﻿ 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-661/20 

Екатеринбург

04 марта 2020 г.

 

Дело № А60-30484/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2020 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Жаворонкова Д.В.,

судей  Гусева О.Г., Сухановой Н.Н.

при ведении аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Кармацкой О.Л., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – управление, антимонопольный орган, административный орган) и Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Уральский Федеральный университет имени первого Президента России Б.Н.Ельцина»  (далее –  Уральский Федеральный университет имени первого Президента России Б.Н.Ельцина) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.08.2019 по делу № А60-30484/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие:

представитель управления – Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2019 № 169);

 представитель Уральский Федеральный университет имени первого Президента России Б.Н.Ельцина – Бандо М.В. (доверенность от 01.01.2020 № 14-05/9;

Диколенко Алексей Алексеевич, паспорт, его представитель – Лагунов Н.В. (доверенность от 18.12.2018 66АА5281499).

Диколенко Алексей Алексеевич обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа от 15.04.2019 по делу № 52.

        Решением суда первой инстанции от 19.08.2019 (судья Колосова Л.В.) заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение управления № 52 от 15.04.2019. 

         Дополнительным решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.09.2019 признано недействительным предписание управления № 52 от 15.04.2019.

  Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2019 (судьи Гладких Е.О., Грибиниченко О.Г., Трефилова Е.М.) решение суда оставлено без изменения. 

  В кассационной жалобе управление просит решение и постановление судов отменить, дело направить на новое рассмотрение.   

         В обоснование кассационной жалобы административный орган указывает на нарушение судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права. По мнению управления, судами неполно изучены фактические обстоятельства дела, ошибочно дана оценка «Рейтингу курсов по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга» как справочно-информационным и аналитическим материалам в отрыве от информации, размещенной на сайте http://rating-ege.ru, на который в рассматриваемых статьях содержится активная гиперссылка, ввиду чего судами неверно применены положения п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2016 (далее – Закон о рекламе) и сделан ошибочный вывод об отсутствии нарушения законодательства о рекламе. На сайте http://rating-ege.ru в виде вкладок размещены «тренды», в первой вкладке «Тренд № 1», которая доступна на главной странице сайта http://rating-ege.ru без перехода по разделам, представлена информация в позитивной манере, описывающая лидера рейтинга – «Курсы Коновалова А. А.». Во второй вкладке «Тренд № 2» представлена информация с использованием положительных примеров о Курсах «ЕГЭбург» – совместном проекте Экспертов ЕГЭ Екатеринбурга». В третьей вкладке «Тренд № 3» представлена информация о «Курсах УрФУ» с выделением недостатков о расположении и преподающих специалистах. В четвертой вкладке «Тренд № 4» представлены курсы «Maximum», «Юниум», «Квентин», «Годограф» с заголовком «Франшизы с дешёвой кадровой политикой атакуют город». Далее, в пятой вкладке «Тренд № 5» указана информация о включении в рейтинг и о выбытии из него тех или иных курсов. «Тренд № 6», размещенный в шестой вкладке под заголовком «Сомнительная возня вокруг статуса «Эксперт ЕГЭ» указано какие курсы используют формулировку «Эксперт ЕГЭ» и что в рассматриваемом рейтинге данным курсам ставится «черная метка». В седьмой вкладке «Тренд № 7» под заголовком «Тревожные тенденции на екатеринбургском рынке подготовки к ЕГЭ» указано на некоторые «московские курсы», обучающие «списыванию», «жульничеству», «нарушению закона». В восьмой вкладке «Инсайд № 1» под заголовком «Как одна московская франшиза пытается решить проблему низкого уровня своих преподавателей-студентов» представлена информация о том, что один из представителей курсов обратился к определенным лицам с просьбой о повышении подготовки преподавателей данных курсов, В девятой вкладке «Инсайд № 2» указано, что составителям рассматриваемого рейтинга на электронную почту поступило письмо с предложением размещения положительных отзывов на платной основе. Под рекламой подразумевается любая информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, которая при этом имеет направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Управление указывает на то, что суды при рассмотрении дела пришли к выводу о том, что «в данном случае рекламируемым «товаром» является Рейтинг курсов». Однако, по мнению антимонопольного органа, судом не учтено то обстоятельство, что активная гиперссылка, содержащаяся в рассматриваемых статьях, ведет на сайт http://rating-ege.ru/ekb, на котором помимо самого «Рейтинга курсов по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга» содержится иная информация («тренды»), которая неразрывно связана с указанным рейтингом и также носит рекламный характер, так как имеет выраженную направленность на привлечение внимания к положительным и отрицательным сторонам отдельных участников рейтинга. Кроме того, антимонопольный орган считает, что обжалуемое решение принято в отношении прав и обязанностей лиц, не привлеченных к участию в деле, а именно – заинтересованных лиц, привлеченных управлением к рассмотрению антимонопольного дела № 52.

С кассационной жалобой, поданной в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также обратился Уральский Федеральный университет имени первого Президента России Б.Н.Ельцина, считая, что обжалуемое решение затрагивает его права как высшего учебного заведения, имеющего в своей структуре подразделение, осуществляющее подготовку студентов ЕГЭ.  Публикации, которые признаны оспариваемым решением антимонопольного органа недобросовестной рекламой, затрагивают его интересы, поскольку в негативном свете выставляют подготовительные курсы вуза.

  В силу ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

          Изучив доводы заявителя жалобы, суд кассационной инстанции  усматривает основания для отмены решения и постановления  судов.  

          Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в отношении Диколенко А.А. определением от 26.11.2018 возбуждено дело № 52 на основании сведений, содержащихся в заявлении физического лица (вх. № 01-20357 от 21.09.2018) о распространении 03.09.2018 на сайте www.el.ru по адресу: https://www.el.ru/news/spool/news id-65334941.html статьи с пометкой «на правах рекламы» под заголовком «Среди курсов подготовки к ЕГЭ в Екатеринбурге развернулась настоящая борьба за экспертов» информации о курсах подготовки к ЕГЭ от портала «Рейтинг курсов подготовки к ЕГЭ» (сайт http://rating-ege.ru/ekb), в которой содержатся неподтвержденные сведения об участниках рейтинга курсов подготовки к ЕГЭ, с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Управлением 15.04.2019 в отношении Диколенко А.А. принято решение № 52, которым рекламная статья, распространенная с 03.09.2018 по настоящее время под заголовком «Среди курсов подготовки к ЕГЭ в г. Екатеринбурге развернулась настоящая борьба за экспертов» и рекламная статья, распространенная с 27.08.2019 по настоящее время под заголовком «Региональный портал курсов подготовки к ЕГЭ выпустил актуальный обзор к новому учебному году» на сайте www.e1.ru с рекламой «Рейтинга курсов по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга», а также на сайте http://rating-ege.ru/ekb.ru, ненадлежащей, нарушающей требование п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку реклама содержит некорректные сравнения хозяйствующих субъектов, осуществляющих образовательную деятельность на основании лицензии на осуществление образовательной деятельности с хозяйствующими субъектами, осуществляющими иную деятельность.

В отношении Диколенко А.А. антимонопольным органом выдано предписание об устранении нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суды первой и апелляционной  инстанций пришли к выводам о том, что обстоятельства, изложенные в мотивировочной части решения по делу № 52, не свидетельствуют о том, что реклама вышеуказанных статей, размещенных на сайте https://www.e1.ru, а также реклама «Рейтинга курсов по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга» является ненадлежащей, нарушающей требование п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.

Суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что согласно п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе данный федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке. По мнению судов, спорные статьи имели объектом рекламирования «Рейтинг курсов по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга», который, в свою очередь, был расценен как справочно-информационный, аналитический материал, из которого не следует, что он имел своей целью продвижение на рынке определенного хозяйствующего субъекта, предлагающего такие курсы.

Суд кассационной инстанции считает, что данные выводы судов сделаны без надлежащей оценки всех обстоятельств дела. 

   Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации признается ненадлежащей (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недобросовестной согласно п. 1 с. 2 ст. 5 Закона о рекламе признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

        В соответствии с п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

Как следует из материалов дела, на сайте www.e1.ru с пометкой «на правах рекламы» размещены статьи под заголовком «Среди курсов подготовки к ЕГЭ в Екатеринбурге развернулась настоящая борьба за экспертов» и «Региональный портал курсов подготовки к ЕГЭ выпустил актуальный обзор к новому учебному году» с рекламой «Рейтинга курсов по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга».

