9056/2019-193482(4) 

 АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

 Дело № А43-36098/2019 

г. Нижний Новгород 17 сентября 2019 года  

Резолютивная часть решения изготовлена 16 сентября 2019 года  Решение в полном объеме изготовлено 17 сентября 2019 года  

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных  Марии Григорьевны (вн. шифр 43-752), при ведении протокола судебного  заседания помощником судьи Пятановой Е.Н., после перерыва - секретарем  судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании  дело по заявлению инспекции государственного строительного надзора  Нижегородской области о привлечении ООО "ЛоСервис" (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) к административной ответственности по  части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях,  

при участии представителей сторон: 

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 09.01.2019),  от ответчика: не явился, извещен,  

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилась  инспекция государственного строительного надзора Нижегородской области,  г. Нижний Новгород (далее – заявитель, Инспекция) с заявлением о  привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЛоСервис" (далее  – ответчик, общество) к административной ответственности по признакам  совершения правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.  

В ходе судебного заседания представитель инспекции поддержал  заявленное требование, просил применить в отношении общества наказание  в виде административного приостановления деятельности сроком на 90 суток  с учетом повторности правонарушения.  

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте  судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечил, отзыв не  

представил, ходатайств не заявил. В соответствии со статьями 156, 205  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело  рассмотрено в отсутствие ответчика, при его надлежащем извещении.  

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном  правонарушении в отношении ответчика, полномочия лица, составившего  протокол об административном правонарушении, порядок фиксации  признаков административного правонарушения, сроки давности привлечения  к административной ответственности, изучив материалы дела, заслушав  доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.  

Как следует из материалов дела, на основании приказа начальника  Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области  от 22 мая 2019 года № 519-01/03-01/531 в целях проверки исполнения  требовании выданных предписаний от 12 февраля 2019 г. № 519-03/01-04/21,   № 519-03/01-04/22, а также оценки соответствия выполнения работ и  применяемых строительных материалов в процессе строительства  требованиям технических регламентов (норм и правил) и проектной  документации, должностным лицом инспекции государственного  строительного надзора Нижегородской области (далее - Инспекция)  консультантом отдела строительного надзора по г. Нижнему Новгороду  управления надзорной деятельности инспекции ФИО3 с 20 по 21  июня 2019 г. проводились мероприятия по региональному государственному  строительному надзору при строительстве объекта капитального  строительства: "Комбинат бытового обслуживания", расположенного по  адресу: г. Нижний Новгород, Советский район, ул. Моховая, д. 26А.  

В ходе проверки установлено, что ООО «ЛоСервис» является  застройщиком названного объекта капитального строительства на основании  разрешения на строительство от 05.06.2018 № 52RU523030002005001-03- 01/04/96-2018, в соответствии с которым обществу по вышеуказанному  адресу разрешено строительство комбината бытового обслуживания, общей  площадью 1333,20кв.м. с количеством этажей - 2.  

Однако, в ходе проведенной проверки установлено, что общество  продолжает осуществлять строительство указанного объекта без  соответствующего разрешения на строительство (разрезающего  строительство нежилого здания с количеством этажей - 3, включая 4  подземный), наличие которого обусловлено требованиями ст. 51  Градостроительного кодекса РФ (далее по тексту - ГсК РФ).  

С момента предыдущей проверки (с 11 по 12 февраля 2019 г,)  обществом выполнены следующие работы: монолитная железобетонная  

плита перекрытия на отметке -0,065, вертикальные конструкции на отметке0,065 в осях 5-6/А-Д.  

Результаты проверки отражены в акте проверки от 21 июня 2019 г. №  519-03/01-03/387, фотографиями.  

Усмотрев в действиях ООО «ЛоСервис» признаки состава  правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом  инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области  в пределах полномочий, предоставленных статьей 28.3 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях, 26.06.2019 года, в  присутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим  образом (уведомлением от 24.06.2019 - л.д. 24, 71, 75), составлен протокол об  административном правонарушении № 519-03/01-05/104.  

Актом освидетельствования отказа от подписи протокола об  административном правонарушении от 26.06.2019 подтверждается, что  законный представитель ООО "ЛоСервис" ФИО4 26.06.2019 явился  на составление протокола об административном правонарушении по ч. 1  ст.9.5 КоАП РФ, однако от подписи и вручения ему протокола № 519-03/0105/104 от 26.06.2019 отказался (л.д.7, 24, 71, 82).  

В соответствии с протоколом об административном правонарушении,  руководствуясь статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, заявителем принято решение о  направлении материалов административного дела в Арбитражный суд  Нижегородской области для рассмотрения по подведомственности.  

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса  РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной  ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает,  имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт  его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об  административном правонарушении.  

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 Кодекса строительство,  реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на  строительство в случае, если для осуществления строительства,  реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено  получение разрешений на строительство, влечет наложение  административного штрафа на юридических лиц, - от пятисот тысяч до  одного миллиона рублей или административное приостановление их  деятельности на срок до девяноста суток.  

Объектом административного правонарушения, ответственность за  которое предусмотрена в части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях, является порядок осуществления  строительства объектов недвижимости.  

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении  застройщиком (лицом, осуществляющим строительство) действий по  осуществлению строительства (реконструкции), в ведении текущей  деятельности по строительству (реконструкции) объекта при отсутствии  разрешения на строительство.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в пункте 6 Постановления Пленума от 17.02.2011 N  11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел,  связанных с привлечением лиц к административной ответственности за  осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному  ремонту объектов капитального строительства без разрешения на  строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения  является обязательным, суды должны исходить из следующего.  

Субъектами ответственности за административное правонарушение,  предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик  (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51  Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит  обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица,  осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или  субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик,  привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции,  капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает  соответствующим разрешением на строительство.  

В пункте 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской  Федерации определено, что застройщиком является физическое или  юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном  участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов  капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий,  подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции,  капитального ремонта.  

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а  также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются  конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких  объектов, регулируется Градостроительным кодексом Российской  

Федерации, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с  ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть  1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).  

Разрешение на строительство представляет собой документ, который  подтверждает соответствие проектной документации требованиям,  установленным градостроительным регламентом (за исключением случая,  предусмотренного частью 1.1 настоящей статьи), проектом планировки  территории и проектом межевания территории (за исключением случаев,  если в соответствии с настоящим Кодексом подготовка проекта планировки  территории и проекта межевания территории не требуется), при  осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального  строительства, не являющегося линейным объектом (далее - требования к  строительству, реконструкции объекта капитального строительства), или  требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом  межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции  линейного объекта (за исключением случаев, при которых для строительства,  реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по  планировке территории), требованиям, установленным проектом планировки  территории, в случае выдачи разрешения на строительство линейного  объекта, для размещения которого не требуется образование земельного  участка, а также допустимость размещения объекта капитального  строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным  использованием такого земельного участка и ограничениями,  установленными в соответствии с земельным и иным законодательством  Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику  право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального  строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим  Кодексом (часть 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской  Федерации).  

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства  осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением  случаев, предусмотренных настоящей статьей (часть 2 статьи 51  Градостроительного кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса  Российской Федерации государственный строительный надзор  осуществляется при строительстве (реконструкции) объектов капитального  строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в  соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.  

Согласно пункту 4 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса  Российской Федерации экспертиза не проводится в отношении проектной  документации отдельно стоящих объектов капитального строительства с  количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не  более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для  проживания граждан и осуществления производственной деятельности, за  исключением объектов, которые в соответствии со статьей 48.1 настоящего  Кодекса являются особо опасными, технически сложными или уникальными  объектами.  

Понятие этажа, определение этажности и количества этажей объектов  капитального строительства регламентируется "СП 118.13330.2012*. Свод  правил. Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция  СНиП 31-06-2009", "СП 54.13330.2011. Свод правил. Здания жилые  многоквартирные. Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003".  

Как указано в пункте 8 приложения Г* к СП 118.13330.2012 при  определении количества этажей учитываются все надземные этажи, в том  числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его  перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее  чем на 2 м.  

При определении количества этажей учитываются все этажи, включая  подземный, подвальный, цокольный, надземный, технический, мансардный и  другие.  

Аналогичные положения закреплены в приложении В к СП  54.13330.2011.  

В рассматриваемом случае, как следует из проектной документации 46- АР/2017-АР раздел 3 "Архитектурные решения", предоставленной  обществом в Министерство строительства Нижегородской области в целях  получения разрешения на строительство, глубина котлована, при засыпке  которого высота техподполья составляет 1,8м., должна составлять 2,20м.  

Меду тем, из проектной документации шифр: 49-12/2017-КЖ раздел 4  "Конструктивные и объемно-планировочные решения" подраздел  "Конструкции железобетонные" на основании которой, как установлено  Инспекцией в ходе проверки, Обществом осуществляется строительство  спорного объекта, предусмотрена глубина котлована 4,210м.  

Таким образом, как установлено должностным лицом Инспекции в  ходе проведенной проверки, зафиксировано в акте проверки от 21.06.2019 с  приложенными фотоматериалами, и следует из названного раздела  проектной документации, обществом фактически осуществляется  строительство здания с количеством этажей 3, и размерами в осях  

21,1х28,7м., разрешение на строительство и экспертиза проектной  документации которого отсутствует.  

ООО "ЛоСервис", являясь субъектом градостроительной деятельности,  обязано знать требования действующего законодательства в области  строительства и принимать все необходимые меры по их соблюдению.  

В данном случае ООО "ЛоСервис" было обязано не допускать  строительство указанного объекта без соответствующего разрешения на  строительство с учетом измененных (увеличенных) технических параметров,  что с его стороны не сделано.  

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о наличии события  административного правонарушения и виновности лица, привлекаемого к  административной ответственности, в его совершении.  

Срок давности привлечения ответчика к административной  ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, предусмотренный статьей 4.5 КоАП  РФ, на момент рассмотрения настоящего дела не пропущен.  

Возможности применения в рассматриваемом случае статьи 2.9  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  судом не усматривается в силу следующих обстоятельств.  

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях при малозначительности совершенного  административного правонарушения суд может освободить лицо,  совершившее административное правонарушение, от административной  ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.  

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах,  возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных  правонарушениях» указано, что малозначительность административного  правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы  охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как,  например, личность и имущественное положение привлекаемого к  ответственности лица, добровольное устранение последствий  правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются  обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности  правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  учитываются при назначении административного наказания.  

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью  1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях, является формальным и для привлечения лица к  

административной ответственности достаточно самого факта нарушения вне  зависимости от наступивших в результате совершения такого  правонарушения последствий.  

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях оценка малозначительности деяния  должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности,  причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или  государству.  

При этом совершенное обществом правонарушение необходимо  отнести к категории существенных, так как строительство объекта  капитального строительства в отсутствие разрешения на строительство  (фактическое строительство объекта, на которое соответствующее  разрешение не выдавалось) несет в себе потенциальную угрозу для жизни и  здоровья неопределенного круга лиц. Факт не наступления каких-либо  неблагоприятных последствий не может свидетельствовать об отсутствии  угрозы охраняемым общественным отношениям в области  градостроительной деятельности и не свидетельствует о малозначительности  совершенного правонарушения.  

Граждане, должностные лица, юридические лица обязаны  неукоснительно исполнять возложенные на них законом обязанности,  связанные со сферой их деятельности, выполнять адресованные им  предписания органов государственного надзора и контроля.  

Согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 квалификация  правонарушения как малозначительного может иметь место только в  исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18  данного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного  совершенного лицом деяния.  

Между тем суд, оценив обстоятельства рассматриваемого дела, не  находит исключительности в характере совершенного административного  правонарушения. Доказательств наличия в рассматриваемом случае  исключительных обстоятельств судом не установлено.  

При таких условиях суд приходит к выводу об отсутствии оснований  для признания названного правонарушения малозначительным.  

Административная санкция за указанное нарушение, предусмотренная  частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях влечет наложение административного штрафа на  юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или  

административное приостановление их деятельности на срок до девяноста  суток.  

Оснований для замены наказания в виде административного штрафа на  предупреждение в рассматриваемом случае не имеется ввиду отсутствия в  материалах дела доказательств наличия совокупности условий,  предусмотренных статьями 3.4, 4.1.1 КоАП РФ. В частности, как указано  выше, выявленное правонарушение создает существенную угрозу  причинения вреда жизни и здоровью людей.  

Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях административное наказание за  совершение административного правонарушения назначается в пределах,  установленных законом, предусматривающим ответственность за данное  административное правонарушение, в соответствии с Кодексом.  

Существенное значение для избрания вида административного  наказания в силу установленных законом особенностей его применения  имеет характер совершенного правонарушения.  

Административное приостановление деятельности по отношению к  штрафу по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях является альтернативным видом  наказания и назначается с учетом положений статьи 3.12 Кодекса, а также  требований части 2 статьи 29.10 и статьи 32.12 Кодекса.  

