ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А31-13578/2019

г. Киров

05 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2024 года.    

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2024 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Костромской области:

представителя ответчика – ФИО2, действующего на основании доверенности от 11.10.2023, 

представителя общества с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект» - директора ФИО3 (по паспорту);

при участии в судебном заседании во Втором арбитражном апелляционном суде: представителя общества с ограниченной ответственностью «Смаило» - ФИО4, действующего на основании доверенности от 01.11.2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Смаило», общества с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 08.08.2023 

по делу № А31-13578/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Смаило» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Рост-Тренд» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области 

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Городская больница г. Костромы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Костромка» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Костромская медтехника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Прокуратуры Костромской области

о признании незаконными приказов, о признании недействительным решения,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Смаило» (далее – ООО «Смаило»), общество с ограниченной ответственностью «Рост-Тренд» (далее – ООО «Рост-Тренд»), общество с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект» (далее – ООО «КМ-Комплект») обратились в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 16.07.2019 по делу № 04-56/2018 о нарушении антимонопольного законодательства, о признании незаконными и отмене приказа «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» от 02.11.2018 № 87; приказа от 19.11.2018 № 94 о внесении изменений в приказ от 02.11.2018 № 87; приказа от 05.03.2019 № 11 о внесении изменений в приказ от 02.11.2018 № 87.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница г. Костромы» (далее – ОГБУЗ «Городская больница г. Костромы»), общество с ограниченной ответственностью «Костромка», общество с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Костромская медтехника», общество с ограниченной ответственностью «Интермед», прокуратура Костромской области.

Определением Арбитражного суда Костромской области от 07.07.2023 общество с ограниченной ответственностью «Интермед» исключено из числа лиц, участвующих в рассмотрении дела № А31-13578/2019.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 21.01.2022, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022, заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным оспариваемое решение УФАС в части признания нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) ООО «Рост-Тренд».

Постановлением арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.12.2022 указанные судебные акты по делу № А31-13578/2019 отменены в части отказа в удовлетворении требований ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 16.07.2019 по делу № 04-56/2018 о нарушении антимонопольного законодательства. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Костромской области. В остальной части решение Арбитражного суда Костромской области от 21.01.2022 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 по делу № А31-13578/2019 оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 08.08.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект» обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Податели жалоб указывают на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. По мнению заявителей, суд не изучил доводы и не указал в решении доказательства, подтверждающие, что в рассматриваемый антимонопольным органом период ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект» пользовались помещениями в целях подтверждения возможности подключиться к сети wi-fi посредством использования в офисном здании роутера, реализуя тем самым возможность подачи заявок с указанных IP-адресов без наличия какого-либо сговора. Заявители обращают внимание, что антимонопольный орган не исследовал причины совпадения свойств файлов, поданных участниками; не исследовал доводы заявителей об отсутствии в решении антимонопольного органа выводов об использовании участниками IP -адреса, определил подачу заявок с IP-адреса и признал заявителей участниками картельного сговора. Кроме этого, суд не изучил, каким образом подача ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект» с IP-адреса заявок на участие в одном электронном аукционе подтверждает наличие картельного соглашения. УФАС не установлено заключение между заявителями антиконкурентного соглашения, поскольку материалами дела не подтверждается наличие договоренности, взаимной осведомленности о будущих действиях ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект», причинно-следственной связи между действиями участников аукционов и поддержанием цены на торгах, а также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств.

По мнению ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект», суд первой инстанции не принял во внимание доводы, что тактика поведения организаций по каждому из аукционов была различная, стратегия поведения избиралась в зависимости от поведения иных участников аукционов, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов были не идентичны, победители разные. Заявители указывают, что действующее законодательство не устанавливает обязанности участников торгов снижать цену, предложенную другим участником торгов, или снижать цену контракта после того, как она первоначально снижена на 0,5%. Участники торгов вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен, то есть отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены. 

Податели жалоб обращают внимание, что контракты заключались на сумму меньше, чем зафиксированная протоколом подведения итогов по каждой закупке.

Более подробно позиция ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект» изложена в апелляционных жалобах.

Антимонопольный орган представил мотивированный отзыв на апелляционные жалобы. Антимонопольный орган указывает, что в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства было установлено наличие антиконкурентного соглашения при проведении электронных аукционов: 0341300023618000059; 0341300023618000058; 0841200000718000474; 0841200000718000468; 0841200000718000399; 0841200000718000376; 0841200000718000352; 0841200000718000325; 0841200000718000295; 0341300008818000035; 0841200000718000096; 0841200000718000075; 0841200000717001900; 0841200000717002092; 0841200000717002134; 0841200000717002063; 0841200000717002042. Анализируя поведение участников аукционов во время их проведения, а также снижение цены контракта вне процедур, антимонопольный орган пришел к выводу, что антиконкурентные действия ООО «СМАИЛО», ООО «КМ-КОМПЛЕКТ», ООО «РОСТ-ТРЕНД» привели или могли привести к поддержанию цены на торгах, в связи с чем цель антиконкурентного соглашения была достигнута, установленный в ходе торгов уровень цены не был обычным для рассмотренных процедур (проводимых в отношении данного вида товара). По мнению УФАС, из    совокупности    представленных    в    дело    о    нарушении    антимонопольного законодательства доказательств прослеживается общая экономическая цель – победа на торгах с минимальным отклонением от НМЦК заранее выбранного лица. Антимонопольный орган полагает, что в рассматриваемом случае установленные действия могли влиять на цену на торгах. Совпадение одних и тех же учетных записей файлов заявок свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок и информацией между собой и осуществлении координации по подготовке и участии в электронных аукционах, что свидетельствует об использовании обществами единой инфраструктуры. Использование юридическими лицами одного и того же IP-адреса указывает на их взаимосвязь.

Иные участвующие в деле лица отзывы на апелляционные жалобы не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 25.10.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 26.10.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В порядке статьи 158 АПК РФ рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

29.01.2024 от ООО «Смаило» поступило ходатайство о назначении судебной технической и экономической экспертиз.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его  удовлетворении, что отражено в протокольном определении от 30.01.2024. В удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экономической экспертизы отказано, поскольку не обоснована невозможность заявления ООО «Смаило» соответствующего ходатайства о назначении данной экспертизы в суде первой инстанции по независящим от заявителя уважительным причинам. Более того, вопросы, которые заявитель сформулировал для постановки на разрешение экономической экспертизы, к вопросам экономического характера не относятся. Вопросы права не требуют назначения экспертизы. В удовлетворении ходатайства заявителя о назначении  технической экспертизы отказано, поскольку имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для разрешения спора. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции. 

ООО «Рост-Тренд» и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие указанных лиц.

Межрегиональное Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области заявило ходатайство о замене Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области на Межрегиональное Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области в связи с реорганизацией Управления с дальнейшим присоединением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области.

Ходатайство рассмотрено апелляционным судом и удовлетворено в соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ, подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов настоящего дела, 13.07.2018 (вх. № 2624) в УФАС поступили материалы проверки прокуратуры Костромской области, проведенной в отношении ОГБУЗ «Городская больница г. Костромы», в ходе которой при осуществлении закупок расходных материалов для лабораторного оборудования установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в деятельности хозяйствующих субъектов ООО «КМ-Комплект», ООО «Смаило», ООО «Рост-Тренд».

По итогам рассмотрения поступивших материалов антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства             № 04-56/2018 по признакам нарушения ООО «КМ-Комплект», ООО «Рост-Тренд», ООО «Смаило» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

03.07.2019 Управление приняло решение по делу № 04-56/2018 (решение изготовлено в полном объеме 16.07.2019), которым признало факт нарушения ООО «КМ-Комплект», ООО «Рост-Тренд», ООО «Смаило» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цены на торгах в следующих процедурах: 0341300023618000059, 0341300023618000058, 0841200000718000474, 0841200000718000468, 0841200000718000399, 0841200000718000376, 0841200000718000352, 0841200000718000325, 0841200000718000295, 0841200000718000096, 0841200000718000075, 0341300008818000035, 0841200000717001900, 0841200000717002092, 0841200000717002134, 0841200000717002063, 0841200000717002042.

