патрин  Д.Г. – доверенность от 17.04.2017   Бурунов П.С. – паспорт

от ответчика (должника): Самохина Г.Ю. – доверенность от 22.02.2017

от 3-го лица: 1) не явился, извещен   2) не явился, извещен    3) Туркин О.А. – доверенность от 25.10.2018

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-30220/2017, 13АП-30223/2017) Администрации "Пионерского городского округа", ЗАО "Управляющая компания" Петрофонд" на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 25.09.2017 по делу № А21-9231/2016 (судья Шкутко О.Н.), принятое

 

по иску   ЗАО "Управляющая компания" Петрофонд"

к Администрации "Пионерского городского округа"

3-е лицо: ООО "Строительная компания "Чистоград", ООО "БУР-ВОД", Государственное казенное учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства"

 

о взыскании 

по встречному иску о взыскании

установил:

Закрытое акционерное общество «Управляющая компания «Петрофонд» (ОГРН 1027809255990, далее – истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Администрации Пионерского городского округа (ОГРН 1023902054670, далее – ответчик, Администрация) о взыскании задолженности в размере 22 767 133,74 рублей. 

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Калининградской области «Региональное управление заказчика капитального строительства», ООО «Строительная компания «Чистоград», ООО «Бур-Вод».

Администрация  Пионерского городского округа обратилась с встречным иском о взыскании с истца  неосновательного обогащения в сумме 2 401 847,52 рублей. Встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальным.

Решением суда первой инстанции от 25.09.2017 первоначальные требования удовлетворены частично. С Администрации Пионерского городского округа в пользу ЗАО «Управляющая компания «Петрофонд»  взыскан основной долг в сумме 7 011 958,12 рублей, расходы по госпошлине в сумме 42 131,69 рублей, в возмещение расходов по проведению экспертизы 18 474 рублей. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении  первоначальных исковых требований и просит взыскать с администрации заявленную сумму задолженности.

В апелляционной жалобе  Администрация, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска и взыскать с Общества неосновательное обогащение.

В судебном заседании представители сторон и Государственное казенное учреждение Калининградской области «Региональное управление заказчика капитального строительства», поддержали требования своих апелляционных жалоб и возражали против удовлетворения жалоб друг друга.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела  между Администрацией Пионерского городского округа (заказчик), ЗАО «УК «Петрофонд» (генеральный подрядчик), ГКУ КО «Региональное управление заказчика капитального строительства» (заказчик-застройщик) был заключен муниципальный контракт от 09.09.2015 года № 0135200000515000798-0177628-02, по условиям которого генеральный подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы на объекте «Строительство водозабора в пос. Рыбное Пионерского городского округа «Калининградской области». В соответствии с пунктом 2.2 контракта начало выполнения работ: в течение 3 календарных дней с даты заключения контракта; срок выполнения работ по контракту – не более 330 календарных дней с даты заключения контракта (04.08.2016 года). 

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена составляет 110 861 387 рублей. 

В соответствии с пунктом 3.12. контракта сдача выполненных работ производится ежемесячно до 28 числа текущего месяца по актам формы КС-2. 

Пунктом 9.2 контракта предусмотрены основания, при которых заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта. 

По состоянию на 20.09.2016 года генеральный подрядчик сдал, а заказчик принял и оплатил в период с 29.12.2015 года по 29.09.2016 года работы по контракту на сумму 40 353 685 рублей. 

В связи с тем, что по состоянию на 20.09.2016 года обязательства по контракту выполнены на 36,4 % от цены контракта и установлены недостатки выполненных работ, 20.09.2016 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

В решении содержалось уведомление о том, что контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления генерального подрядчика об этом. Контракт считается расторгнутым с 03.10.2016. 

30.09.2016 генеральный подрядчик направил заказчику акты выполненных работ от 01.10.2016 №№ 35-62 на общую сумму 23 360 240,41 рублей. 

12.10.2016 заказчик мотивированно отказался от приемки выполненных работ.

Поскольку  заказчик  представленные акты выполненных работ не подписал, оплату  выполненных работ не произвел истец направил претензию с требованием об оплате работ в сумме 23 360 240,41 рубль.

Отказ  Администрации в удовлетворении претензии явился основанием для обращения истца в суде с требованием о взыскании задолженности.

