Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-190204/23-93-1573

27 декабря 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2023 года

Полный текст решения изготовлен  27 декабря 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (107174, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»

к Федеральной антимонопольной службе (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица:

ООО "РТС-Тендер" (121151, 

<

...>, ЭТАЖ 25 ПОМЕЩЕНИЕ № 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: 

<

***>)

ООО "Промстройсервис" (630099, РОССИЯ, НОВОСИБИРСКАЯ ОБЛ., ГОРОД НОВОСИБИРСК Г.О., НОВОСИБИРСК Г., ЯДРИНЦЕВСКАЯ УЛ., Д. 18, ЭТАЖ 1, ОТДЕЛЬНЫЙ ВХОД, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.07.2004, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения и предписания от 24.05.2023 по делу № 223ФЗ-201/23

при участии: 

от заявителя – ФИО2  дов. от 30.11.2022, диплом

от ответчика – ФИО3 дов. от 19.12.2022, диплом

от третьих лиц – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги"  обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 24.05.2023 по делу № 223ФЗ-201/23.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве. 

ООО "РТС-Тендер", ООО "Промстройсервис", извещенные в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемых  решения и предписания заявителем не пропущен.

Из материалов дела следует, что 28.04.2023 ОАО «РЖД» на сайте электронной торговой площадки РТС-тендер размещено извещение № 863/ОКЭ-З-СИБ/23 о проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг  по уборке внутренних помещений и прилегающих территорий на объектах Барнаульской дистанции гражданских сооружений для нужд Западно-Сибирской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений Западно- Сибирской железной дороги – филиала ОАО «РЖД».

ФАС России рассмотрена жалоба ООО "Промстройсервис" на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (далее – Заявитель) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 863/ОКЭ-З-СИБ/23 на право заключения договора на оказание услуг по уборке внутренних помещений и прилегающих территорий на объектах Западно-Сибирской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России вынесено решение от 24.05.2023 № 223ФЗ-201/23, в соответствии с которым жалоба Третьего лица признана обоснованной. ОАО «РЖД» признано нарушившим п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 24.05.2023 № 223ФЗ-201/23.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД от 01.02.2023 (протокол № 8)).

По мнению ФАС России:

- заказчиком в документации не предусмотрен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по данному критерию;

- вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке, при этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс может быть не окончен;

- наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет сделать вывод о наличии отрицательного опыта участника закупки;

- наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом вступившим в законную силу;

- при оценке заявок по данному критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств будет вычтено одинаковое количество баллов, что не позволяет объективно оценить заявки по указанному критерию;

- действия Заказчика установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по данному критерию противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушают п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.  

Законодательство и судебная практика в части регулирования закупочных процедур базируются на принципе свободы выбора заказчиком порядка подготовки и проведения процедур, условий закупочной деятельности и предполагают возможность ее осуществления наиболее приемлемым для заказчика (в зависимости от особенностей осуществления хозяйственной деятельности) способом в соответствии с Положением о закупке в целях удовлетворения его потребностей. 

При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки необходимо учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента является исключительной компетенцией самого заказчика.

Допуск к участию в закупках всех участников без исключения, в том числе являющихся недобросовестными исполнителями противоречило бы одной из основных целей Закона о закупке о создании условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств  (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках) и принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Так, в соответствии с п. 3 Приложения № 1.4 к конкурсной документации сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: 

расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; 

уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением № 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов.

Данный критерий оценки заявок установлен во исполнение п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и подп. 13, 14 п. 243 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также в полном соответствии с подп. 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», предусматривающим возможность установления критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Несоответствие участника закупки установленному критерию, свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может приводить к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Заказчика.

В данном случае, применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт.

Кроме того, данный критерий устанавливает сам факт отсутствия претензий к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о безусловной добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

Между тем, участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

При этом, порядок проверки установлен в 3 части закупочной документации (пункты 3.9.9 -3.9.12, 3.13.2). 

Между тем, факт наличия претензий не является ключевым критерием, влияющим на итоговое количество полученных баллов - указанный критерий учитывается лишь при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100. 

Более того, критерий и порядок оценки конкурсных заявок не является квалификационным требованием, предъявляемым Заказчиком к участникам закупки, и по своей правовой природе не может ограничивать количество участников закупки.

Рассматриваемый критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Таким образом, ФАС России необоснованно устанавливает в действиях ОАО «РЖД» нарушение п.п. 13 14, ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках отсутствуют.

На основании изложенного, решение и предписание Комиссии ФАС России от 24.05.2023 по делу № 223ФЗ-201/23 противоречит требованиям ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ,  суд  

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Комиссии ФАС России от 24.05.2023 по делу № 223ФЗ-201/23.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков