Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-98737/20-139-731

14 сентября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 07 сентября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 14 сентября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) 

Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая кудринская дом 11 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Северная энергетическая компания" (125315, Москва город, проспект Ленинградский, дом 66, эт П пом XII ком 18)

о признании незаконным решение и предписание от 18.03.2020 по делу №223ФЗ-206/20

при участии: от заявителя – ФИО2, дов. № 77АГ 0910568 от 15.05.2019;  от ответчика – ФИО3, дов. №ИА/45023/20 от 28.05.2020; от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги"  (далее также — заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службы России (далее — антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным решение и предписание от 18.03.2020 по делу №223ФЗ-206/20.

Представитель заявителя подержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению по доводам отзыва, ранее в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представил материалы дела по оспариваемому акту.

Общество с ограниченной ответственностью "Северная энергетическая компания", будучи извещенным о дате, времени и месте судебного заседания, своего представителя не направило. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ в отсутствие названного лица.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в отзыве на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что 28.02.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее -ЕИС), и на сайте www.rzd.ru (раздел «Тендеры») и на сайте http://rts-tender.m было опубликованы извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 976/ОАЭ-ДЖВ/20 на право заключения договора на комплексную поставку элементов посадочных мест для пассажиров в залы ожидания Дирекции железнодорожных вокзалов (извещение № 32008939767) и аукционная документация.

ООО «Северная энергетическая компания» обратилось с жалобой в ФАС России, где указало в качестве основания для обращения несогласие с требованием пункта 1.7.1 документации.

Решением ФАС России от 18.03.2020 по делу № 223ФЗ-206/20 ОАО «РЖД» (далее - Решение) жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 18.03.2020 по делу № 223ФЗ-206/20.

Не согласившись с указанным решением и предписанием заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Заказчиком в Документации установлено неправомерное требование о наличии у участника Аукциона опыта поставки оборудования по предмету закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно пункту 1.7.1 Документации «Участник должен иметь опыт по поставки товаров, указанных в техническом задании и/или иных малых архитектурных форм, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении №1.1 документации. При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, соответствующих техническому заданию и/или иных малых архитектурных форм. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении №1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта; накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ; договоры на поставку товаров, выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.)».

Согласно пункту 1.2 Аукционной документации предметом закупки является поставка элементов посадочных мест для пассажиров в залы ожидания Дирекции железнодорожных вокзалов.

Сведения о наименовании закупаемых товаров, их количестве (объеме), ценах за единицу товара, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках товара, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке товара, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки товаров, форма, сроки и порядок оплаты указываются в техническом задании, являющемся приложением № 1.1 аукционной документации.

В своем заявлении ОАО «РЖД» утверждает, что предметом аукциона является поставка сложных технических изделий. Вместе с тем, согласно нижеприведенному скриншоту из технического задания приложение № 1.1 к Аукционной документации становится очевидно, что поставляемый товар не является технически сложным.

В законодательстве Российской Федерации не содержится понятия технически сложного товара. Постановление Правительства РФ от 10.11.2011 N 924 "Об утверждении перечня технически сложных товаров" устанавливает только перечень товаров, которые относятся к технически сложным. В указанном перечне отсутствуют товары, являющиеся предметом оспариваемой закупочной процедуры, следовательно, довод ОАО «РЖД» о установлении данного требования в связи со спецификой поставляемого товара не нашел своего подтверждения.

Согласно пункту 199 раздела 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товара по предмету закупки, а также подтверждающих документов, указанных в пункте 1.7.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку ранее участником Аукциона могли быть осуществлены поставки иного оборудования надлежащим образом.

При этом, законодательство Российской Федерации не установлены обязательные требования к поставке товаров, указанных в техническом задании и/или иных малых архитектурных форм, следовательно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке

Как было указано ранее, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, Закон о закупках, а также положение о закупках не являются единственными правовыми актами, регламентирующим деятельность заказчиков, в частности, при проведения закупочных процедур так же применяются положения Гражданского законодательства Российской Федерации.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (части 1 статьи 1 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения.

Соответственно,  в  случае, если  законодательством  Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, антимонопольный орган, пришел к обоснованному выводу, что, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации, ограничивает количество участников закупки и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При таком положении оспариваемое решение и предписание соответствует действующему законодательству, и само по себе не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, в то время как оспариваемое предписание способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и нарушенных прав подателя жалобы.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя. 

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный  суд.

СУДЬЯ:                                                                                             Е.А. Ваганова