Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-186319/20-145-1305

г. Москва

23 декабря 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 ноября 2021 года

Полный текст решения изготовлен 23 декабря 2021 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи М.Т. Кипель 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению 

Общества с ограниченной ответственностью "ЭКО центр" (117186, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.08.2002, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО "МедИнСервис", 2) Google Ireland Limited

о признании незаконным решения от 03.07.2020 г. по делу № 077/05/5-17446/2019

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 01.02.2020 г. № 1-02/20, паспорт);

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 11.06.2021 г. № 03-42 удост.);

от третьего лица 1: ФИО4 (по дов. от 14.04.2021 г. № б/н, паспорт), ФИО5 (по дов. от 01.10.2021 г. № б/н, удост.);

от третьего лица 2: неявка (изв.);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭКО центр" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным решения от 03.07.2020г. по делу № 077/05/5-17446/2019.

Третье лицо 2, надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыло.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва. 

Третье лицо представило письменные пояснения по делу, полагает, что оспариваемое решение полностью соответствует требованиям действующего законодательства.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в отношении ООО «ЭКО центр» (далее – Заявитель) возбуждено дело № 077/05/5-17446/2019 от 30.12.2019 г. по заявлению ООО «МедИнСервис» по сведениям о распространении системой Google AdWords рекламы - «ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия, сайт….» по признакам нарушения пунктов 7,20, ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», выразившегося в распространении в системе Google AdWords рекламы «ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия, сайт….», которая содержит не соответствующие действительности сведения о лице, оказывающем услугу, а также об исключительных правах на результат интеллектуальной деятельности.

03.07.2020г. на заседании Комиссии  Управления при рассмотрении дела путем видеоконференцсвязи было вынесено Решение по  Делу № 077/05/5-17446/2019 от 30.12.2019 г. о признании ООО «ЭКО центр» нарушившим требования п.7 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе»  при распространении в системе Google AdWords рекламы «ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия, сайт….», которая содержит не соответствующие действительности сведения о лице, оказывающем услугу, а также об исключительных правах на результат интеллектуальной деятельности; о выдаче  ООО «ЭКО центр» предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

17.07.2020 г. Решение по Делу изготовлено и направлено Заявителю.

 Заявитель считает Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании ООО «ЭКО центр» нарушившим требования п.7 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе» незаконным и необоснованными, нарушающим права и законные интересы заявителя, в связи с чем, обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что вмененное ему нарушение является недоказанным со стороны Московского УФАС России, выводы сделаны антимонопольным органом с использование ненадлежащих доказательств, ввиду чего, нарушает законные интересы и права Общества.

Также, заявитель настаивает на том, что информация о клинике Нова-Клиник была размещена на справочной странице сайта ООО «ЭКО Центр» с целью ознакомления посетителя сайта с другими клиниками г. Москвы, указывая на невозможность перепутать товарные знаки «ЭКО Центр» и ООО «МедИнСервис».

Кроме прочего, общество утверждает, что справка, выданная ФИПС, не может являться допустимым доказательством по делу, так как в названной справке указано, что она не является заключением.

Помимо вышесказанного, заявитель указывает на превышение антимонопольным органом своих полномочий ввиду того, что контрольным органом были запрошены дополнительные доказательства, подтверждающие отсутствие вины Заявителя, ссылаясь на то, что бремя доказывания возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Также, заявитель указывает, что контрольным органом не доказан факт договорных отношений между ООО «ЭКЮ центр» и ООО «Гугл» и настаивает на том, что в деле отсутствует, потерпевший ввиду того, что согласно п. 1 ст. 25.2 КоАП РФ потерпевшим является физическое или юридическое лицо, которым причинен физический, имущественный и моральный вред, чего со стороны Заявителя, по его мнению, сделано не было.

Кроме прочего, заявитель ссылается на Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.12.2009 № 10852/09, в котором говорится о том, что упоминание чужого товарного знака не является его использованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

В соответствии с подл. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федераций от 30.06.2004 № 331 антимонопольный орган осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ настоящий Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. 

Статьей 22 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (пункты 1, 2). 

В силу пункта 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган в соответствии с частью 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2).

Таким образом, оспариваемый ненормативный акт принят уполномоченным органом в пределах компетенции, определенной указанными нормативными правовыми актами не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с п.3 ст.3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Судом установлено, что ООО «МедИнСервис» являлось заявителем по делу №077/05/5-17446/2019, возбужденному в отношении Общества с ограниченной ответственностью «ЭКО Центр» по признакам нарушения пунктов 7, 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»).

ООО «МедИнСервис» и Заявитель являются конкурирующими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на одном товарном рынке в сфере оказания медицинских услуг (вспомогательные репродуктивные технологии). 

Так, на сайте с доменным именем «http://altravita-ivf.ru», администратором которого является ООО «ЭКО Центр», в разделе «Главная, Статьи, Справочники Клиники по лечению бесплодия, Нова-клиник» (https://altravita-ivf.ru/stati/kliniki/nova-clinic.html, неправомерно распространяется информация о заявителе, а именно: 

«Клиника «Нова-клиник» / (официальный сайт nova-clinic.ru) Адрес клиники: 

<

...>. «Нова Клиник» – это сеть медицинских центров, которые специализируются на диагностике и лечении бесплодия различной этиологии. Во всех центрах установлено новейшее оборудование и используются только самые эффективные и надежные методики лечения бесплодия. Каждый клиент может рассчитывать на индивидуальный подход. Прием ведут врачи, обладатели научных степеней в области репродуктивной медицины, имеющие большой практический опыт в лечении бесплодия.»

ООО «ЭКО Центр» разместило в поисковой системе Google рекламу следующего содержания: «ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия» с переходом по ссылке на сайт Ответчика https://altravita-ivf.ru/stati/kliniki/nova-clinic.html. 

Данная реклама выдается интернет-пользователям (потенциальным клиентам Истца) по запросу «нова клиник». Но вместо перехода на веб-сайт «http://nova-clinic.ru», владельцем (администратором доменного имени) которого является ООО «МедИнСервис», пользователи получают доступ на ресурс  ООО «ЭКО Центр» (https://altravita-ivf.ru). 

Таким образом потенциальные клиенты вводятся в заблуждение, в том числе относительно тождественности введенного запроса (нова клиник) полученному результату (сайт ООО «ЭКО Центр»). При этом большинство пользователей не понимает, что находится на другом ресурсе, и продолжает действовать, предполагая, что получает услугу у ООО «МедИнСервис».  

ООО «МедИнСервис», выявив указанное нарушение со стороны ООО «ЭКО Центр», направил претензию от 23.07.2019 г. ООО «ЭКО Центр» оставил претензию без ответа. 

10.09.2019 г. ООО «МедИнСервис» подало жалобу в Управление федеральной антимонопольной службы по г.Москве на нарушение антимонопольного законодательства. 

Московское УФАС Определением о возбуждении производства по делу №077/05/5-17446/2019 усмотрело в действиях ООО «ЭКО Центр» нарушение законодательства о рекламе. 

Решением по указанному делу от 03.07.2020 г. ООО «ЭКО Центр» признано нарушившим требования пунктов 7, 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении спорной рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о лице, оказывающем услугу, а также об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности. 

Решением также установлено, что ООО «ЭКО Центр» неправомерно использует в тексте рекламы обозначение «Нова Клиник», сходное до степени смешения с товарными знаками ООО «МедИнСервис». 

Согласно представленным документам и сведениям установлено, что обозначения «Nova   Clinic»   и   «NOVA  CLINIC   центр   репродукции   и   генетики»   являются зарегистрированными товарными знаками, принадлежащими ООО «МедИнСервис» по свидетельствам № 519974 и № 711669 соответственно. В свою очередь, ООО «МедИнСервис» является медицинской клиникой, в том числе в области репродукции и генетики.

Вместе с тем, ООО «МедИнСервис» не является рекламодателем рассматриваемой рекламы и не давало согласия на использование принадлежащих ему товарных знаков в тексте такой рекламы.

ООО «Эко Центр» возражает против квалификации рассматриваемой рекламы в качестве нарушения положений законодательства, поскольку в тексте рекламы содержалось упоминание «Нова Клиник» на русском языке, что не является дословным воспроизведением товарных знаков, принадлежащих заявителю.

Признавая несостоятельными указанные доводы Общества, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что предметом рассмотрения данных дел о нарушении антимонопольного законодательства является не нарушение исключительного права правообладателя как таковое, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силу невозможности для потребителя установить, какое из лиц - владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуг.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 № 450-О-О и от 21.11.2013 № 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Согласно пункту 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рекламодатель вправе выбрать форму способ и средства рекламирования своего товара.

Однако, следует учесть, что при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

При этом, оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В ходе судебного разбирательства судом  установлено, что динамические поисковые объявления в системе Google создаются в соответствии с установленным порядком. 

Согласно инструкциям, пользователь самостоятельно выбирает вид таргетинга: все страницы сайта, наборы страниц по темам, либо конкретные страницы. Пользователь создает текст объявления, указывает охват страниц сайта, а заголовок создается автоматически системой. 

При этом, пользователь перед или после опубликования объявлений имеет техническую возможность изменить настройки таргетинга, в том числе путем исключения лишних страниц.

Таким образом, действуя добросовестно и осмотрительно, ООО «ЭКО Центр» должно было и имело практическую возможность самостоятельно выявить несоответствие спорного рекламного объявления требованиям законодательства и прекратить его публикацию в поисковой системе Google. 

Согласно данным сайта https://payments.google.com, договор об участии в рекламной программе создается автоматически при создании и активации платежного аккаунта лица, планирующего размещение рекламы. Данный договор по своей правовой природе является публичной офертой. Размещение рекламы без согласия рекламодателя с условиями пользования сервисом не осуществляется. Копию условий пользования ООО «МедИнСервис» самостоятельно представил в материалы дела №077/05/5-17446/2019. 

Суд при рассмотрении настоящего спора по существу, пришел к выводу о том, что, размещая на сайте, принадлежащем ООО «ЭКО Центр» сведения о третьем лице ООО «МедИнСервис», заявитель имел своей целью повышение посещаемости сайта именно заявителя, и присутствие в поисковых системах сайта https://altravita-ivf.ru при обращении потребителей с поисковым запросом об организациях, оказывающих аналогичные услуги.

Факт размещения рекламы подтверждается самим фактом наличия такой рекламы, ведущей на сайт ООО «МедИнСервис». 

Судом установлено, что договорные отношения по поводу рекламы в Google оформляются путем согласия пользователя с условиями на сайте и оплатой рекламы. В письменном виде документы с подписями сторон не оформляются. 

Суд отмечает, что алгоритмы Google самостоятельно формируют выдаваемую пользователям информацию.

Утверждение Заявителя об алгоритмах Google, в силу которых по запросу Нова Клиник пользователям выдаются иные клиники, не соответствует действительности. Каждый рекламодатель при публикации рекламных объявлений выбирает ключевые слова для поиска. Поскольку приведенные Заявителем примеры относятся к клиникам репродукции, это свидетельствует о схожести ключевых слов (например – эко, репродукция, генетика и пр.). 

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа. Иные доводы заявителя, как в части оценки действий заявителя, так и оценки представленных антимонопольным органом доказательств, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, ввиду чего, отклоняются судом.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных "правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, правовые основания для удовлетворения требований отсутствуют.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "ЭКО центр" в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

                  СудьяМ.Т. Кипель