Из части 1 статьи 3.12 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях следует, что обстоятельствами, при  наличии которых может быть назначено административное приостановление  деятельности, являются угроза жизни или здоровью людей, возникновение  эпидемии, эпизоотии, заражение (засорения) подкарантинных объектов  карантинными объектами, наступление радиационной аварии или  техногенной катастрофы, причинение существенного вреда состоянию или  качеству окружающей среды либо совершение административного  правонарушения в определенной законом области, в том числе в области  порядка управления, в области градостроительной деятельности.  

При этом в абзаце 2 части 1 указанной правовой нормы установлено,  что перечисленные обстоятельства служат основаниями для  административного приостановления деятельности, если менее строгий вид  наказания, предусмотренный санкцией соответствующей нормы Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, не сможет  обеспечить достижение цели административного наказания.  

Следовательно, административное приостановление деятельности,  обеспечивая реализацию задач законодательства об административных  

правонарушениях, применяется в отношении конкретного лица, если  выявленное в его действиях правонарушение предусматривает такой вид  наказания, имеются предусмотренные законом обстоятельства для его  назначения и менее строгое наказание не сможет обеспечить достижение  целей наказания.  

В рассматриваемом случае, как указывалось выше, обществом  фактически осуществляется строительство здания с количеством этажей 3, и  размерами в осях 21,1х28,7м. При этих характеристиках, общая площадь  здания будет превышать 1500кв.м.  

Следовательно, в силу пункту 4 части 2 статьи 49, статьи 51, части 1  статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство  данного объекта должно осуществляться на основании проектной  документации, прошедшей соответствующую экспертизу, полученного в  установленном порядке разрешения на строительство и в отношении данного  объекта подлежит осуществлению государственный строительный надзор.  

Однако, в данном случае, строительство осуществляется ответчиком в  отсутствие разрешения на строительство, на основании проектной  документации, не прошедшей в установленном порядке экспертизу, и без  надзора уполномоченного органа, что создаёт реальную угрозу жизни и  здоровью неограниченного круга лиц, в том числе граждан, занятых при  строительстве, а также лиц, которые осуществляют (будут осуществлять в  последующем) деятельность (эксплуатировать) в построенном объекте.  

При этом, в качестве отягчающего обстоятельства суд учитывает  повторность совершенного правонарушения (постановление Первого  арбитражного апелляционного суда от 14.08.2019 по делу № А43-12657/2019).  Смягчающие обстоятельства по делу отсутствуют (доказательств обратного в  материалы дела не представлено).  

В связи с вышеизложенным, суд считает, что наиболее эффективным  наказанием, которое сможет обеспечить реализацию задач  административного надзора и создать превентивные меры для наступления  общественно-опасных последствий в рассматриваемом случае является  административное приостановление деятельности.  

Таким образом, учитывая обстоятельства совершенного  правонарушения, принимая во внимание, что в строительство  рассматриваемого объекта капитального строительства в отсутствие  положительного экспертного заключения проектной документации и  разрешения на строительство создает реальную угрозу жизни и здоровью  граждан, суд считает необходимым назначить наказание Обществу в виде  административного приостановления деятельности по строительству объекта  

капитального строительства: «Комбинат бытового обслуживания»,  расположенного по адресу: г.Н.Новгород, ул.Моховая, д.26А», сроком на 90  суток.  

Указанное наказание в силу части 1 статьи 32.12 КоАП подлежит  исполнению судебным приставом-исполнителем немедленно по принятию  соответствующего решения.  

Если в ходе исполнения данного наказания суду будут представлены  доказательства устранения выявленного нарушения в области строительства,  данное наказание может быть досрочно прекращено в порядке,  установленном частью 3 статьи 32.12 КоАП.  

Руководствуясь статьями 167 - 170, 180 - 182, 206 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

привлечь ООО «ЛоСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>,  дата и место регистрации: 27.01.2017 ИФНС по Нижегородскому району  г.Н.Новгорода; место регистрации: 

<

...>), к  административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях в виде  административного приостановления деятельности по строительству объекта  капитального строительства: «Комбинат бытового обслуживания»,  расположенного по адресу: 

<

...>», сроком на 90  суток, начиная с 16.09.2019 года.  

Настоящее решение подлежит немедленному исполнению. Для чего  копию настоящего решения направить в Управление Федеральной службы  судебных приставов по Нижегородской области. Принудительное  исполнение осуществляется непосредственно на основании настоящего  решения (часть 4.2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении 10-ти дней  со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае  подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не будет изменено или  отменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления судом  апелляционной инстанции.  

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный  апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в  течение 10-ти дневного срока со дня принятия.  

Судья М.Г. Чепурных