АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

630102, город Новосибирск, улица Нижегородская, 6

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-15363/2018

г. Новосибирск

15 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 08.10.2018 года,

решение в полном объёме изготовлено 15.10.2018 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Печуриной Ю.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Теневой Т.В.,

рассмотрев исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "АльфаСтройОбъект", г. Новосибирск

к Государственному казенному учреждению Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области", г. Новосибирск

о признании одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 31.07.2017 № Ф.2017.320316 незаконным 

при участии в судебном заседании представителей

от истца: ФИО1 по доверенности от 20.07.2018 № 5, паспорт;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 18.08.2018 № 10/120, паспорт,

у с т а н о в и л:

Иск предъявлен о признании одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 31.07.2017 № Ф.2017.320316 незаконным. 

Исковые требования мотивированы следующим.

Между ООО "АльфаСтройОбъект" и ГКУ НСО "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (далее - ГКУ НСО «ТУАД») по результатам электронного аукциона 31.07.2017 заключен контракт № Ф.2017.320316 (далее - Контракт), по условиям которого, ООО "АльфаСтройОбъект" обязуется выполнить планово-предупредительный ремонт участка автомобильной дороги общего пользования 9 км. а/д «К-14» - Верх-Мильтюши - Куриловка, км. 11+000 - км. 16+259 в Черепановском районе Новосибирской области.

Согласно условиям Контракта дата окончания выполнения работ на объекте - 15.09.2017.

Предусмотренный контрактом объём работ завершен 14.09.2017.

ГКУ НСО «ТУАД» 14.09.2017 произведён отбор образцов из покрытия указанной автомобильной дороги, по результатам испытаний которых сделан вывод о несоответствии асфальтобетона требованиям СП 78.13330.2012, СНиП 3.06.03-85 и ГОСТ 9128-2013 в части показателей коэффициента уплотнения и водонасыщения, а также несоответствия толщины образцов покрытия толщине, указанной в технической документации к Контракту.

ГКУ НСО "ТУАД" в адрес ООО "АльфаСтройОбъект" направлено требование от 27.09.2017 № 5965 об устранении указанных недостатков, при этом конкретный срок их устранения указан не был.

В связи с тем, что указанные нарушения не были устранены, ГКУ НСО "ТУ АД" в адрес ООО "АльфаСтройОбъект" направлено уведомление от 09.02.2018 № 1020 о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основанию, предусмотренному п. 10.6.7 Контракта.

Оплата фактически выполненных работ до настоящего времени не произведена.

С принятым решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта истец не согласен, считает принятое решение незаконным и необоснованным, подлежащим признанию незаконным по нижеследующим основаниям.

В соответствии с п. 10.6.7 Контракта, заказчик в праве принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ, в том числе, в случае не предъявления к сдаче работ в течение 30 последующих календарных дней от установленной даты окончания работ, в том числе, если в этот период не устранены нарушения утверждённой документации, ГОСТ, СНиП, СП.

Таким образом, срок устранения ООО "АльфаСтройОбъект" выявленных недостатков составляет 30 последующих календарных дней от установленной даты окончания работ, в соответствии с п. 10.6.7 Контракта, поскольку иной срок заказчиком установлен не был.

В силу изложенного, сроком устранения выявленных недостатков является период времени с момента предъявления требования об устранении недостатков заказчиком - 27.09.2017 до истечения 30 календарных дней от установленной даты окончания работ - 15.10.2017.

Данный срок не соответствует требованию разумности, установленному ч. 3 ст. 715 ГК РФ, по следующим основаниям.

Технической документацией, являющейся приложением к Контракту, предусмотрено осуществление ремонтных работ асфальтобетонной смесью типа Б марки 2.

В соответствии с пунктами 4.1.6, 4.1.8, 4.1.9 ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов» данная смесь относится к категории горячих смесей.

В силу п. 5.5 «Пособия по строительству асфальтобетонных покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов к СНиП 3.06.03-85» укладку горячих смесей следует осуществлять весной и летом при температуре окружающего воздуха, как правило, не ниже 5°С, осенью - не ниже 10°С.

Температура воздуха, установившаяся в вышеуказанный период времени, была существенно ниже температуры, при которой, в соответствии с требованиями СНиП 3.06.03-85, возможно осуществлять укладку применявшейся асфальтобетонной смеси, а именно около 0 градусов.

В силу изложенного, устранение выявленных заказчиком недостатков в вышеуказанный период невозможно.

ООО «АльфаСтройОбъект» готово незамедлительно устранить все выявленные недостатки после установления положительных температур воздуха и возобновления действия Контракта.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях. Доводы Ответчика сводятся к тому, что решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта соответствует условиям Контракта и требованиям закона.

Ответчик отказался от приемки работ, в связи с тем, что работы выполнены некачественно. В установленный договором срок недостатки работ устранены не были, Акты сдачи-приемки работ сторонами не подписаны.

Таким образом, по мнению Ответчика, исковые требования ООО "АльфаСтройОбъект" несостоятельны, необоснованны, противоречат нормам действующего законодательства и фактически сложившимся между сторонами отношениям.

Оценив представленные в дело доказательства в соответствии с правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что иск не подлежит удовлетворению, при этом суд исходил из следующего.

Материалами дела установлено, что Между ООО "АльфаСтройОбъект" (Подрядчиком) и ГКУ НСО "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (Заказчиком) по результатам электронного аукциона 31.07.2017 заключен контракт № Ф.2017.320316 (далее - Контракт), по условиям которого, ООО "АльфаСтройОбъект" обязуется выполнить планово-предупредительный ремонт участка автомобильной дороги общего пользования 9 км. а/д «К-14» - Верх-Мильтюши - Куриловка, км. 11+000 - км. 16+259 в Черепановском районе Новосибирской области.

Согласно условиям Контракта дата окончания выполнения работ на объекте - 15.09.2017.

Согласно ч. 5 ст. 753 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Согласно абз. 3 п. 4.2. Контракта, Заказчик производит приемку выполненных работ в соответствии с «Описанием объекта закупки» (Приложение № 1 к Контракту), технической документацией и «Графиком выполнения работ» (Приложение № 3 к Контракту) при условии:

- осмотра Заказчиком Объектов в натуре и положительном результате предварительных     испытаний     работ     (приемочного,     измерительного, геодезического и лабораторного контроля), выполненных Заказчиком или привлеченной по договору с Заказчиком независимой организацией.

В соответствии с Актом рабочей комиссии ГКУ НСО ТУАД по оценке степени готовности объекта от 14.09.2017 установлено, что выполненные работы не соответствуют требованиям, предусмотренным ГОСТ, СниП, СП.

14.09.2017 произведен отбор 8 образцов (вырубок) из асфальтобетонного покрытия, в присутствии представителя Подрядчика ФИО3, что подтверждается Актом отбора образцов (проб) № 258 от 14.09.2017. 

Претензий по отбору проб истцом не предъявлено.

Испытания отобранных образцов проведены в лаборатории отдела контроля качества ГКУ НСО ТУАД 18.09.2017. По результатам испытаний согласно Протоколам: №№ АБ147/258/2017, АБ148/258/2017 от 18.09.2017 коэффициент уплотнения во всех отобранных образцах не соответствовал требованиям п.12.5.3 СП 78.13330.2012, водонасыщение образцов из покрытия не соответствовало требованиям п. 4.1.10 ГОСТ9128-2013 во всех образцах, кроме образца, отобранного на км 11+300 (право).

Также выявлены нарушения по толщине устроенного слоя покрытия (п. 2.3.1. приложения А СП 78.13330.2012) в образцах, отобранных на км 10+950 (лево), км 12+400 (лево), км 12+800 (право). 

Истец проинформирован письмом № 5965 от 27.09.2017 о выявленных нарушения качественных показателей асфальтобетона на отремонтированном участке. 

Результаты испытаний истцом не оспаривались и возражения в адрес ответчика не направлялись.

После проведения ООО "АльфаСтройОбъект" работ по ликвидации выявленных нарушений, 11.10.2017 произведен повторный отбор 10 образцов (проб), в присутствии представителя Подрядчика - ФИО3, что подтверждается Актом отбора образцов (проб) № 298 от 11.10.2017. 

Претензий по отбору проб Подрядчиком не предъявлено.

По результатам испытаний от 13.10.2017, согласно Протоколам: №№ АБ 174/298/2017,175/298/2017 от 13.10.2017 коэффициент уплотнения в 7-ми отобранных образцах не соответствовал требованиям п. 12.5.3 СП * 78.13330.2012, водонасыщение образцов из покрытия не соответствовало требованиям п. 4.1.10 ГОСТ 9128-2013 в 5 образцах, кроме образцов, отобранных на км 11+300 (право), км 11+950 (право), км 12+400 (лево), км 12+800 (право), км 13+150 (лево).

Подрядчик проинформирован (исх. № 6724 от 26.10.2017) о выявленных нарушения качественных показателей асфальтобетона на отремонтированном участке. Результаты испытаний Истцом также не оспаривались и возражения не направлялись.

Таким образом, в связи с нарушением требований п. 4.1.10 ГОСТ 9128-2013 и п.12.5.3 СП 78.13330.2012 у Заказчика отсутствовали основания для приемки  выполненных работ.

Относительно процедуры отбора проб судом установлено следующее.

Отбор образцов проб осуществлялся в соответствии с ГОСТ 12801-98 "Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний", о чем свидетельствуют протоколы испытаний и Акты отбора с подписью представителя подрядчика.

Область применения ГОСТ 12801-98 распространяется на смеси асфальтобетонные, органоминеральные, грунты, укрепленные органическими вяжущими, и асфальтобетон, применяемые для устройства покрытий и оснований автомобильных дорог, аэродромов, городских улиц и площадей, дорог промышленных предприятий, и устанавливает методы их испытаний.

В возражениях на отзыв Истец ссылается на ГОСТ 31814-2012 "Оценка соответствия. Общие правила отбора образцов для испытаний продукции". ГОСТ 31814-2012 распространяется на проведение работ по обязательной сертификации продукции и по декларированию соответствия с участием третьей стороны. Отбор образцов на объекте дорожного ремонта и строительства не входит в сферу его действия.

В Акте отбора образцов исправления вносились при его составлении и заверены подписями представителей Заказчика и Подрядчика.

Таким образом, судом установлено, что осенью 2017 года истец не оспорил результаты лабораторных исследований, тем самым согласился с предъявленными недостатками.

В ходе судебного разбирательства истцом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительной технической экспертизы на предмет установления наличия (отсутствия) в выполненных работах недостатков.

Ответчик возражал против назначения судебной экспертизы, поскольку с момента отбора проб прошло более одного года, спорный участок дороги постоянно эксплуатировался, поскольку приостановить движение на федеральной трасе не представляется возможным. 

Новосибирская область находится в зоне резко континентального климата, погодные условия меняются очень быстро, и в случае назначения судебной строительно-технической экспертизы, период отбора образцов из асфальтобетона придется на отрицательные температуры окружающей среды. Асфальтобетон при отрицательных температурах подвержен дополнительной чувствительности к нагрузкам на растяжение и раскол, возникающих при отборе образцов проб из асфальтобетона, что также отрицательно скажется на достоверность полученных при испытании результатов по определению качественных характеристик асфальтобетона.

Визуальный осмотр, в ходе назначенной судебной строительно-технической экспертизы, без проведения отбора образцов и их испытания, не выявит скрытые дефекты устроенного асфальтобетонного покрытия.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении по делу судебной строительной экспертизы, суд не нашел оснований для его удовлетворения, по следующим основаниям.

Сторонами не оспаривается, что участок автомобильной дороги «9 км а/д «К-14» - Верх - Мильтюши -Куриловка» Черепановского района с момента прекращения на нем работ ООО «АльфаСтройОбъект» находится в эксплуатации, по нему осуществляется движение, проводились работы по зимнему содержанию, в том числе с применением химических противогололедных материалов.

После года интенсивной эксплуатации автомобильной дороги устроенного асфальтобетонного покрытия, под воздействием транспортных нагрузок, при применении химических противогололедных материалов и под воздействием температуры окружающей среды, близкой к температуре хрупкости битума в зимний период, тонкие пленки битума, в сформированном слое асфальтобетона, при механическом, химическом и температурном воздействии на них, деформируются и разрушаются, что изменяет качественные   характеристики   асфальтобетона,   полученные   в   результате отобранных в срок, указанный в нормативном документе, и испытанных с соблюдением требований нормативных документов, образцов, результаты которых были представлены суду ГКУ НСО ТУАД.

Нормативным документом, регламентирующим сроки и объем отбораобразцов - кернов, для проведения испытаний и получения качественныххарактеристик устроенного асфальтобетонного покрытия является СП78,13330.2012 «Автомобильные дороги».

В соответствии с п. 12.5.2 СП 78.13330.2012: «Вырубки или керны следует отбирать в слоях из горячих асфальтобетонов не ранее чем через 1-3 суток после их уплотнения, а из холодного - через 15-30 суток на расстоянии не менее 1 м от края покрытия». 

Отбор и испытания образцов из асфальтобетона, по определению его качественных характеристик, после года интенсивной эксплуатации автомобильной дороги СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги (актуализированная редакция)» или каким-либо другим нормативным документом, не предусмотрены. Также никаким нормативным документом не регламентированы иные сроки отбора образцов.

Новосибирская область находится в зоне резко континентального климата, погодные условия меняются быстро, и в случае назначения судебной строительно-технической экспертизы, период отбора образцов из асфальтобетона придется на отрицательные температуры окружающей среды. Асфальтобетон при отрицательных температурах подвержен дополнительной чувствительности к нагрузкам на растяжение и раскол, возникающих при отборе образцов проб из асфальтобетона, что также отрицательно скажется на достоверности полученных при испытании результатов.

Визуальный осмотр, в ходе назначенной судебной строительно-технической экспертизы, без проведения отбора образцов и их испытания, не выявит скрытые дефекты устроенного асфальтобетонного покрытия.

Исходя из вышеизложенного суд считает, что любые результаты, по определению качественных характеристик асфальтобетона, полученные в ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы, после года эксплуатации автомобильной дороги, не могут дать достоверной информации о качестве уплотнения асфальтобетонного покрытия на участке работ выполняемых ООО «АльфаСтройОбъект».

Суд отмечает, что истец не был лишен возможности провести независимую экспертизу непосредственно после отказа в приемке работ (осенью 2017 года), однако по неизвестным причинам этого не сделал, тем самым результаты лабораторных испытаний, инициированных ответчиком, не оспорил. 

Согласно ч. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При заключении контракта Истец, исходя из предмета контракта, условий и сроков выполнения работ, на момент подписания контракта, должен был предусмотреть наличие возникновения возможных затруднений в выполнении работ в связи с неблагоприятными погодными условиями, а также соответствующим образом организовать процесс выполнения работ. 

Указанные истцом погодные условия (около 0°С) не являются необычными для данной местности и времени года и, следовательно, не могут быть признаны обстоятельствами, препятствующими выполнению работ.

Согласно информации, предоставленной с сайта www.gismeteo.ru, в период с 14.09.2017 по 31.10.2017 температура окружающего воздуха днем варьировалась в среднем от +2 °С до +20 °С, что подтверждает наличие возможности у подрядчика устранить выявленные нарушения качественных показателей асфальтобетона на отремонтированном участке.

В соответствии с ч. 8, 9 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения «государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее -Закон), расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно п.п. 10.6.7., п. 10.6. Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения договора подряда, в том числе, не предъявления к сдаче работ в срок, предусмотренный «Графиком выполнения работ» (Приложение № 3 к Контракту) в течение 30 (тридцати) последующих календарных дней от установленной даты окончания работ, в том числе, если в этот период не устранены нарушения утвержденной документации, ГОСТа, СниП, СП.

Согласно п.п. 2, 3 ст. 715 Гражданского кодекса РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от исполнения договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно ч. 13 ст. 95 Закона, решение ГКУ НСО ТУАД об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Подрядчика.

Из материалов дела следует, что 12.02.2018 ООО «АльфаСтройОбъект» направлено извещение по электронной почте. Уведомление о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта № 1020 от 09.02.2018  размещено в единой информационной системе 12.02.2018 и направлено ООО «АльфаСтройОбъект» 13.02.2018 по почте заказным письмом с уведомлением. Согласно данных Почты России (https://www.pochta.ru), указанное письмо не получено Подрядчиком по причине - неудачная попытка вручения. Дата получения Заказчиком подтверждения в виде возврата конверта, то есть 23.03.2018, признается датой надлежащего уведомления.

ООО «АльфаСтройОбъект» письмом № 66 от 30.03.2018 подтверждило, что ему известно о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и уведомило Заказчика о невозможности выполнения работ по техническим причинам.

Таким образом, требования части  12 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ при выполнении     процедуры     расторжения     в     одностороннем     порядке  Контракта Ответчиком выполнены и соблюдены.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 31.07.2017 № Ф.2017.320316 соответствует закону и условиям Контракта.

Действия ГКУ НСО ТУАД в части осуществления процедуры одностороннего отказа и направления сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) оценивались Комиссией Новосибирского УФАС России в соответствии с установленной компетенцией этого органа, позволяющей применить к нему санкцию, установленную в ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. 

Комиссией Новосибирского УФАС России № РНП-54-60 от 17.04.2018, установлено, что заказчиком правомерно принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и принято решение о включении сведений об ООО «АльфаСтройОбъект» в РНП на 2 года с момента фактического включения.

При указанных обстоятельствах иск удовлетворению не подлежит.

    Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

р е ш и л  :

В иске отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г.Томск).

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г.Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья                                                                              Ю.А. Печурина