Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-230867/19-33-1950

г. Москва

16 декабря 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 09 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 16 декабря 2019 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

Протокол ведет секретарь судебного заседания Кострова О.Н. 

Рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению 

Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии

к ответчику: ФАС России

третьи лица: АО «Всероссийский научно-исследовательский институт сертификации», ЗАО «Сбербанк – АСТ»

о признании незаконным и отмене решения № 19/44/104/97 от 27.05.2019г.

при участии в судебном заседании: 

согласно протокола

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России с требованиями о признании незаконным и отмене решения № 19/44/104/97 от 27.05.2019г.

В судебном заседании 02.12.2019г. в порядке ст. 163 ПК РФ был объявлен перерыв до 09.12.2019г.

 Заявитель поддерживает заявленные требования.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, представил отзыв, приобщен судом в материалы дела.

Третье лицо АО «ВНИИС» поддерживает позицию ответчика, представило письменные пояснения, приобщены судом в материалы дела. 

Третье лицо ЗАО «Сбербанк – АСТ» не явилось, извещено. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

    Как следует из представленных материалов, 16 мая 2019 г. в соответствии с ч. 5 ст. 104 Закона о контрактной системе Заказчиком в Федеральную антимонопольную службу было направлено письмо от 16 мая 2019 г. № АШ-8760/02 с необходимой информацией и документами о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) АО «ВНИИС».

По результатам проверки фактов, содержащихся в направленных Заявителем документах и информации, Федеральная антимонопольная служба в лице комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее также - ФАС России, Комиссия) не пришла к однозначному выводу о наличии намерения АО «ВНИИС» уклониться от заключения контракта с Заявителем в связи с чем вынесла решение по делу № 19/44/104/97 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 27 мая 2019 г. № ГЗРНП/97 (далее также -Решение ФАС России).

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд исходит из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков,   исполнителей)»   установлены   правила   ведения   реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей далее -Правила), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

В соответствии с пунктом 4 указанного выше Постановления, ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Согласно пункту 12 Правил рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

С учетом вышеизложенного, органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является в настоящем случае Федеральная антимонопольная служба.

ФАС России приняла оспариваемое решение, согласно которому сведения об АО «ВНИИС» не подлежат включению в Реестр, в связи с отсутствием намерения АО «ВНИИС уклониться от заключения контракта с Заказчиком, поскольку заявителем не представлено доказательств намеренного уклонения АО «ВНИИС» от заключения контракта с Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии.

 Заказчиком 22.10.2015 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на определение подрядчика на выполнение подрядных работ по объекту: ФГБУ «Оздоровительный комплекс «Тетьково» Управления делами Президента Российской Федерации по адресу: п/о Тетьково, Кашинский район, Тверская область. Реконструкция очистных сооружений сточных вод и укрепление береговой линии р. Медведица, (номер извещения 01731 ООО 11515000250) (далее - Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 249 857 280 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе от 17.12.2015 № 0173100011515000250-ПРО победителем Конкурса признано ООО «ДГ Развитие».

Между Заказчиком и ООО «ДГ Развитие» заключен государственный контракт от 30.12.2015 № 15-12/15 (далее - Контракт), цена которого составила 244 860 134 рубля.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое право предусмотрено контрактом.

Пунктом 16.2 Контракта установлено положение о возможности одностороннего отказа от исполнения Контракта.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое право предусмотрено контрактом.

Пунктом 18.1 Контракта установлено положение о возможности одностороннего отказа от исполнения Контракта.

Заказчиком 29.03.2019 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении Заказчиком, ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по анализу нормативных документов, устанавливающих обязательные требования к продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия, до вступления в силу технических регламентов, актуализация информации о продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия с указанием нормативных документов, устанавливающих обязательные требования, разработка предложений по актуализации единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии (номер извещения 0173100009219000030) (далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 500 000 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 06.05.2019 № 1111И1 (далее - Протокол) победителем Конкурса признано АО «ВНИИС».

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 83.2 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно сведениям ЕИС датой размещения Заказчиком Протокола является 07.05.2019, датой размещения проекта контракта - 08.05.2019.

Таким образом, регламентированный срок подписания проекта контракта АО «ВНИИС», а также предоставления подтверждения наличия обеспечения исполнения контракта или направления Заказчику протокола разногласий - 13.05.2019.

Вместе с тем, согласно Обращению в регламентированный срок АО «ВНИИС» проект контракта не подписан, протокол разногласий Заказчику не направлен, в связи с чем 15.05.2019 Заказчиком размещен в ЕИС протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 14.05.2019 №ППУ1.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На заседании Комиссии ФАС России представитель АО «ВНИИС» пояснил, что проект контракта не подписан АО «ВНИИС» в связи с отсутствием обеспечения исполнения контракта, получение которого в регламентированный срок было невозможно по причине того, что 09.05.2019, 10.05.2019, 11.05.2019, 12.05.2019 являлись нерабочими праздничными и выходными днями в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации.

При этом, представитель АО «ВНИИС» представил материалы, согласно которым 13.05.2019 АО «ВНИИС» осуществляло действия, направленные на получение обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии на сумму обеспечения исполнения контракта, что подтверждается запросами АО «ВНИИС» в Брокерское агентство «А&Т», ПАО «Промсвязьбанк».

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что в реестре контрактов ЕИС содержится информация о 34 заключенных и исполненных контрактах между АО «ВНИИС» и Заказчиком, в том числе информация, соответствующая требованиям о подтверждении добросовестности исполнения контракта, заключаемого по результатам проведения Конкурса в соответствии с требованиями стати 37 Закона о контрактной системе (информация о реестровых номерах контрактов -1770640629117000019, 1770640629118000016, 1770640629116000069, 1770640629116000023).

Таким образом, Комиссии ФАС России не представилось возможным прийти к однозначному выводу о наличии намерения АО «ВНИИС уклониться от заключения контракта с Заказчиком.

При этом неоспоримых доказательств нарушения  оспариваемым актом прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последним не представлено.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

Доказательства того, что оспариваемое решение повлекло для заявителя неблагоприятные правовые последствия, в материалы дела также не представлены. 

При указанных обстоятельствах суд  приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований  отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина