АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40- 209735/19-148-1224

19 декабря 2019 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 19 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Рждстрой»

(105005,  

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.01.2006, ИНН: 

<

***>)

к УФАС по г. Москве (107078, 

<

...>)

третьи лица: ООО «КМК8» (107078, 

<

...>, эт. 9, пом. 15, оф. 916)

ООО «РТС-ТЕНДЕР» (121151, 

<

...>, эт. 25, пом. № 1)

о признании незаконными решения и предписания от 18.07.2019 по делу № 1-00-644/77-19

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 20.05.2019 г., ФИО3, дов. от 20.06.2019 г.

от ответчика – ФИО4, дов. от 30.09.2019 г.

от третьих лиц – 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Рждстрой» (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения и предписания УФАС по г. Москве  от 18.07.2019 по делу № 1-00-644/77-19 незаконными.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях. 

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. 

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично  по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из материалов дела, 15.03.2019  г. в адрес Московского УФАС России ООО «КМК8» была подана Жалоба на действия Заказчика - «РЖДстрой», на действия заявителя при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку портландцемента для «Стройиндустрия» филиала АО «РЖДСТРОЙ» (реестровый номер закупки 31907532026), выразившиеся в утверждении закупочной документации с предъявлением к участникам закупки требований, объективно влекущих ограничение их количества. 

В жалобе ООО «КМК8» ссылалось на допущенные Заказчиком нарушения Федерального закона от 18.07.11 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в рамках процедуры торгов, вследствие чего, были нарушены права и интересы ООО «КМК8», и просило признать незаконными действия Заявителя как несоответствующие положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О конкуренции», а также выдать предписание, направленное на устранение нарушений и внесение изменений в документацию Заказчика.

18.03.2019 г. Комиссия УФАС России, рассмотрев Жалобу ООО «КМК8» вынесла по Делу № 1-00-644/77-19 Решение «О нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров», о нарушении положений Законов № 223-ФЗ и № 135-ФЗ.

18.07.2019 г. Комиссия Московского УФАС России опубликовало Решение на сайте https://fas.gov.ru/, что подтверждается информацией с сайта https://fas.gov.ru/ от 18.03.2019г. 

Письмом УФАС России от 18.07.2019 г. № 36137/192 АО «РЖДстрой» были получены 30.07.2019 г. Решение и Предписание по делу № 1-00-644/77-19. 

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной: в действиях АО   «РЖДстрой»   установлено   нарушение   требований   п.   2   ч.    1    ст.   3,   п.   9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» ввиду предъявления заявителем к участникам закупки требований, не имеющих объективной необходимости и способных повлечь за собой ограничение количества таких участников. 

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупочной процедуры, внесения изменения в закупочную документацию и т.д.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках названный закон устанавливает общие требования и принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более 50 % долей принадлежит дочерним хозяйственным обществам лиц с долей участия государства в уставном капитале более 50 %.

В то же время, заявитель является дочерним хозяйственным обществом ОАО «РЖД», единственным учредителем которого является Российская Федерация. При таких данных следует признать, что применение положений Закона о закупках является для заявителя обязательным.

Оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в соответствии с полномочиями, определенными ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17. ч. 1 ст. 18.1. п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Заявитель ссылается на отсутствие у административного органа полномочий на принятие и рассмотрение поступившей жалобы, поскольку третье лицо не являлось участником закупочной процедуры и не подавало заявку на участие в спорной закупке, что, по мнению заявителя, исключает наличие у названного лица правовых оснований для обращения с жалобой в антимонопольный орган. 

В соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Как следует из жалобы,  ООО «КМК8» оспаривались положения закупочной документации в части предъявления в этой документации необоснованно завышенных требований относительно наличия у участника закупки опыта поставки указанного в Техническом задании товара, что, по мнению подателя жалобы, могло привести к искусственному сужению круга участников закупочной процедуры, ограничивая их число крупными хозяйствующими субъектами, обладающими требуемым заявителем опытом, и одновременно блокируя возможность подачи заявок лицами, способными надлежащим образом исполнить обязательства по договору, но испрашиваемым заказчиком опытом не обладающими.

Приведенная в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках формулировка «если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки» является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения заказчиком закупочной процедуры в принципе. 

Выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия заказчика закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки может являться основанием к неприменению названным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания, но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, а потому административным органом в настоящем случае жалоба третьего лица была обоснованно и правомерно принята к рассмотрению. 

Заявитель указывает на отсутствие в его действиях нарушения законодательства о закупках при проведении рассматриваемой закупочной процедуры подлежат отклонению как не соответствующие действительности.

            Материалами дела подтверждается, что заявителем объявлено о проведении запроса котировок в электронной форме на поставку портландцемента для СМТ «Стройиндустрия» филиала АО «РЖДстрой» (реестровый номер закупки 31907532026).

     Во исполнение требований приведенной нормы права заявителем разработана и утверждена котировочная документация, содержащая в себе раздел «Условия проведения запроса котировок».

     Согласно п. 1.9 документации в подтверждение качества продукции участник в составе заявки представляет:

сертификат соответствия (обязательная сертификация в соответствии с постановлением Правительства РФ от 03.09.2015 № 930. документом о его качестве установленной формы).

документы, подтверждающие характеристики технических свойств цемента химический и минералогический состав клинкера;

-протокол сертификационных испытаний, результаты сертификационных испытаний, экспертное заключение по результатам лабораторных испытаний, сертификат соответствия, паспорт качества и информацию по петрографическому и химическому анализам, включая: -максимальное содержание хлоридов: - максимальное содержание сульфатов: - максимальное содержание органических веществ.

    Таким образом, анализ вышеуказанных положений закупочной документации позволяет сделать вывод о том, что участник закупки должен обладать товаром уже на стадии подачи заявки (в частности, провести сертификацию товара при его отсутствии не представляется возможным).

    В то же время, согласно п. 3 письма ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу инструкции по заполнению заявки на участие в закупке»   Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки.  Закон о закупках так же не обязывает участников закупки иметь в наличии требуемый товар на момент подачи заявки.  

    Одновременно, согласно п. 3.9.4.1 закупочной документации участник запроса котировок не допускается к участию в запросе котировок в случае несоответствия котировочной заявки требованиям извещения и/или приложений к нему, и/или предоставления информации, в том числе: 3.9.4.1.1. котировочная заявка не соответствует форме, установленной извещением, не содержит документов, иной информации согласно требованиям извещения. Упомянутые требования изначально влекут за собой вероятность ограничения количества участников закупки, поскольку ставят их в заведомо невыгодное положение, делая возможность их участия в закупочной процедуре зависящей от усмотрения или волеизъявления третьих лиц (например, сертифицирующих органов).

       Следовательно, избыточным  является установление такого требования, как по его содержанию, так и по порядку его реализации, поскольку заказчик в документации указал на необходимость предоставления спорных документов непосредственно на этапе подачи заявок.

    Вместе с тем, отказ упомянутых лиц от предоставления испрашиваемых заявителем документов будет являться непреодолимым препятствием для участника закупки в подаче заявки, поскольку, как уже было упомянуто ранее, отсутствие таких документов является основанием к отклонению заявки участника закупки.

   Соответственно, учитывая то обстоятельство, что предъявление спорного требования может привести к ограничению количества участников закупки путем постановки их в зависимость от действий третьих лиц, выводы административною органа о недопустимости предъявления упомянутого требования на стадии разрешения вопроса относительно допуска поданных заявок к участию в закупочной процедуре являются обоснованными.

   Кроме того, заявителем в закупочной документации не установлено ни единого требования к порядку оформления и содержания требуемых к представлению сертификатов, экспертных заключений и иных документов, что, в свою очередь, оставляет разрешение вопроса о соответствии представляемых участниками закупки документов в указанной части исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки, на недопустимость которого указано в Определении  Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 №305-КГ15-1682.

   При указанных обстоятельствах, требования котировочной документации о необходимости представления в составе заявки документов, которые подлежат передаче вместе с товаром, противоречат положениям  Закона о закупках, поскольку указанные требования безусловно ставят потенциальных участников закупочной процедуры в неравное положение и исключает возможность принять участие в такой процедуре по причине отсутствия таких документов, а так же того как заказчик расценит тот или иной документ, представленный в качестве подтверждающего соответствие товара требованиям организатора торгов.

   Антимонопольным органом установлено,  что согласно п. 1.9 упомянутой документации участник закупки должен иметь опыт поставки товара, указанного в техническом задании не менее. 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС. Учитывая то обстоятельство, что начальной максимальной ценой закупки являлось значение 8 039 152,80. то обладать соответствующим опытом надлежало на сумму не менее ~ 1.7 млн рублей.

   Заявитель настаивает на наличии у себя безусловного права по определению собственных потребностей и установлению соответствующих требований к участникам закупки, способствующих выявлению наилучшего предложения, однако  каких-либо доказательств наличия у заявителя объективной необходимости в установлении такого требования не представлено.

   При этом сам по себе предмет торгов не может являться основанием для отступления от установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках запретов: исходя из предусмотренного ст. 1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета поставки не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований, в связи с чем,  доводы  заявителя о специфике предмета закупки, необоснованно не учтенной антимонопольным органом, являются несостоятельными.

         В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

         Предъявление к участникам закупки требований, изначально ставящих этих участников в зависимость от действий третьих лиц,  ведет к несоблюдению указанных принципов, поскольку лишает таких участников возможности самостоятельно разрешать вопрос о наличии либо отсутствии у них возможности и необходимости принимать участие в закупочной процедуре, будучи зависящими от усмотрения третьих лиц. в ведении которых находится вопрос о предоставлении участникам требуемых организатором закупки документов.

           На основании изложенного, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 3, а также п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в связи с чем, требование заявителя в части признания незаконным решения удовлетворению не подлежат.

           Вместе с тем, суд считает обоснованными доводы заявителя о незаконности предписания контрольного органа, поскольку, как установлено в ходе судебного разбирательства и не оспаривается представителем ответчика, предписание было выдано спустя 4 месяца  после принятия оспариваемого решения.

           Согласно ч. 3 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать незаконным предписание  УФАС  по г. Москве по делу  № 1-00-644/77-19  от 18.07.2019г. « О нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров».

В остальной части - отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе