ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-17744/2018, 18АП-18157/2018

Дело № А76-27285/2015

28 января 2019 года

г. Челябинск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ершовой С.Д.,  

судей Матвеевой С.В., Сотниковой О.В.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы арбитражного управляющего ФИО2, ФИО3 и представителя работников должника – ФИО4 на определение Арбитражного суда Челябинской области от 02.11.2018 по делу № А76-27285/2015 о взыскании убытков (судья Бушуев В.В.).

В заседании приняли участие представители: 

ФИО3 – ФИО4 (доверенность от 15.02.2017), ФИО5 (доверенность от 04.10.2018); 

работников общества с ограниченной ответственностью «МАКС» – ФИО4 (протокол от 30.08.2016); 

общества с ограниченной ответственностью  «Юридическое содействие бизнесу» - ФИО6 (доверенность от 13.11.2018); 

арбитражного управляющего ФИО2 – ФИО7.(доверенность от 18.01.2019). 

 

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 10.11.2015 по заявлению публичного акционерного общества «Сбербанк России» возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «МАКС», ОГРН 

<

***> (далее – общество «МАКС», должник).  

Определением суда от 16.02.2017 в отношении общества «МАКС» введено внешнее управление.  Определением суда от 24.03.2017 (резолютивная часть от 23.03.2017) внешним управляющим обществом «МАКС» утверждена ФИО2, член некоммерческого партнерства Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Развитие».  

 Единственный участник должника ФИО3 (далее – ФИО3, единственный участник, заявитель) обратилась в арбитражный суд с жалобой на ненадлежащее исполнение ФИО2 обязанностей внешнего управляющего и ходатайством об ее отстранении от исполнения обязанностей (вх. № 17449 от 17.04.2017). 

В процессе рассмотрения обособленного спора ФИО3 предъявила к ФИО2 (далее - ФИО2, ответчик) требование о возмещении убытков в размере 164 521 609 руб. (уточнение от 22.05.2017, л.д. 87–93 т. 1).  

Определением от 26.05.2017 к участию в рассмотрении обособленного спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Страховой общество «Помощь». 

Определением суда от 31.10.2017 ФИО2 отстранена от исполнения обязанностей внешнего управляющего обществом  «МАКС», этим же судебным актом в отдельное производство выделен обособленный спор по рассмотрению заявления о возмещении убытков в размере 164 521 609 руб. 

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 27.11.2017 (резолютивная часть от 22.11.2017) общество «МАКС» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО8, член Саморегулируемой организации «Союз менеджеров и арбитражных управляющих».  

Определением от 13.08.2018 ФИО8 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего обществом «МАКС». 

Определением от 11.09.2018 конкурсным управляющим утверждена ФИО9, член Союза «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Стратегия».  

В ходе рассмотрения выделенной части требований о возмещении убытков заявитель увеличил размер требований до суммы 192 322 101 руб. (л.д.27-32 т.9).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 02.11.2018 заявление удовлетворено частично, с арбитражного управляющего ФИО2 в пользу общества «МАКС» взыскано 2 237 213 руб. 48 коп.  в счет возмещения убытков (с учетом определения от 19.11.2018 об исправлении опечатки). 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, арбитражный управляющий ФИО2, ФИО3 и представитель работников должника – ФИО4 обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами. 

В апелляционной жалобе (с учетом ее дополнений) ФИО3, представитель работников должника – ФИО4 не согласны с уменьшением судом первой инстанции размера убытков на сумму разумных расходов на пультовую охрану нежилого помещения, расположенного в г.Москве, в размере 29 748 руб. 39 коп.; объектов АЗС – в размере 4 000 руб., на сумму расходов на реализацию товара в размере 406 250 руб.; отказом во взыскании убытков, составляющих расходы на энергоснабжение АЗС, в размере 106 329 руб. 94 коп., убытков в виде неполученного дохода в связи с непринятием мер по заключению договора аренды помещения в размере 189 519 204 руб. 60 коп.

Податели жалобы считают, что выводы суда о разумности расходов на пультовую охрану нежилого помещения, расположенного в г.Москве, в размере 29 748 руб. 39 коп. противоречат выводам в определении от 31.10.2017 о том, что сохранность помещения может быть обеспечена обычными мерами, без привлечения специализированной организации.

В отношении расходов на пультовую охрану объектов АЗС в размере 4000 руб., признанных судом разумными, заявители указали, что расходы на охрану АЗС возмещались арендатором - обществом «Нефть-Регион» (пункт 2.6 договора аренды). 18.07.2017 ФИО2 ограничила доступ арендатора на АЗС, соответственно, в случае неограничения доступа арендатора на объект, данные расходы не были бы понесены должником.

Вывод суда об отказе в возмещении убытков, составляющих расходы на энергоснабжение АЗС, в размере 106 329 руб. 94 коп. ввиду непредставления доказательств разграничения потребления электроэнергии между объектами комплекса АЗС, заявители считают не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, поскольку в названной части требований ФИО2 возражений не заявляла. По мнению подателей жалобы, если у суда возникли сомнения в данной части требований, суд должен был вынести данный вопрос на обсуждение сторон и предложить представить доказательства. Фактически  комплекс имеет трансформатор для учета общего объема потребленной энергии, а также отдельные счетчики для внутреннего учета потребления энергии кафе, АЗС (здание оператора), где находился пост охраны, и шиномонтажа. 

 Заявленные к возмещению убытки, связанные с приведением в негодность товара, находившегося в магазине, в сумме 812 500 руб. уменьшены судом в два раза необоснованно, так как расходы, связанные с деятельностью (расходы на реализацию) - оплата коммунальных услуг и заработной платы, были понесены должником, что подтверждается выписками по счетам. Сделанный судом вычет привел к двойным расходам должника и к получению необоснованной выгоды из недобросовестного поведения ответчика. 

Выводы суда первой инстанции об отказе во взыскании убытков в виде неполученного дохода в связи с непринятием ФИО2 мер по заключению договора аренды помещения в размере 189 519 204 руб. 60 коп., противоречат преюдициальным выводам суда в определении от 31.10.2017 о наличии реальной возможности заключения договора аренды помещения с обществом «Вереск Плюс».

ФИО3, представитель работников должника – ФИО4 просят отменить определение суда и удовлетворить требование о возмещении убытков в полном объеме.

Арбитражный управляющий ФИО2 в апелляционной жалобе просит изменить определение суда и принять по делу новый судебный акт, исключив из суммы убытков 1 593 493 руб. 84 коп.

Ответчик указывает, что денежные средства, выплаченные привлеченному специалисту, в размере 255 456 руб., следует считать неосновательным обогащением, которое в соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подлежит возврату должнику лицом, его получившим. До решения вопроса о возможности взыскания неосновательного обогащения отнесение указанной суммы к убыткам является необоснованным.

ФИО2 считает, что в части суммы вознаграждения специалиста – оценщика – 456 950 руб. должник получил встречное предоставление в виде отчета оценщика о рыночной стоимости имущества. На момент принятия обжалуемого определения в отношении должника введена процедура конкурсного производства, в рамках которой привлечение оценщика является обязательным. Должник не лишен возможности использовать отчет для целей процедуры конкурсного производства. Таким образом, факт причинения убытков не доказан.

Ответчик считает необоснованным включение в размер убытков предполагаемых расходов на охрану объектов должника. В материалах дела отсутствуют сведения о предъявлении охранными организациями требований о выплате вознаграждения за период с 01.09.2017 по 06.12.2017 обществом с ограниченной ответственностью Частной охранной организацией «Группа Безопасности Белая Русь» (далее – общество «Группа Безопасности Белая Русь») и с 01.09.2017 по 30.11.2017 обществом с ограниченной ответственностью Частным охранным предприятием «СБ Гризли» (далее – общество «СБ Гризли»), что является их правом, которым они могут не воспользоваться. С учетом того, что стоимость услуг охраны определена договором в размере 72 000 руб. ежемесячно, ФИО2 полагает необоснованным расчет размера убытков, исходя из стоимости услуг общества «СБ Гризли» в размере 100 000 руб. в месяц. Излишне полученная охранной организацией сумма может быть взыскана должником как неосновательное обогащение. Кроме того, является неправомерным включение в расчет убытков стоимости охранных услуг, оказанных после 10.10.2017, поскольку с указанной даты полномочия ФИО2 были прекращены; непринятие новым руководителем должника мер по расторжению договоров охраны не может являться основанием для возложения расходов по оплате услуг на ФИО2    

Убытки, причиненные прекращением торговой деятельности, по мнению ответчика, заявителем не доказаны, поскольку отсутствуют сведения о перечне товара, его ассортименте, количестве и стоимости. Принятое судом доказательство – справка Южно-Уральской торгово-промышленной палаты допустимым не является, не содержит примерный перечень товара, способ (метод) расчета. Заявитель, являясь бывшим руководителем должника, имел возможность восстановить данные бухгалтерского учета по состоянию на 30.06.2017 для определения примерного перечня товара, находившегося в магазине; мог запросить сведения от поставщиков, что не было сделано. 

Кредитор - общество с ограниченной ответственностью  «Юридическое содействие бизнесу» (далее – общество «ЮСБ») в отзывах считает апелляционную жалобу заявителей необоснованной, просит в ее удовлетворении отказать; указывает, что обеспечение способа охраны имущества находится в компетенции арбитражного управляющего; комплекс АЗС требует расходования электроэнергии для функционирования; в части расходов, связанных с утратой товара, суд неполно выяснил обстоятельства, не было исследовано и установлено действительное наличие товара в магазине, его закупочная стоимость; факт наличия реальной возможности заключения договора аренды помещения с обществом «Вереск Плюс» является недоказанным. Доводы апелляционной жалобы ФИО2 ООО «ЮСБ» поддерживает, просит исключить из суммы взысканных судом убытков 1 780 263 руб.

Аналогичная позиция по апелляционным жалобам изложена в отзывах конкурсного управляющего обществом «МАКС» ФИО9

Арбитражный управляющий ФИО2 в отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы заявителей.

ФИО3, представитель работников должника – ФИО4 в отзыве доводы апелляционной жалобы ответчика считает несостоятельными, просит в ее удовлетворении отказать. 

В судебном заседании представители поддержали доводы апелляционных жалоб и отзывов на них. 

Третье лицо - общество с ограниченной ответственностью «Страховой общество «Помощь», иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в судебное заседание не явились.  

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц. 

В судебном заседании рассмотрены ходатайства сторон. 

Протокольным определением суда на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» удовлетворено ходатайство ФИО4 о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: распечатки сообщений сайта ЕФРСБ, поскольку представлены против доводов апелляционной жалобы ответчика о возможности использования отчета об оценке в процедуре конкурсного производства; документы в отношении перепланировки помещения согласно приведенному в ходатайстве перечню, с учетом права стороны представлять доказательства в отношении предмета спора, которые сторона считает относимыми и необходимыми, ходатайство об их приобщении при рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено; акт описи имущества в помещении АЗС и видеозаписи приборов внутреннего учета объема потребляемой электроэнергии, поскольку из отзыва арбитражного управляющего от 02.08.2018 не усматривается наличие возражений в отношении расчета заявителем количества потребленной АЗС электроэнергии, возможности выделения объема потребления именно зданием операторской; суд первой инстанции не предлагал заявителю документально подтвердить представленный расчет сведениями приборов учета. 

Судом отказано в удовлетворении ходатайства ФИО3 о приобщении к материалам дела: актов выполненных услуг с арендаторами кафе и шиномонтажа, поскольку об их приобщении в суде первой инстанции заявлено не было, наличие уважительных причин непредставления актов при рассмотрении дела в суде первой инстанции апелляционным судом не установлено; выписки по расчетному счету, поскольку имеющиеся в деле выписки позволяют установить значимые обстоятельства.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства ФИО2 о приобщении к материалам дела ответа от 16.01.2019 арбитражного управляющего ФИО8 с приложением уведомления от 29.11.2017 в адрес общества «СБ Гризли» о расторжении договора от 18.07.2017 №02А, дополнительного соглашения от 09.08.2017 к договору от 18.07.2017 №02А об установлении стоимости охранных услуг в размере 50 000 руб. ежемесячно, актов от 31.08.2017 №231, от 30.09.2017 №264, от 31.10.2017 №353, от 30.11.2017 №360 на сумму 50 000 руб. каждый; уведомления от 29.11.2017 в адрес общества «СБ Гризли» о расторжении договора от 18.07.2017 №01Б, дополнительного соглашения от 09.08.2017 к договору от 18.07.2017 №01Б об установлении стоимости охранных услуг в размере 50 000 руб. ежемесячно, актов от 31.08.2017 №232, от 30.09.2017 №265, от 31.10.2017 №354, от 30.11.2017 №361 на сумму 50 000 руб. каждый, поскольку отсутствуют уважительные причины непредставления указанных документов в суд первой инстанции. 

Из материалов дела усматривается, что в процессе длительного рассмотрения дела судом первой инстанции ответчик не заявил суду о наличии дополнительных соглашений, изменений условия договоров в части размера стоимости услуг, при том что представленные дополнительно документы подписаны непосредственно ФИО2; на наличие таких документов не было заявлено и в апелляционной жалобе. Суд первой инстанции определением от 20.02.2018 истребовал акты в отношении охранных услуг от ФИО2, определением от 03.04.2018 – от конкурсного управляющего ФИО8 (л.д.49, 79 т.8), которые не были исполнены. Определением от 23.05.2018 суд наложил на указанных лиц судебные штрафы, отразив в определении, что заявление ФИО2 о передаче истребуемых документов ФИО8 документально не подтверждено, довод последнего о непередаче ему названных документов не опровергнут. 

При указанных обстоятельствах, представление ФИО2 данных документов на стадии апелляционного производства оценено судом как злоупотребление процессуальными правами.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда по настоящему делу от 31.10.2017 (резолютивная часть от 10.10.2017) признано ненадлежащим исполнение обязанностей внешним управляющим ФИО2, что выразилось:

в необоснованном привлечении лица, оказывающего юридические услуги; лица, оказывающего оценочные услуги, и лиц, оказывающих охранные услуги в отношении имущества должника, расположенного в городе Москве, и имущества должника, находящегося у третьих лиц; 

в непринятии достаточных мер, направленных на заключение с обществом с ограниченной ответственностью «Вереск Плюс» договора аренды в отношении недвижимого имущества по адресу: 

<

...>; 

в прекращении с 18.07.2017 торговой деятельности должника в магазине по адресу: 

<

...> д. б/н; 

в воспрепятствовании с 18.07.2017 деятельности арендатора комплекса дорожного сервиса.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции в качестве не подлежащих доказыванию повторно приняты следующие обстоятельства, установленные в рамках рассмотрения жалобы на действия арбитражного управляющего.

 Общество «МАКС» зарегистрировано в качестве юридического лица 18.05.1999, местом нахождения должника является адрес: д.Бутаки Сосновского района Челябинской области, ул. Труда. 

С момента создания общества единственным его участником и директором является ФИО3 

Основным направлением деятельности общества «МАКС» является розничная торговля преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах. 

В состав имущества должника входит три группы имущества: 

- нежилое помещение общей площадью 769,9 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...>, которым обеспечено требование общества «Травертино»; 

- объекты недвижимости в Челябинской области преимущественно коммерческого назначения (нежилые и жилые помещения здания, сооружения, в том числе комплекс дорожного сервиса и АЗС, земельные участки), которыми обеспечено требование общества «ЮСБ»; 

- необремененный залогом земельный участок площадью 9000 кв.м.

При введении определением от 16.02.2017 в отношении должника процедуры внешнего управления вопреки решению собрания кредиторов арбитражный суд руководствовался тем, что внешнее управление является процедурой, которая позволит обеспечить баланс интересов должника, кредиторов и единственного участника. 

Суд исходил из того, что в ходе процедуры наблюдения не были собраны достаточные сведения, позволяющие сделать однозначный вывод о невозможности восстановления рентабельной хозяйственной деятельности должника и удовлетворения требований кредиторов. 

Судом также были приняты во внимание сведения о наличии у должника широкого спектра объектов недвижимости, расположенных в Челябинской области и нежилого помещения в г. Москве. 

Судом было признано наличие повышенной конфликтности дела о банкротстве связанное с взаимной противоречием интересов крупнейших кредиторов (общества «ЮСБ» и общества «Травертино»), требующих скорейшей реализации имущества должника, и единственного участника общества «МАКС» ФИО3, настаивающей на сохранении должника как хозяйствующего субъекта. 

После введения процедуры внешнего управления и утверждения внешнего управляющего ФИО2 документация и имущество должника со стороны бывшего руководителя в установленный законом срок и в рабочем порядке переданы не были. 

Судом также было установлено, что 11.04.2017 внешний управляющий ФИО2 прибыла к месту нахождения имущества должника (комплекса дорожного сервиса, расположенный по адресу: 17 км автодороги «Западный обход Челябинска»), однако попытка установить контроль над данным имуществом закончилась конфликтом с сотрудниками арендующего данное имущество  общества с ограниченной ответственностью «Нефть-Регион». Внешним управляющим обществу «Нефть-Регион» и другим арендаторам было вручено уведомление о введении процедуры внешнего управления, прекращении полномочий руководителя, просьбой приостановить расчеты по прежним реквизитам до сообщения новых. 

Тогда же внешний управляющий заключила договор на оказание охранных услуг с обществом с ограниченной ответственностью Частным охранным предприятием «Комплексные системы безопасности» (далее – общество ЧОП «КСБ»; л.д. 89-96 т. 4) на охрану имущества должника (пункта питания, бокса для автотранспорта, комплекса дорожного сервиса), расположенного по адресу: 17 км автодороги «Западный обход Челябинска».

По условиям указанного договора, заключенного сроком на шесть месяцев, охранная организация обязалась оказать услуги путем выставления поста (одного охранника). Стоимость услуг была определена сторонами в сумме 75 000 рублей в месяц. 

Ранее заключенный должником договор от 01.04.2016 на оказание охранных услуг по указанным объектам путем обеспечения экстренного вызова группы быстрого реагирования с иной охранной организацией (л.д. 45 т. 1, л.д. 122 т. 2, л.д. 94 т. 1) был расторгнут внешним управляющим путем заявления одностороннего отказа 19.04.2017. 

В дальнейшем, 16.05.2017 внешний управляющий прибыла по месту нахождения должника к магазину, в котором также расположен офис общества «МАКС» (

<

...> дом без номера), в сопровождении сотрудников охранного предприятия с целью установления контроля над имуществом должника. В указанный день имущество и документация должника переданы внешнему управляющему не были, контроль над имуществом должника внешним управляющим не установлен, поскольку помещение изнутри был заперто ФИО4 

Внешний управляющий ФИО2 18.07.2017 вновь повторно прибыла по месту нахождения должника в сопровождении сотрудников охранного предприятия, прекратила торговую деятельность магазина и взяла здание магазина-офиса под свой контроль путем установления поста охраны и закрытия дверей. 

Данное обстоятельство по существу не оспаривалось внешним управляющим, подтверждалось фотографиями (л.д. 42-49 т. 2), видеосюжетом средства массовой информации (л.д. 151 т. 2), видеозаписью, произведенной внешним управляющим (ее помощником) (л.д. 27, 65 т. 5); по данному факту получены показания свидетеля ФИО10 (л.д. 3-6 т. 5). 

В тот же день внешний управляющий также установила фактический контроль над комплексом дорожного сервиса и АЗС. 

С 18.07.2017 названное имущество должника находилось под контролем внешнего управляющего. 

Суд также установил, что помимо указанных выше договоров об оказании охранных услуг с обществом «ЧОП «КСБ» от 11.04.2017 и 12.04.2017 (л.д. 81-97 т. 4) внешний управляющий от имени должника также заключила договоры: 

- договор от 31.03.2017 с обществом «Группа Безопасности Белая Русь» (л.д. 144-146 т. 4); предметом договора является оказание охранных услуг в отношении нежилого помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, путем выставления постов охраны и обеспечения контрольно-пропускного режима; стоимость услуг 80 000 рублей в месяц; 

- договор № 02А от 18.07.2017, заключенный с обществом  «СБ Гризли», на охрану (выставление поста) комплекса дорожного сервиса, расположенного по адресу:  Челябинская область, Сосновский район, 17 км автодороги «Обход г. Челябинска» (справа); стоимость услуг по договору составила 100 000 рублей за первые 30 дней и по 72 000 рублей за каждый последующий месяц (л.д. 131-133 т. 4). 

На основе объяснений внешнего управляющего судом установлено, что договор с обществом «ЧОП «КСБ» на охрану объектов комплекса дорожного сервиса, а также имущества в пос. Бутаки был заключен и действовал в апреле 2017 года, после чего прекратил свое действие.  

Арбитражный суд, рассмотрев жалобу на действия внешнего управляющего, признал, что необходимость оказания охранных услуг в форме выставления поста охраны в отношении имущества должника, находящегося в аренде у третьих лиц, в частности комплекса дорожного сервиса и иных объектов, расположенных по адресу:  Челябинская область, Сосновский район, 17 км автодороги «Обход г. Челябинска» (справа), а также в отношении нежилого помещения в г. Москве, отсутствовала. 

Суд признал, что по состоянию на 18.07.2017 внешнему управляющему было известно о наличии арендных отношений в отношении комплекса дорожного сервиса и иных объектов, расположенных по адресу:  Челябинская область, Сосновский район, 17 км автодороги «Обход г. Челябинска» (справа). 

При рассмотрении жалобы арбитражный суд также указал на то, что внешнему управляющему до прекращения договорных (арендных) отношений следовало воздержаться от действий, направленных на физическое завладение указанным объектом. 

Принадлежащее должнику нежилое помещение 

<

...>, было приобретено должником в мае 2012 года (л.д. 28 т. 3) и на протяжении последующего периода времени фактически не использовалось, под охраной не находилось. В данном помещении отсутствует какое-либо ценное имущество, в связи с чем сохранность помещения, по убеждению суда, могла быть обеспечена обычными мерами, в том числе, наличием исправных дверей и окон, запорных устройств, регулярным периодическим осмотром помещения. Внешний управляющий не доказала необходимость выставления в пустующем помещении постоянного поста охраны с оплатой услуг в сумме 80 000 рублей в месяц. 

Привлечение охранных организаций для оказания услуг в указанной части было признано судом необоснованным и неразумным. 

В отношении доводов жалобы о совершенных 18.07.2017 внешним управляющим действиях, направленных на захват и прекращение работы магазина, расположенного в 

<

...> д. б/н, судом в определении от 31.10.2017 сделаны следующие выводы. 

Судом признаны не отвечающими требованиям разумности и добросовестности действия внешнего управляющего по прекращению деятельности должника в данном объекте. 

Суд признал доказанным тот факт, что внешний управляющий ФИО2 должным образом не обеспечила опись находящегося в магазине товара, его дальнейшую сохранность. 

Из показаний свидетеля следует, что скоропортящийся незамораживаемый товар был помещен в морозильные камеры, значительная часть прочего товара, в том числе хлебобулочные изделия, молочная продукция, были оставлены на прилавке и в дальнейшем пришли в негодность.

Суд указал в определении от 31.10.2017 на то, что, принимая решение о закрытии магазина и прекращении торговой деятельности, внешний управляющий должна была проявить разумную осмотрительность и обеспечить реализацию остатков товара для минимизации имущественных потерь.  

Помимо этого, суд в определении установил, что внешний управляющий при отсутствии к тому какой-либо необходимости привлекла оценщика и специалиста, оказывающего юридические услуги. 

В частности по договору на проведение оценки от 03.04.2017 № 742017-02363 (л.д. 137-140 т. 4) специалист оценщик обязался подготовить отчеты о рыночной стоимости недвижимого имущества, принадлежащего должнику и расположенного на территории Челябинской области. Стоимость услуг была согласована сторонами в размере 450 000 руб. 

Специалист, оказывающий юридические услуги, привлечен внешним управляющим на основании договоров от 24.03.2017 и от 10.04.2017 (представлены в электроном виде – л.д. 24 т. 2 файл «Приложение 7»). По договору от 24.03.2017 привлеченный специалист обязалась оказывать обществу «МАКС» юридические услуги в период действия договора (до 14.06.2017), а заказчик обязался оплачивать услуги в размере 35 000 рублей в месяц. По договору от 10.04.2017 этот же специалист привлечен для оказания услуг технического характера: оказания содействия по выявлению недвижимого имущества, проведению инвентаризации. Стоимость услуг специалиста была определена в сумме 75 000 рублей единовременно. Акты об оказании услуг от 31.05.2017, 30.04.2017, от 31.03.2017 по договору от 24.03.2017, не содержащие расшифровки оказанных услуг, представлены в материалы дела в электронном виде (л.д. 30 т. 2). Из выписки движения по счету должника (представлены в электронном виде – л.д. 24 т. 2 файл «Приложение 6», л.д. 38-41 т. 3; выставленные счета – файл «Приложение 7» л.д. 22 т. 2) следует, что по договору от 10.04.2017 оплата произведена в полном объеме 04.05.2017; по договору от 24.03.2017 – 19.04.2017 в сумме 44 032 руб. за март-апрель 2017 года, 04.05.2017 в сумме 35 000 руб. за май 2017 года, 12.05.2017 в сумме 7 200 руб. со ссылкой на счет № СВА/17/43 от 20.04.2017, который в материалы дела не представлен; также произведена оплата 03.07.2017 на сумму 37 000 руб. и 31.07.2017 на сумму 25 000 руб. Фактическое оказание услуг по указанным договорам признано судом недоказанным. Привлечение специалиста по договорам от 24.03.2017 и от 10.04.2017 было признано судом осуществленным при отсутствии к тому необходимости, а расходы по данным договорам - не соразмерными ожидаемому результату оказания услуг. 

Привлечение оценщика по договору от 03.04.2017 и специалиста по договорам от 24.03.2017 и от 10.04.2017 признано ненадлежащим исполнением внешним управляющим обязанностей. 

В отношении доводов жалобы о непринятии мер, направленных на заключение с обществом «Вереск Плюс» основного (во исполнение ранее заключенного предварительного договора) договора аренды в отношении недвижимого имущества по адресу: 

<

...>, о необеспечении сохранности указанного помещения суд установил следующие фактические обстоятельства. 

Принадлежащее должнику нежилое помещение площадью 769,9 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...>, находится в залоге кредитора общества «Травертино» по договору ипотеки № 76550950 от 27.06.2014. С момента приобретения до момента рассмотрения жалобы помещение фактически не использовалось, осуществлялся поиск арендатора, должником предпринимались меры, направленные на приведение помещения в соответствие с требованиями потенциальных арендаторов, в том числе по устройству дополнительной входной группы. 

Предварительный договор аренды с обществом «Вереск Плюс» заключен должником 09.11.2016 (л.д. 12-24 т. 4). Условия предварительного договора предполагали заключение основного договора аренды в отношении нежилого помещения площадью 769,9 кв.м. в срок до 30.03.2017 с минимальной ставкой арендной платы 1 950 000 рублей в месяц и дополнительной платой в размере процентов от товарооборота. Срок основного договора определен сторонами до одного года с условием о последующем перезаключении договора. При этом в обязанности арендодателя было включено в срок до 28.02.2017 получение нотариально заверенного согласия залогодержателя, обеспечение помещение энергоснабжением с мощностью не менее 100 КВт, получения разрешения на переустройство (перепланировку) помещения с учетом зоны погрузки и дополнительного второго входа (п. 3.1.1 – 3.1.3 договора). 

Доказательства соблюдения должником условий, указанных в пунктах 3.1.1 – 3.1.3 предварительного договора, до момента введения процедуры внешнего управления, в материалы дела при рассмотрении жалобы представлены не были. Внешний управляющий ФИО2 об указанном предварительном договоре узнала не позднее, чем с 05.04.2017, когда направила в адрес общества «Вереск Плюс» письмо, в котором сообщила об отсутствии согласия кредитора-залогодержателя на заключение договора, а также о своем намерении согласовать заключение договора аренды с собранием кредиторов при условии единовременного внесения арендной платы за шесть месяцев (представлены в электроном виде – л.д. 24 т. 2 файл «Приложение 4»). 

Общество «Вереск Плюс» 03.05.2017 путем вручения соответствующего письма ФИО4 подтвердило свое намерение заключить договор аренды на ранее согласованных условиях (л.д. 102 т. 1). ФИО4 направила электронную копию указанного письма в адрес внешнего управляющего электронной почтой 04.05.2017 (л.д. 103 т. 1). 

Собранием кредиторов 24.05.2017 по инициативе кредитора - залогодержателя общества «Травертино» принято решение о даче согласия на сдачу нежилого помещения по адресу: 

<

...>  в аренду. 

Суд признал, что, внешнему управляющему следовало совершить действия, направленные на заключение основного договора с обществом «Вереск Плюс». В этих целях внешнему управляющему следовало удостовериться в том, что со стороны должника соблюдены требования пунктов 3.1.1 – 3.1.3 предварительного договора либо имеется реальная возможность выполнения этих условий в короткие сроки.

Участник должника ФИО3, полагая, что в результате установленных судом противоправных действий (бездействия) внешнего управляющего обществу «МАКС» причинены убытки, обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ФИО2 192 322 101 руб. 67 коп. 

В расчет убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязанностей внешним управляющим, заявитель включает (л.д. 28-32 т. 9): 

- убытки, связанные с выплатой вознаграждения привлеченному специалисту по договорам оказания юридических услуг в размере 255 456 руб.;

- убытки, связанные с выплатой вознаграждения привлеченному специалисту - оценщику в размере 456 950 руб.; 

- убытки, связанные с выплатой вознаграждения по договору об оказании охранных услуг от 31.03.2017 с обществом  «Группа Безопасности Белая Русь» в размере 655 483 руб., в том числе: 400 000 руб. - фактически выплаченное вознаграждение и 255 483 руб. – подлежащее выплате вознаграждение за сентябрь-декабрь 2017 года, а также расходы на потребленную электроэнергию за период нахождения на объекте сотрудников охранной организации в общей сумме 49 782 руб. 42 коп.; 

- убытки, связанные с выплатой вознаграждения по договору об оказании охранных услуг № 02А от 18.07.2017 с обществом «СБ Гризли» в размере 466 394 руб. 84 коп., в том числе: 247 040 руб. - фактически выплаченное вознаграждение и 219 354 руб. 84 коп. – подлежащее выплате вознаграждение за сентябрь-декабрь 2017 года, а также расходы на потребленную электроэнергию за период нахождения на объекте сотрудников охранной организации и в общей сумме 106 329 руб. 94 коп. 

- убытки, связанные с приведением в негодность товара, находившегося в магазине на момент закрытия, в размере 812 500 руб.; 

- убытки в виде неполученного дохода в связи с непринятием мер по заключению договора аренды с ООО «Верес Плюс» в размере 189 519 204 руб. 60 коп.

Суд первой инстанции удовлетворил требование о взыскании убытков частично, в сумме 2 237 213 руб. 48 коп.  В остальной части суд посчитал заявленное ФИО3 требование не доказанным, в связи с чем во взыскании убытков отказал. 

Заслушав пояснения представителей, исследовав представленные доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего. 

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. 

Основополагающим требованием при реализации внешним управляющим своих прав и обязанностей, определенных статьями 20.3 и 99 Закона о банкротстве, является добросовестность и разумность его действий с учетом интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, на основании принципов объективности, компетентности и профессионализма.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

В соответствии с пунктом 12 статьи 20 Закона о банкротстве споры, связанные с профессиональной деятельностью арбитражного управляющего, его отношениями с саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, разрешаются арбитражным судом.

Ответственность арбитражного управляющего за причинение убытков носит гражданско-правовой характер и ее применение возможно лишь при наличии определенных условий, предусмотренных статьей 15 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего (пункт 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих»).

Для взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, истец должен доказать наступление вреда, наличие и размер убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между наступившими убытками и противоправным поведением ответчика, вину причинителя вреда (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Челябинской области от 31.10.2017 по настоящему делу установлены факты противоправных действий (бездействия) арбитражного управляющего ФИО2, с которыми заявитель связывает наличие убытков (л.д.74-86 т.5). 

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Таким образом, факт неправомерных действий арбитражного управляющего в процедуре банкротства должника, наличие вины в рассматриваемом споре являются доказанными, установлению подлежит вопрос о наличии у должника убытков, их размере и причинной связи между возникновением этих убытков и незаконными действиями (бездействием) арбитражного управляющего ФИО2

 Расходование денежных средств должника на оплату услуг специалиста для оказания юридических услуг и услуг оценщика, охранных услуг, привлечение которых признано судом необоснованным, является убытками должника, так как незаконно уменьшает конкурсную массу, и находится в прямой причинно-следственной связи с противоправными действиями по привлечению арбитражным управляющим в деле о банкротстве специалистов при отсутствии к тому оснований.

Также судом правомерно к убыткам должника отнесены расходы на расчетно-кассовое обслуживание необоснованных платежных операций. 

Судом установлено, что на выплату вознаграждения специалисту, привлеченному для оказания юридических услуг, направлено 252 898 руб.,  расходы на расчетно-кассовое обслуживание в отношении данных операций составили 2 558 руб., всего необоснованных расходов на сумму 255 456 руб.

Расходы на оплату услуг оценщика и вызванные этим убытки определены из суммы вознаграждения в размере 450 000 руб. и комиссии за проведение рассчетно-кассовой операции в сумме 6 950 руб., всего в сумме 456 950 руб.  

В указанной части выводы суда являются верными.

Доводы апелляционной жалобы арбитражного управляющего ФИО2 о возможности взыскания со специалиста неосновательного обогащения, об использовании отчета оценщика в процедуре конкурсного производства судебной коллегией не принимаются. 

Суд отмечает, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции вышеуказанные убытки ответчиком в отзыве по существу признаны путем составления расчета (л.д.120-121 т.9).

Кроме того, из определения суда от 31.10.2017 усматривается, что в отношении юридических услуг суд признал не доказанным их фактическое оказание, а также необходимость в привлечении специалиста.

В любом случае, по смыслу пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», применяемого с учетом пункта 12 названного постановления, возможность использования должником других способов защиты не исключает ответственность арбитражного управляющего. 

Доказательств использования отчета оценщика, привлеченного внешним управляющим ФИО2, в процедуре конкурсного производства в деле не имеется. Согласно представленным ФИО3 общедоступным сведениям ЕФРСБ в ходе конкурсного производства для оценки имущества должника привлечен другой оценщик.

Определяя размер убытков, причиненных должнику в связи с заключением договоров на оказание охранных услуг, суд первой инстанции исходил из следующего.

Стоимость фактически оказанных по договору об оказании охранных услуг от 31.03.2017 с обществом «Группа Безопасности Белая Русь» (объект – нежилое помещение по адресу: 

<

...>) составила 400 000 руб. за период с апреля по август 2017 года, что подтверждается подписанными арбитражным управляющим ФИО2 актами от 28.02.2017 №13, от 31.05.2017 №17, от 30.06.2017 №21, от 31.07.2017 №25 на сумму 80 000 руб. каждый (л.д.10-13 т.3); акт за август 2017 года в материалах дела отсутствует, однако услуги за указанный период фактически оплачены должником. 

Расходы на оплату услуг в размере 400 000 руб. подтверждены выписками о движении денежных средств по счету (л.д. 96-107 т. 8). 

Суд посчитал, что разумные расходы на охрану указанного объекта путем оказания услуг пультовой охраны составили бы не более 15 000 руб. за установку охранного оборудования и 9000 руб. на уплату абонентской платы (из расчета 1800 руб. в месяц) за период с апреля по август 2017 года. 

Таким образом, по расчету суда размер убытков составил 376 000 руб.

Кроме того, поскольку доказательств расторжения договора от 31.03.2017 не представлено, суд согласился с доводами заявителя о том, что убытками должника являются будущие расходы на оплату охранных услуг за период с 01.09.2017 по 06.12.2017. в сумме 255 483 руб. 87 коп. (из расчета: 3 мес. * 80 000 руб. + 6 дней декабря * 80000/31), уменьшенные на сумму разумных расходов на оплату услуг пультовой охраны -  5 748 руб. 39 коп. (1800*3 мес. + 6 дней декабря * 1800/31), всего: 249 735 руб. 48 коп.

Также по расчету заявителя в связи с нахождением стационарного поста охраны на объекте должник понес необоснованные расходы на оплату потребленной электроэнергии в общей сумме 49 782 руб., так как до апреля 2017 года, когда был выставлен пост охраны, потребление электроэнергии отсутствовало.

Расчет убытков произведен заявителем исходя из суммы соответствующих затрат за апрель 2017 год – 23 434 руб., за май-июнь 2017 года – 8 849 руб., за период с июля по 06.12.2017 - 17 499 руб. 15 коп. 

Произведенный расчет не оспорен, признан судом верным с учетом отсутствия сведений о наличии иных объектов энергоснабжения в помещении, доказательств иного объема потребления.

По услугам, оказанным обществом «СБ Гризли», по объекту – комплекс дорожного сервиса, в определении от 31.10.2017 установлено, что по состоянию на апрель 2017 года должником был заключен договор охранных услуг (экстренный вызов группы быстрого реагирования – «тревожная кнопка») с ООО ЧОП «Арсенал» от 01.04.2016  со стоимостью услуг 4800 руб. за шесть объектов, включая комплекс дорожного сервиса, то есть из расчета 800 рублей в месяц за один объект (л.д. 45 т. 1). 

Расходы на оплату охранных услуг в сумме, превышающей стоимость услуг по договору от 01.04.2016, суд признал убытками должника, подлежащими возмещению за счет ответчика. 

Материалами дела подтверждается и не оспаривается ответчиком, что по договору № 02А от 18.07.2017 должником оплачено обществу «СБ Гризли» 247 040 руб. (л.д. 92-112 т. 8). 

Кроме того, судом установлено, что согласно представленным заявителем актам за август, сентябрь 2017 года, стоимость услуг по данному договору составила 100 000 руб. в месяц (л.д.28, 31 т.10), то есть без учета условия договора о снижении цены до суммы 72 000 руб. со второго месяца. 

Согласно соглашению от 30.11.2017 договор № 02А от 18.07.2017 расторгнут 30.11.2017 (л.д.27 т.10), соответственно должник обязан оплатить соответствующие услуги за октябрь и ноябрь 2017 года. 

Суд отметил, что вопреки неоднократным его требованиям со стороны отстраненного и последующих арбитражных управляющих не представлены акты об оказании услуг за октябрь и ноябрь 2017 года и не опровергнут факт оказания таких услуг, в связи с чем включил в расчет убытков стоимость охранных услуг за указанный период, исходя из 100 000 руб. с учетом того, по какой цене такие услуги оказывались фактически.

Общий размер взысканных судом убытков, связанных с оплатой услуг по договору № 02А от 18.07.2017, составил 443 040 руб. (247 040 руб. плюс 200 000 руб. (октябрь – ноябрь) минус 5*800 руб. в месяц (разумные расходы на пультовую охрану)). 

Факт причинения ответчиком убытков в виде расходов на потребленную электроэнергию за период нахождения на объекте сотрудников охранной организации в общей сумме 106 329 руб. 94 коп. арбитражный суд признал недоказанным. 

Из материалов дела следует, что должником заключен договор купли-продажи электроэнергии от 01.06.2009 (л.д. 73-83 т. 9) с условием ее поставки на ряд объектов, расположенных по различным адресам, в том числе на объект комплекс дорожного сервиса. Указанный объект включает в себя операторскую АЗС, а также объекты «бокс для личного автотранспорта», используемый как шиномонтажная мастерская, и «пункт питания» - действующее кафе, также часть потребляемой электроэнергии расходуется на уличное освещение. 

Согласно справке поставщика от 13.06.2018 (л.д. 84 т. 9) стоимость потребленной электроэнергии по объекту в целом в период с июля по декабрь 2017 года составила 381 291 руб. 33 коп. 

ФИО3 в представленном расчете (л.д. 85 т. 9) выделила объем потребленной электроэнергии сданными в аренду объектами «шиномонтаж» и «кафе», продолжавшими свою деятельность в этот период, а также расход электроэнергии на уличное освещение. 

Вместе с тем, как указал суд, доказательства фактического разграничения потребления между объектами комплекса, наличия внутренних приборов учета и фиксации их показаний в материалы дела не представлены, что послужило основанием для отказа во взыскании убытков в указанной части.

Довод апелляционной жалобы арбитражного управляющего ФИО2 о необоснованном расчете убытков исходя из стоимости охранных услуг общества «СБ Гризли» в размере 100 000 руб., а не стоимости, установленной договором 72 000 руб., судом отклоняется с учетом того, что суд произвел расчет на основе представленных с соблюдением принципа состязательности процесса доказательств. Из материалов дела следует, что фактически услуги принимались и оплачивались в сумме 100 000 руб. ежемесячно.  

Также являются несостоятельными доводы жалобы ответчика о необоснованном отнесении к убыткам будущих расходов на оплату услуг со ссылкой на прекращение полномочий 10.10.2017. 

В соответствии с договором от 31.03.2017 с обществом «Группа Безопасности Белая Русь» договор заключен на срок по 14.06.2017 и автоматически продлевается на последующий календарный год, если ни одна из сторон не заявила о его расторжении (пункты 10.1, 10.6, л.д.144-146 т.4).

Договор от 18.07.2017 №02А с обществом «СБ Гризли» заключен сроком на шесть месяцев (то есть до 18.01.2018) (л.д.131-134 т.4).

Таким образом, для прекращения договорных отношений со стороны общества «МАКС» необходимо волеизъявление полномочного лица, что после отстранения ФИО2 не могло быть реализовано до утверждения судом нового внешнего управляющего.

Соответствующие риски неправомерного поведения в виде бездействия по расторжению договоров могут быть возложены на последующего внешнего управляющего не ранее даты внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о полномочном лице, осуществляющим руководство деятельностью должником. Сведения об утверждении ФИО8 внешним управляющим включены в реестр в разумный срок со дня его утверждения (27.11.2017) – 06.12.2017. В связи с чем использование заявителем указанной даты в расчете убытков является правомерным. 

Поскольку в спорные правоотношения с охранными организациями должник вступил в силу не соответствующего закону (в отсутствие необходимости) решения ответчика, доказательств расторжения договора с обществом «Группа Безопасности Белая Русь», несмотря на неоднократные требования суда, не представлено, на ответчике лежит обязанность возместить как фактические, так и будущие расходы должника, связанные с договорными отношениями с охранными организациями. 

Также судебной коллегией не принимаются возражения заявителей о том, что суд необоснованно уменьшил размер убытков, связанных с оказанием охранных услуг обществом «Группа Безопасности Белая Русь», на сумму разумных расходов – 24 000 руб.

Признавая привлечение указанного лица необоснованным, суд в определении от 31.10.2017 указал, что нежилое помещение по адресу: 

<

...>, с мая 2012 года фактически не использовалось, под охраной не находилось; в данном помещении отсутствует какое-либо ценное имущество, в связи с чем сохранность помещения, по убеждению суда, могла быть обеспечена обычными мерами, в том числе, наличием исправных дверей и окон, запорных устройств, регулярным периодическим осмотром помещения. Внешний управляющий не доказала необходимость выставления в пустующем помещении постоянного поста охраны с оплатой услуг в сумме 80 000 рублей в месяц. 

 Указанный вывод суда сделан применительно к обстоятельствам охраны имущества путем обеспечения постоянного поста охраны и не исключает привлечение внешним управляющим охранной организации с использованием более экономичного и соответствующего целям охраны помещения способа. 

Учитывая стоимость нежилого помещения, тот факт, что внешний управляющий ФИО2 несла имущественную ответственность за необеспечение сохранности имущества должника, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда о том, что убытки должника должны быть уменьшены на сумму разумных расходов, которые могли бы быть понесены арбитражным управляющим при добросовестном исполнении своих обязанностей.

Возражения заявителей в остальной части убытков, связанных с оказанием охранных услуг обществом «СБ Гризли», судебная коллегия полагает обоснованными.

Уменьшая сумму убытков на разумные расходы, определенные согласно заключенному должником договору на экстренный вызов группы быстрого реагирования – «тревожная кнопка» с ООО ЧОП «Арсенал» от 01.04.2016 из расчета 800 рублей в месяц, суд первой инстанции не учел, что указанные расходы в соответствии с пунктом 2.6 договора аренды от 01.11.2016 должнику возмещал арендатор имущества – общество «Нефть-Регион» (л.д.20-25 т.10). В отсутствие противоправных действий ответчика, выразившихся в воспрепятствовании деятельности арендатора, у должника не имелось бы необходимости нести расходы на охрану комплекса.

Также судебная коллегия не соглашается с отказом во взыскании убытков, связанных с оплатой элекроэнергии, потребленной на АЗС должника в связи с размещением в операторской стационарного поста охраны.  

В указанной части заявитель подтвердил объем потребленной комплексом в спорный период энергии и произвел расчетным путем размер расходов должника на оплату энергии, потребленной в связи с использованием операторской АЗС (л.д.85 т.9). В расчете указаны показания счетчиков применительно к объектам потребления – общее потребление, потребление отдельными объектами – АЗС, кафе, шиномонтаж, уличное освещение.

Возражений в отношении возможности раздельного учета потребления энергии ответчик не заявил.

Поскольку из материалов дела не следует, что в спорный период операторская АЗС использовалась иным образом, чем размещение поста охраны, оснований для отказа в возмещении убытков в указанной части не имеется.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Таким образом, при наличии условий для взыскания убытков суд не должен был отказывать в их взыскании в полном объеме. В рассматриваемом случае при наличии сомнений в обоснованности расчета заявителя в спорной части требований суд должен был определить подлежащий возмещению ущерб самостоятельно или поставить на обсуждение сторон возможность документального подтверждения или опровержения расчета заявителя.

С учетом представленных на стадии апелляционного производства не опровергнутых ответчиком доказательств наличия приборов внутреннего учета потребления энергии объектами дорожного комплекса, суд считает доказанным размер понесенных убытков в сумме, заявленной ФИО3

С учетом преюдициального значения определения суда от 31.10.2017, установившего что внешний управляющий ФИО2 18.07.2017 фактически остановила торговую деятельность в магазине должника, расположенного в 

<

...> прекратив допуск работников; должным образом не обеспечила опись находящегося в магазине товара, его дальнейшую сохранность, суд правомерно посчитал доказанным факт нахождения в магазине должника по состоянию на 18.07.2017 товара и его порчи, что является убытками должника.  

Также определением суда от 15.10.2018 по делу о банкротстве установлена неразумность действий арбитражного управляющего ФИО2, что выразилось в несоставлении подробной описи имущества и документации, находившейся в помещении магазина и офиса; принятии имущества под контроль в период осуществления торговой деятельности и в отсутствие у руководителя должника доступа на территорию. 

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Из фотоматериалов (л.д. 106-109 т. 4) следует, что значительная часть товара в дальнейшем пришла в явную негодность.

Порча товара является обычным следствием остановки торговой деятельности магазина, непринятия мер по обеспечению сохранности товара, в связи с чем заявителем доказаны факт причинения убытков и наличие причинно-следственной связи между бездействием ответчика и причинением должнику убытков.

ФИО3 в отсутствие у нее первичных документов в отношении перечня находившегося 18.07.2017 в магазине товара и затрат на его приобретение, в подтверждение размера убытков представила справка Южно-Уральской торгово-промышленной палаты от 09.07.2018 №2233/18, согласно которой среднерыночная величина расходов на закупку товаров для продуктового магазина с прилавочной формой торговли при площади торгового зала 117 кв.м. составляет 812 500 руб. (л.д.86 т.9).

В справке указаны источники экспертного мнения, что позволяет проверить расчеты специалиста, проведение таких исследований рынка относится к деятельности Южно-Уральской торгово-промышленной палаты, в связи с чем названная справка обоснованно принята судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства.

Рассчитанный заявителем размер убытков ответчик путем представления иных доказательств не опроверг (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), о назначении судебной экспертизы не заявлено.

Заявляя в апелляционной жалобе о недоказанности убытков в указанной части, ответчик не учитывает свою процессуальную обязанность (с учетом установленного определением суда от 31.12.2017 факта противоправности действий и причинения убытков) по доказыванию того, что убытки составили меньшую сумму, иной размер. 

Определяя размер убытков, суд первой инстанции снизил взыскиваемую сумму в два раза, исходя из того, что для реализации остатка товара должнику следовало также понести расходы, связанные с продолжением торговой деятельности. Вместе с тем судом не учтено, что убытки заявлены в виде стоимости товара, пришедшего в негодность (расходы на закуп товара), о взыскании упущенной выгоды от реализации товара, ФИО3 не заявляла. Поскольку должник понес расходы на закуп товара для осуществления торговой деятельности магазина, доказательств его реализации, включения в конкурсную массу не имеется, указанные расходы составляют реальный ущерб (утрата имущества по вине арбитражного управляющего) и оснований для их уменьшения у суда первой инстанции не имелось.

В указанной части требования заявителя подлежали удовлетворению в сумме 812 500 руб.

В отношении отказа суда во взыскании убытков в размере 189 519 204 руб. 60 коп. в виде неполученного дохода в связи с непринятием ФИО2 мер по заключению договора аренды помещения, апелляционный суд оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ФИО3 не усматривает. 

Определением суда от 31.10.2017 установлено, что внешнему управляющему следовало совершить действия, направленные на заключение основного договора с обществом «Вереск Плюс». В этих целях внешнему управляющему следовало удостовериться в том, что со стороны должника соблюдены требования п. 3.1.1 – 3.1.3 предварительного договора либо имеется реальная возможность выполнения этих условий в короткие сроки. 

Указанные выводы сделаны судом применительно к предмету спора. Рассматривая жалобу на действия арбитражного управляющего, суд проверяет совершены ли арбитражным управляющим все необходимые и достаточные действия, какие от него требовались в установленных обстоятельствах для целей процедуры банкротства.

В данном споре ФИО3 заявлено о взыскании упущенной выгоды - неполученных доходов, которые должник получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). 

Для взыскания убытков в связи с незаключением договора аренды помещения необходимо доказать с достаточной степенью достоверности, что такой договор мог быть заключен, но не заключен вследствие бездействия ответчика.

Согласно пояснениям общества «Вереск Плюс» в феврале 2016 год осуществлен осмотр помещения, 09.11.2016 заключен предварительный договор, по состоянию на 22.03.2017 общество «Вереск Плюс» имело намерение заключить основной договор, 22.03.2017 и 04.05.2017 общество направляло в адрес общества «МАКС» предложение о заключении основного договора аренды, ответ на которое не был получен; 31.05.2017 от ФИО2 почтовой связью пришло письмо, которое расценено обществом как отказ от заключения основного договора аренды (л.д.35-37 т.5). 

Из материалов дела следует, что условием заключения договора является выполнение должником следующих требований: предоставление арендатору в срок не позднее 28.02.2017: нотариально заверенной копии согласия залогодержателя на сдачу помещения в аренду; копии договора, заключенного с ресурсоснабжающей организацией, подтверждающей электроснабжение помещения единовременной мощностью в объеме не менее 100 кВт, разрешения на переустройство (перепланировку) помещения с учетом зоны погрузки и дополнительного (второго) входа (пункты 3.1.1 – 3.1.3, 3.2.1 предварительного договора от 09.11.2016, л.д.12-18 т.4).

Согласно акту от 10.07.2015 выполнено технологическое присоединение энергопринимающих устройств помещения к электрической сети сетевой организации максимальной мощностью 140 кВт.

07.10.2016 должник заключил договор на оказание услуг, связанных с согласованием перепланировки, постановкой на кадастровый учет и внесением изменений в ЕГРП с обществом «М-2»; в ноябре 2016 года получено техническое заключение о состоянии несущих и ограждающих конструкций и возможности перепланировки отдельных помещений в части здания; 02.12.2016 получено положительное заключение негосударственной экспертизы на проект переустройства нежилого помещения, то есть в значительной степени выполнены необходимые для получения разрешения на переустройство (перепланировку) помещения действия.

В силу пункта 4 статьи 18.1 Закона о банкротстве должник вправе отчуждать имущество, являющееся предметом залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им или обременять предмет залога правами и притязаниями третьих лиц только с согласия кредитора, требования которого обеспечены залогом такого имущества, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором залога и не вытекает из существа залога.

На дату заключения предварительного договора нежилое помещение по адресу: 

<

...>  находилось в залоге в пользу Коммерческого банка «Агропромкредит» (ОАО) по договору ипотеки от 27.06.2014 №76550950.

Письмом от 17.04.2015 №40-05/550 Коммерческий банк «Агропромкредит» (ОАО) выразил согласие на заключение договора аренды помещения (л.д.11 т.6).

Право требования к должнику уступлено банком обществу «Травертино» 10.10.2016.

Письмом от 29.11.2016 №94/2016 общество «Травертино» сообщило об отсутствии своего согласия, а также отзыве ранее предоставленных согласий на сдачу в аренду и/или реконструкцию, разделение, обременение объекта (л.д.49 т.6).

В последующем вопрос о согласовании сдачи объекта в аренду положительно решен на собрании кредиторов 24.05.2017.

К указанной дате предусмотренный предварительным договором срок заключения основного договора – 30.03.2017 истек.

Письменного согласия залогового кредитора на сдачу имущества в аренду в материалах дела не имеется.

Решения собрания кредиторов от 24.05.2017 были оспорены ФИО3

Как следует из письма общества «Травертино» от 14.07.2017 в адрес ФИО3 в связи с оспариванием собрания кредитор считает нецелесообразным проведение показов помещения предполагаемым арендаторам до рассмотрения спора (л.д.62 т.2).

Судебный акт по спору в отношении собрания кредиторов от 24.05.2017 принят судом первой инстанции 25.09.2017, решение собрания по второму дополнительному вопросу повестки дня «О передаче в аренду принадлежащего ООО «МАКС» помещения, расположенного по адресу: 

<

...>» признано судом не противоречащим Закону о банкротстве. 

Определение суда от 25.09.2017 было обжаловано в апелляционном порядке, постановление апелляционного суда по спору принято 27.12.2017. 

ФИО2 осуществляла полномочия внешнего управляющего в период с 24.03.2017 по 10.10.2017.

С учетом оспаривания результатов собрания кредиторов от 24.05.2017, отсутствия в материалах дела доказательств согласования залоговым кредитором сделки по передаче имущества в аренду, суд обоснованно отметил невозможность урегулирования соответствующих разногласий в короткий срок.  

Принимая во внимание названное обстоятельство, а также истечение срока действия предварительного договора, нахождение должника в процедуре банкротства, реальная возможность заключения ФИО2 в период ее полномочий договора аренды с обществом «Вереск Плюс», получения дохода в виде арендной платы в заявленном размере с достаточной степенью достоверности не доказана.

Исходя из изложенного, проверив доводы апелляционных жалоб, суд приходит к выводу об изменении определения суда на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частичному удовлетворению жалобы ФИО3 и  представителя работников должника – ФИО4 основания для удовлетворения апелляционной жалобы арбитражного управляющего ФИО2  судом не установлены.  

 Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется. 

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по настоящей апелляционной жалобе уплата государственной пошлины не предусмотрена. 

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 02.11.2018 по делу №А76-27285/2015 изменить, апелляционные жалобы ФИО3 и представителя работников должника – ФИО4 удовлетворить частично.

Взыскать с арбитражного управляющего ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «МАКС» 2 861 439 руб. 49 коп.  в счет возмещения убытков. 

В остальной части определение Арбитражного суда Челябинской области от 02.11.2018 по делу № А76-27285/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы арбитражного управляющего ФИО2, ФИО3 и представителя работников должника – ФИО4 без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции. 

 

Председательствующий судьяС.Д. Ершова

Судьи:                                                             С.В. Матвеева 

                                                                                                 О.В. Сотникова