Администрация обратилась к ООО «Независимый центр «Балтэкспертиза» с целью определения объема и качества работ, выполненных ЗАО «УК «Петрофонд» на объекте. С учетом заключения ООО «Независмый центр «Балтэкспертиза» от 21.11.2016 заказчик подготовил акты выполненных работ и направил их генеральному подрядчику. Акты получены генеральным подрядчиком 21.12.2016. Согласно актам, заказчик признал выполнение части объёма работ, предъявленных генеральным подрядчиком в актах от 01.10.2016 , предложил генеральному подрядчику признать невыполнение или утрату результатов ранее принятых и оплаченных работ на сумму 2 401 847,52 рублей путем подписания «минусовых» актов. 

Поскольку ЗАО «УК «Петрофонд» уклонилось от признания факта  невыполнения работ на сумму 2 401 847,52 рублей, Администрация Пионерского городского округа обратилась в суд со встречным иском. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования по первоначальному иску в сумме 7 011 958,12 рублей, учел представленное экспертное заключение ООО «Независмый центр «Балтэкспертиза», которым подтвержден факт выполнения  истцом работ на указанную сумму.

Поскольку вывод арбитражного суда о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований в сумме 7 011 958,12 рублей сторонами не оспаривается, в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, он не является предметом исследования и оценки апелляционного суда.

Отказывая в удовлетворении требований по первоначальному и встречному искам, суд признал недоказанными сторонами  заявленных исков, как по праву, так и по размеру.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.  

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2).

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашение сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 Кодекса).

В связи с тем, что материалами дела подтвержден факт  нарушения истцом срока выполнения работ по договору, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о правомерном отказе заказчика от исполнения договора  на основании ст. 715 ГК РФ и расторжении договора в одностороннем порядке.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, основанием для оплаты заказчиком выполненных работ является сдача подрядчиком результатов выполненных надлежащим образом работ заказчику.

Материалами дела установлено и не оспаривается сторонами, что  истцом предъявлены к оплате работы по актам от 01.10.2016 №№ 46-49, 52-62 на общую сумму 6 183 318,28 рублей, не предусмотренные договором подряда и являющиеся дополнительными. 

Таким образом, подрядчик наряду с работами, указанными в договоре, выполнил работы, не учтенные в смете и не предусмотренные договором, в связи с чем увеличилась сметная стоимость строительных работ.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ определено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора; в этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Пункты 1, 2 статьи 744 ГК РФ предусматривают возможность внесения изменений в техническую документацию; при этом, если вызываемые этим дополнительные работы превышают по стоимости десять процентов указанной в смете общей стоимости работ, сторонами должна быть согласована дополнительная смета.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 названного Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

В соответствии с пунктом 3.7 контракта от 09.09.2015 цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта и подлежит изменению только в случаях, предусмотренных действующим законодательством и настоящим контрактом; превышение генеральным подрядчиком сметных объемов и стоимости работ, не подтвержденных дополнительным соглашением сторон к контракту, оплачиваются генеральным подрядчиком за своей счет. 

Материалами дела установлено, что дополнительные соглашения к муниципальному контракту  в части изменения цены контракта в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ не заключены.

Согласно  доводов истца, выполнение дополнительных работ на сумму 2 582 943 рубля согласовано заказчиком, что подтверждается  актами необходимости  выполнения работ на объекте, а выполнение дополнительных работ на сумму 3 600 375,28 рублей обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что  в состав  работ на сумму 2 582 943 рубля включены:  компенсация разницы стоимости электроэнергии от стационарных источников и полученной от генератора – 1 071 169 рублей,   вертикальная гидроизоляция – 57 470 рублей, гильзы – 31 622 рубля, работы по котловану – 97 421 рубль, водоотлив 63 140 рублей, площадка  обезвоживания осадка – 68 146 рублей, арматура – 564 888 рублей, корректировка объема по арматуре – 69 761 рубль, Узлы ввода в РЧВ – 98 117 рублей,  валка деревьев и кустарников 228 500 рублей, водоотлив резервуаров – 199 166 рублей, геофизические работы 33 543 рубля.

В обоснование согласования Заказчиком проведения указанных дополнительных работ истцом в материалы дела представлены Акты  необходимости  выполнения работ по объекту без даты № 2н, № 02-01-01-Д1, № 02-01-01-Д2, № 10н, б/н.

Оценив представленные в материалы дела доказательства апелляционным судом установлено, что представленные акты  не содержат  согласования ГКУ «Региональное управление заказчика капитального строительства» и не утверждены ВРИО Главы администрации  Пионерского городского округа, не содержат подписи  заместителя  главы администрации Пионерского ГО. Таким образом,  представленные акты  необходимости выполнения дополнительных работ не  подписаны ни Заказчиком, ни Заказчиком – застройщиком по договору.

Наличие в актах подписей  главного инженера проекта  ООО «АККО», истца,  инженера по надзору  ГКУ КО «РУЗКС» и директора МКУ «ОКС» Пионерского городского округа,  не подтверждает  согласование  проведения дополнительных работ  Заказчиком и Заказчиком – застройщиком по контракту.

При таких обстоятельствах  апелляционный суд считает, что дополнительные работы на сумму  2 582 943 рубля  заказчиком не согласованы, что свидетельствует о невыполнении подрядчиком условий, определенных пунктом 3 статьи 743 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Из материалов дела следует, что о необходимости проведения дополнительных работ ответчик был извещен истцом. Вместе  с тем, дополнительное соглашение на производство работ заключено не было,  акты  необходимости проведения рассматриваемых работ заказчиком и заказчиком-застройщиком не  согласованы.

Из представленной в материалы дела  переписки сторон  следует, что ответчик не согласовывал увеличения стоимости работ по договору, в том числе  в связи с необходимостью проведения дополнительных работ. Изменение материалов (арматура), из которых выполняются работы, объемов работ, характера работ не является основанием для вывода об изменении стоимости работ в сторону увеличения. Материалы дела не содержат доказательств того, что ответчик согласовал увеличение стоимости работ, был осведомлен о том, что изменение материалов для проведения работ влечет существенное увеличение цены договора.

Истец также полагает, что в данном случае выполнение им дополнительных работ на сумму 3 600 375,28 рублей обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах заказчика.

Согласно позиции, отраженной  в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, в качестве критерия, при котором возможно требовать оплаты дополнительных работ при выполнении муниципального контракта, признается безотлагательность работ, т.е. доказанность необходимости немедленного проведения работ в интересах заказчика (публичного образования), доказанность невозможности продолжения строительных работ без проведения дополнительных работ. Данный критерий соответствует положениям п. 4 ст. 743 ГК РФ. 

В рамках настоящего дела безотлагательность какого-либо вида работ из указанных истцом в качестве дополнительных не обнаруживается. Вероятная гибель (повреждение) объекта строительства без незамедлительного проведения этих работ не подтверждена. Следовательно, в части требования о взыскании оплаты за дополнительные работы иск не обоснован.

Поскольку дополнительные работы были выполнены истцом сверх объема, предусмотренного договором,  их выполнение не согласовано заказчиком, правовые основания для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ отсутствуют.

Истцом также предъявлено требование о взыскании с ответчика  стоимость выполненных работ на сумму 9 571 850,14 рублей, в том числе по акту от 1.10.2016 года № 42 на сумму 13 729,65 рублей, по акту от 1.10.2016 года № 43 на сумму 91 462,44 рублей, по акту от 1.10.2016 года № 44 на сумму 7 938 543,7 рублей, по акту от 1.10.2016 года № 45 на сумму 1 208 127,66 рублей, по акту от 1.10.2016 года № 50 на сумму 319 986,69 рублей.

Отказывая в удовлетворении требований  истца  суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Положения пункта 1 статьи 8, статьи 702, пункта 1 статьи 721, пункта 1 статьи 722, статьи 723, пунктов 3 и 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

По акту от 01.10.2016 № 50, работы по устройству стальных опор со светильниками на сумму 319 986,69 рублей.

Материалами дела установлено, что к приемке и оплате генеральным подрядчиком были предъявлены опоры освещения железобетонные без устройства фундаментов. Согласно заключению ООО «НЦ «Балтэкпертиза» отклонения железобетонных опор достигают 90 мм, что не соответствует требованиям СНиП 3.05.06-85, согласно которым отклонения не должны превышать 70 мм. 

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранимы подрядчиком или заказчиком. 

Устройство опор освещения без бетонных фундаментов на дату расторжения контракта суд рассматривает как недостаток, который исключает возможность для использования для указанной в договоре подряда цели. 

По акту № 43  от 01.10.2016 предъявлены работы по устройству ограждения на сумму 140 177,56 рублей. Заказчиком приняты работы на сумму 48 715,12 рублей. 

Материалами дела установлено, что ограждение территории, выполненное из железобетонных столбов и панелей смонтировано с нарушением требований проектной документации; забор не является глухим, между уровнем земли и нижней панелью забора имеется расстояние до 0,5 метра; плиты в пазах столбов расшатаны, деформированы, в трещинах. Причиной дефектов является отсутствие цементного раствора в швах между плитами и столбами; ограждение защитной зоны, устроенное их стальных уголков и колючей проволоки имеет повреждения; порвана колючая проволока пяти рядов в двух секциях.

Возражая против  предъявленных требований в отношении рассматриваемых работ подрядчик указал, что просветы под ограждением обусловлены  характером рельефа, в связи с чем  установление ограждения без  выявленных просветов не представляется возможным, а поврежденные элементы  заменены. Вместе с тем, доказательств устранения  выявленных недоделок, истцом в материалы дела  не предоставлено, в связи с чем недостатки работ не обеспечивают качественное целевое использование, что  является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании задолженности в сумме 91 462,44 рублей. 

По акту от 01.10.2016 года № 42 предъявлены к оплате работ по прокладке хозяйственно- бытовой канализации на сумму 13 729,65 рублей (остатки выполненных работ, не включенные в ранее подписанные КС). 

При приемке работ  заказчиком установлено, что работы по прокладке хозяйственно- бытовой канализации на дату сдачи работ не завершены в полном объеме, часть работ утрачена (утрачен гидроизоляционный слой); колодцы не имели оснащения согласно рабочему проекту; на момент засыпки грунтом не проведены испытания. Требования об устранении  замечаний от 13.09.2016 и от 28.09.2016, предъявленные к ранее  принятым работам  по прокладке хозяйственно - бытовой канализации, подрядчиком не устранены, доказательства обратного в материалы дела не представлено.

Поскольку  истцом не устранены замечания  по ранее выполненным работам,  ответчик обоснованно отказался от подписания  актов и оплаты   предъявленных по акту № 42  работ на сумму 13 729,65 рублей.

По акту от 01.10.2016 № 44, предъявлены работы по бурению скважин на сумму 7 938 543,70 рублей.

Генеральным подрядчиком предъявлены к оплате работы по устройству семи скважин.

После проведения работ  в период действия договора подряда,  ответчиком направлена претензия о несоответствии выполненных работ  требованиям проектной документации, получившей положительное заключение  государственной экспертизы.

04.04.2016 службой ГАСН КО вынесено предписание № 2/187-1, в котором отражено, что  в нарушение требований  проектной документации 4 из 7 проектных скважин (№2П, 4П, 6П, 7Р) оборудованы  обсадной колонной диаметром 200 мм, фильтровальной колонной диаметром 125 мм взамен  проектного решения -  обсадной колонной диаметром 273 мм, фильтровальной колонной диаметром 168 мм, скважина № 10 находится не в проектном положении, а также  установлен срок  устранения выявленных нарушений – 06.06.2016.

Во исполнение претензии и  предписания истец перебурил скважины №№ 5, 6, 8, 10 (2П, 4П, 6П , 7П), заменил пластиковые обсадные трубы на металлические диаметром 273 мм, скважина № 10 была пробурена в проектном положении. При перебуривании скважин №№ 5, 6, 8, 10 (2П, 4П, 6П , 7П) и бурении скважин №№ 4, 7, 9 (1П, 3П, 5П) использовалась обсадная труба толщиной 6мм в нарушении требований проектной документации. Скважины №№ 4, 7, 9 (1П, 3П, 5П) были пробурены на новом месте новым подрядчиком ООО «ЧистоГрад» с привлечением третьего лица.

Допрошенный в качестве свидетеля главный инженер проектной организации ООО «АККО» пояснил, что в разделе «Объектные и локальные сметные расчеты» (том 14-5-СМ2) локальная смета № 02-02-02 № 24 проектом указано использование трубы бесшовной обсадной из стали группы Д и Б с короткой треугольной резьбой, наружным диаметром 273 мм, толщина стенки 10,2 мм. В связи с обращениями заказчика и заказчика - застройщика письмом от 6.06.2016 года ООО «АККО» согласовало замену цельнотянутой трубы толщиной 10,2 мм на прямошовную сварную толщиной стенки 7 мм; возможность применения такой трубы при свободной посадке в скважину указано в пункте 3.7 «Пособия по проектированию сооружений для забора подземных вод» Москва, 1989. Использование обсадной трубы толщиной стенки 6 мм проектом не предусматривалось, проектной организацией не согласовывалось; изменение толщины стенки обсадной трубы требует согласования и внесения изменений в проект; величина диаметра обсадной трубы и толщина ее стенки влияет на проектную производительность и срок работы скважины.

Согласно заключению эксперта ООО «СанТермо-Проект» от 20.07.2017 в ходе замера толщины и диаметра обсадной трубы на скважинах №№ 4, 7, 9 (1П, 3П, 5П) диаметр обсадной трубы соответствует проектному и составляет 273 мм, толщина обсадной трубы составляет 6мм. и не соответствует проекту.

Представленные в материалы дела Паспорта скважин содержат акты спуска обсадных труб,  цементации обсадной колонны согласно которых  толщина стенок обсадных труб - 6 мм. При этом в акте освидетельствования  скрытых работ от 16.06.2016, не подписанном ни заказчиком, ни заказчиком – застройщиком  отражено, что выполнены работы по установке обсадной  колонны в скважине № 4П с использованием  трубы металлической диаметром 273 мм и толщиной 7 мм.

Анализ переписки  между истцом, ответчиком и генпроектировщиком ООО «АККО», проектной документации  позволяет сделать вывод о том, что в соответствии с проектном и внесенными  в него изменениями (дополнительный лист 21)  предусмотрено  крепление скважин трубами:

Обсадная труба  диаметром 273 мм толщиной  стенки 7 мм;

Фильтровальная труба диаметром  168 мм установка «втопай»;

Отстойная труба диаметром 168 мм толщиной стенки 6 мм.

Таким образом,  в соответствии с требованиями проекта,  при проведении работ  по бурению скважин  в качестве  обсадной колонным  подлежали применению стальные прямошовные трубы из электросварной трубы диаметром 273 мм с  толщиной  стенки 7 мм. 

Вместе с тем,  истцом применены трубы толщиной стенки 6 мм.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены пределы осуществления заказчиком права на отказ от приемки результата работ в случае обнаружения им недостатков.

Согласно указанной норме Кодекса заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

 Поскольку такой показатель как толщина стенки обсадной трубы при устройстве скважин влияет на проектную производительность и долговечность скважины, то устройство скважин с применением обсадных труб толщиной стенки 6 мм свидетельствует о выполнении таких работ с нарушением требований проектной и сметной документации и исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели, ответчик обоснованно отказался от приемки работ по акту  № 44, и правовые основания для удовлетворения  исковых требований в указанной части отсутствуют.

Кроме того, материалами дела установлено, что  ответчиком заключен контракт на производство работ по рассматриваемому объекту от 08.12.2016, в рамках которого третье лицо, произвело демонтаж  произведенных истцом работ по  бурению и устройству скважин, и выполнило соответствующие работы в соответствии с требованиями проектной документации. 

По акту от 01.10.2016 №  45, к оплате  предъявлена стоимость оборудования  на сумму 1 208 127,66 рублей.

Рассмотрев представленный акт,  заказчик  в мотивированном  отказе от приемке работ от 12.10.2016 указал на то обстоятельство, что  предъявленное оборудование является бывшим в употреблении, в то время как согласно утвержденной смете передаче подлежит  новое оборудование (насосы).  Рассматриваемое оборудование ранее  использовалось для прокачки скважин.

Кроме того, материалами дела установлено, что после расторжения контракта истец демонтировал оборудование,  стоимость которого  включена в акт № 45, вывез насосы с объекта. В обоснование фактического наличия  спорного оборудования истец в материалы дела предоставил договор хранения от 13.03.2017 года № 1, согласно условий которого ЗАО «УК «Петрофонд» предало на хранение, а ООО «ПроммонтажСтрой» приняло на хранение по адресу: г. Калининград, ул. Свердлова, 29А материальные ценности, в том числе: насосы типа Franklin – 6 штук; турбинные счетчики воды – 6 штук; трубы.

Оценив представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что поскольку факт передачи оборудования заказчику не подтвержден, правовые основания для взыскания его стоимости отсутствуют.

Расходы, связанные с приобретением оборудования, не переданного заказчику, не являются ни стоимостью выполненных работ, ни убытками подрядчика. Оборудование, не переданное заказчику, является собственностью подрядчика. Подрядчик в любой момент после прекращения действия договора имеет возможность реализовать его третьим лицам.

Кроме того, анализ  представленного договора хранения от 13.03.2017 не позволяет сделать вывод ни о фактическом его исполнении (документы подтверждающие факт оплаты услуг по хранению в материалы дела не предоставлены), ни о передаче истцом рассматриваемого оборудования на хранение, поскольку  с момента расторжения контракта (03.10.2016) до момента заключения договора (13.03.2017) место нахождения оборудования не установлено. Фактическое место нахождение насосов на момент рассмотрения дела  также не подтверждено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требований о взыскании  денежных средств в сумме 1 208 127,66 рублей.

Апелляционный суд признает также обоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для  удовлетворения встречного иска.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 13 Информационного письма N 51 заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ, принятых по двустороннему акту, и обязан оплатить только те работы, качество которых соответствует договору.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что истцом выполнены, а ответчиком  приняты без замечаний  и оплачены работы по контракту на сумму 40 353 685 рублей. Возражений в отношении  качества работ  ответчиком не предъявлено.

Ссылаясь на заключение ООО «НЦ «Балтэкспертиза» от 21.11.2016 № ЗС- 0152-2016 в отношении объемов выполненных и утраченных работ Администрация просила взыскать в качестве неосновательного обогащения 2 401 847,52 рублей.

Пунктом 5 статьи 720 Кодекса предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Вместе с тем, как следует из материалов дела,  ответчиком заключен муниципальный контракт  от 09.09.2015 на проведение экспертизы с целью определения объемов и качества выполненных истцом работ. Эксперту  ООО «НЦ «Балтэкспертиза» представлены  контракт от 09.09.2015, проектно-сметная документация,  исполнительная документация,  фотографии, сделанные в момент выполнения работ. В ходе  проведения экспертизы  экспертом производилось обследование  объекта в период с 04.10.2016 по 21.10.2016.

Доказательств уведомления  истца о проведении  экспертного обследования  объекта  в материалы дела  не представлено.

В ходе проведения  экспертизы  установлен  факт выполнения  истцом работ на сумму 44 845 692 рубля. Экспертом  определены объемы  выполненных работ и их стоимость.

На основании представленного заключения эксперта ответчиком произведено  сторнирование  выполненных, принятых ранее и оплаченных работ на сумму 2 401 847,52 рубля.

В данном случае ответчик оспорил факт выполнения работ, сославшись на экспертное заключение ООО «НЦ «Балтэкспертиза». Однако данный документ суд не может принять как доказательство завышения истцом объема выполненных им работ и несоответствия  качества, поскольку истец о проведении указанной экспертизы не уведомлялся, в осмотре экспертом предмета экспертизы их представители не участвовали. То есть представленное ответчиком экспертное заключение не соответствует требованиям ст. 68 АПК РФ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции сторонами заявлялось  ходатайство о проведении экспертизы объемов и качества выполненных истцом работ. 

Суд первой инстанции, установив, что  на момент рассмотрения дела  работы на объекте   в большей части выполнены третьим лицом на основании контракта от 08.12.2016,  в связи с чем установление объема и качества  выполненных истцом  работ не возможно, отказал  в удовлетворении заявленного ходатайства.

Из пункта 1 статьи 720 ГК РФ следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу части 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Соответственно обязанность по доказыванию наличия недостатков, обнаруженных истцом после приемки работ и извещение об этом ответчика в разумный срок при их обнаружении, возложена на истца.

Представленными в материалы дела доказательствами не подтверждено,  что недостаток принятых ответчиком  без замечаний работ на сумму 2 401 847,52 рубля носят скрытый характер.

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Поскольку  ответчиком работы приняты без замечаний, оплачены в полном объеме и не представлено доказательств наличия скрытых недостатков  на сумму 2 401 847, 52 рубля, суд первой инстанции  сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых оснований для удовлетворения  встречного иска. 

Ссылки ответчика на акты комиссионных обследований от 16.07.2016 и 28.04.2017  подлежат отклонению, поскольку не подтверждают наличие скрытых недостатков  принятых ответчиком и оплаченных работ. Кроме того,  акт комиссионного обследования  от 28.04.2017  не может быть принят  в качестве доказательства, поскольку контракт был расторгнут 03.10.2016, и с 08.12.2016 на объекте  выполнялись работы третьим лицом. 

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены  судом на  основе  полного и всестороннего исследования имеющихся в  деле доказательств, нормы  материального и процессуального права не нарушены, у апелляционного суда  отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.09.2017 по делу № А21-9231/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

О.В. Горбачева

 

Судьи

 

М.В. Будылева

 

 Л.П. Загараева