При использовании активной гиперссылки в названных статьях пользователь имеет возможность перейти к Рейтингу курсов по подготовке к ЕГЭ, составленному Диколенко А.А. по определенным им критериям (качество преподавательского состава, объема подготовки, стоимости и возможности возврата денежных средств, транспортной доступности); при этом в Рейтинг вошли предлагающие курсы по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга хозяйствующие субъекты, как имеющие лицензию на осуществление образовательной деятельности, так и не имеющие таковой (репетиторы и т.п.).

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что реклама «Рейтинга курсов по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга», является ненадлежащей, нарушающей требование п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку реклама содержит некорректные сравнения хозяйствующих субъектов, осуществляющих образовательную деятельность на основании лицензии на осуществление образовательной деятельности с хозяйствующими субъектами, осуществляющими иную деятельность.

При этом антимонопольный орган исходил из следующего.

        Активная гиперссылка, содержащаяся в рассматриваемых статьях, ведет на сайт http://rating-ege.ru/ekb, на котором помимо самого «Рейтинга курсов по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга» содержится иная информация («тренды»), которая неразрывно связана с указанным рейтингом и также носит рекламный характер, так как имеет выраженную направленность на привлечение внимания к положительным и отрицательным сторонам отдельных участников рейтинга.

Данная информация в совокупности с рекламными статьями на сайте www.el.ru, размещенными по адресу: https://www.e1.ru/news/spool/news id-65334941.html и https://www.el .ru/news/spool/news id-65307251.html является рекламой рейтинга, размещенного на сайте 1http://rating-ege.ru, переход на который осуществляется по активной гиперссылке «сервис «Региональный рейтинговый портал курсов подготовки к ЕГЭ», размещенной в статье, особенно выделяя участников, не осуществляющих образовательную деятельность. 

«Рейтинг курсов по подготовке к ЕГЭ г. Екатеринбурга», размещенный на сайте nhttp://rating-ege.ru/ekb нельзя рассматривать отдельно от информации («трендов») также размещенных на указанном сайте с учетом того, что данная информация имеет прямое отношение к самому рейтингу (является его комментарием, обобщением основных результатов от автора самого рейтинга), а гиперактивная ссылка дана именно на сайт          http://rating-ege.ru/ekb.

Данное обоснование указано в кассационной жалобе, отражено управлением  в обжалуемом административном акте. Вместе с тем, в нарушение ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом указанное обстоятельство не было оценено.

         Кроме того, судами не учтено, что согласно п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»  при рассмотрении дел по заявлению об обжаловании решения или предписания антимонопольного органа, поданному лицом, в отношении которого это решение вынесено (которому предписание выдано), в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело могут вступить иные лица, участвовавшие на основании статьи 42 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в деле о нарушении антимонопольного законодательства. К таким лицам относятся: лица, заявления которых (государственные органы, органы местного самоуправления, материалы которых) на основании части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции послужили основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы оказались затронутыми в связи с рассмотрением упомянутого дела. Указанным лицам не может быть отказано во вступлении в дело со ссылкой на то, что судебный акт по рассматриваемому делу не может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон.

Учитывая, что управлением в качестве заинтересованных лиц в рамках рассмотрения дела № 52 были привлечены Министерство общего и профессионального образования Свердловской области, ИП Солодовв Е.Ю., Учебный Центр «ГОДОГРАФ» НОУ, ИП Коновалов А.А., ООО «ЕГЭбург», ГБОУ ВО «Уральский государственный экономический университет», ФГБОУ ВО «Уральский государственный горный университет», ФГАОУ ВО «Российский государственный профессионально-педагогический университет», ИП Леканова Ю.О, ФГБОУ ВО «Уральский Государственный Лесотехнический Университет», Уральский Федеральный университет имени первого Президента России Б.Н.Ельцина, НОЧУ ОДПО «УЧЕБНО-МЕТОДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР УПИ», ООО «Центр гуманитарных и точных наук», ИП Риттель Н.А., ИП Харченко В.В., суду необходимо рассмотреть вопрос о привлечении указанных лиц в данное дело.       

При новом рассмотрении дела арбитражному суду, с учетом изложенного в мотивировочной части данного постановления, надлежит устранить отмеченные недостатки  и по результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств принять решение в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством. 

         Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.08.2019 по делу № А60-30484/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2019 по тому же делу отменить.

         Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

         Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                               Д.В. Жаворонков 

 

Судьи                                                                            О.Г. Гусев 

 

                                                                                            Н.Н. Суханова