Полагая, что решение Управления, а также приказ «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» от 02.11.2018 № 87; приказ от 19.11.2018 № 94 о внесении изменений в приказ от 02.11.2018 № 87; приказ от 05.03.2019 № 11 о внесении изменений в приказ от 02.11.2018 № 87, не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителей, ООО «КМ-Комплект», ООО «Рост-Тренд», ООО «Смаило»  обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суд первой инстанции решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 16.07.2019 по делу N 04-56/2018 о нарушении антимонопольного законодательства признал недействительным в части признания ООО «Рост-Тренд» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). В удовлетворении требований в остальной части отказано. Суд апелляционной инстанции оставил решение суда без изменения.

Суд кассационной инстанции постановлением от 28.12.2022 отменил судебные акты в части отказа в удовлетворении заявлений ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект» о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 16.07.2019 по делу № 04-56/2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа указал, что при новом рассмотрении дела надлежит проверить доводы заявителей о том, что по итогам спорных конкурсов контракты заключались по цене ниже сформированной на торгах, оценить с учетом данного обстоятельства вывод антимонопольного органа о совершении обществами согласованных действий, направленных на поддержание цен на торгах, оценить доводы заявителей о недоказанности факта использованиями обществами одного IP-адреса, правильно установить значимые обстоятельства с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, разрешить спор в указанной части в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Суд первой инстанции оспариваемым решением от 08.08.2023 отказал в удовлетворении требований ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект».

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции регламентированы положениями Закона № 135-ФЗ.

В части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции установлено, что целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона № 135 признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) разъяснено следующее.

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 20 Постановления № 2 достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

В пункте 24 Постановления № 2 разъяснено, что запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом установлено, что согласно представленным электронной площадкой ООО «РТС-тендер» данным по 17 аукционам (процедуры: 0341300023618000059, 0341300023618000058, 0841200000718000474, 0841200000718000468, 0841200000718000399, 0841200000718000376, 0841200000718000352, 0841200000718000325, 0841200000718000295, 0841200000718000096, 0841200000718000075, 0341300008818000035, 0841200000717001900, 0841200000717002092, 0841200000717002134, 0841200000717002063, 0841200000717002042) установлено, что заявители с одного IP-адреса - 134.19.147.235 подавали заявки, представляли ценовые предложения, заключали контракты.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 04-56/2018 антимонопольным органом установлено, что с IP-адреса - 134.19.147.235 подавались заявки для участия в конкурсных процедурах, в том числе в следующих процедурах: ООО «Смаило» (директор ФИО5): аукцион 0841200000718000352, заявка от 10.04.2018 в 13 час 26 мин; аукцион 0841200000718000376, заявка от 13.04.2018 в 11 час 42 мин; аукцион 0841200000718000399, заявка от 18.04.2018 в 16 час 23 мин; аукцион 0841200000718000474, заявка от 03.05.2018 в 13 час 44 мин; ООО «Рост-Тренд» (директор ФИО6): аукцион 0341300008818000035, заявка от 13.03.2018 в 15 час 14 мин; аукцион 0341300023618000059, заявка от 04.05.2018 в 10 час 16мин; аукцион 0341300023618000058, заявка от 04.05.2018 в 10 час 16 мин.  С названного IP-адреса заключались контракты по итогам конкурсных процедур, указанных в таблицах 2, 3, 4 оспариваемого решения УФАС.

В результате анализа свойств файлов, полученных от ООО «РТС Тендер» по аукционам №№ 0341300023618000059; 0341300023618000058; 0841200000718000474; 0841200000718000468; 0841200000718000399; 0841200000718000376; 0841200000718000352; 0841200000718000325; 0841200000718000295; 0341300008818000035; 0841200000718000096; 0841200000718000075; 0841200000717001900; 0841200000717002092; 0841200000717002134; 0841200000717002063; 0841200000717002042, УФАС установлено совпадение наименований файлов заявок (имеют следующие наименования: «характеристики товара», «1 часть», «характеристики»), наименование организации создавшей файл (ООО «Альянс Компани»), размера файлов, числа страниц в заявке, количество слов в файле (таблица № 5 решения Управления от 16.07.2019).

В соответствии с информацией Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области ФИО3 был учредителем и руководителем ООО «Смаило» с 29.05.2015 по 07.12.2015, и является учредителем и руководителем ООО «КМ-Комплект».

Из анализа представленной ПАО «Сбербанк» информации ответчиком установлено движение денежных средств по расчетным счетам заявителей по договорам беспроцентного займа:

- между ООО «Рост-Тренд» и ООО «КМ-Комплект» по договорам № 25-01/2017 от 25.01.2017, № 07/02/2017 от 07.02.2017, № 30/03/2018 от 30.03.2018, № 02/02/2016 от 02.02.2016, № 12/01/2016 от 12.01.2016;

- между ООО «Рост-Тренд» и ООО «Смаило» по договорам № 12/02/2017 от 12.02.2017, № 12/12/2017 от 12.12.2017, № 29/12/2016 от 29.12.2016, № 01/08/2017 от 01.08.2017, №03/12/2018 от 03.12.2018;

- между ООО «КМ-Комплект» и ООО «Смаило» по договорам № 030316 от 03.03.2016, № 15022018 от 15.02.2018, № 01082016 от 01.08.2016, № 25012017 от 25.01.2017.

Антимонопольным органом принято во внимание, что движение денежных средств между ООО «КМ-Комплект» и ООО «Смаило» подтверждается представленной ООО «КМ-Комплект» (вх. № 1282 от 27.03.2019) оборотно-сальдовой ведомостью за 10.05.2018.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом не приведено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. УФАС не доказано, что рассмотренное в рамках антимонопольного дела поведение хозяйствующих субъектов, когда оба участника подают заявки на первом этапе конкурсной процедуры, а на втором этапе ценовое предложение подает только один участник, противоречит правовой природе конкурсной процедуры.

Вместе с тем юридически значимым для доказывания вмененного нарушения является представление антимонопольным органом доказательств, подтверждающих, что рассмотренные им в решении действия повлекли или могли повлечь повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Без представления соответствующих доказательств состав вмененного нарушения не может быть признан доказанным. 

При отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной (Определение Верховного Суда РФ от 31.01.2020 № 305-ЭС19-26230; Определение Верховного Суда РФ от 02.10.2019 № 308- ЭС19-10893; Определение Верховного Суда от 28.02.2019 № 305-ЭС19-197).

Антимонопольный орган в решении установил, что предметом рассмотренных 17 аукционных процедур являлась поставка расходных материалов для лабораторного оборудования. Ответчик указывает, что аукционы завершились с одноразовым минимальным снижением цены контракта, Каждый из участников соглашения направил заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество, но, будучи допущенными до участия в торгах, участники фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен на рассматриваемых аукционах. 

Вместе с тем, действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать НМЦК, а также не определен обязательный минимальный процент снижения НМЦК при участии в электронном аукционе. Отказ от участия в ценовом предложении - это исключительное право субъекта предпринимательской деятельности. Подавая заявку на участие в аукционе, юридическое лицо может быть также заинтересовано в заключении контракта в пределах НМЦК.

Указывая, что аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, ответчик не исследует по приведенным аукционам, насколько установленная заказчиком цена соответствовала «рыночной», насколько возможным, экономически обоснованным было ее снижение в ходе торгов и насколько значительным могло быть такое снижение, чтобы результат торгов оставался привлекательным для участников. Ответчик не устанавливал соотношение начальной цены с рыночными ценами на аналогичный  товар.  

Обосновывая после принятия решения занятую по делу позицию, антимонопольный орган указывает, что в процедурах, когда участники антиконкурентного соглашения принимали единоличное участие, цена снижалась 0,5-5% (поддерживалась); в процедурах, в которых принимали участие иные субъекты, в результате конкурентной борьбы снижение цены было на 10,5-12,5%.    

Вместе с тем антимонопольный орган установил, что из исследованных 17 процедур только в двух аукционах приняли участие «иные лица», не признанные ответчиком участниками соглашения. По каким причинам участие во всех  рассмотренных аукционах для иных лиц не было привлекательным, по каким причинам иные лица не подавали заявки на участие в аукционах, ответчик не исследовал. Препятствования, ограничения доступа к участию в торгах в результате рассмотренных действий ответчиком не установлено и не вменено.

Антимонопольным органом не исследован должным образом вопрос ограничения конкуренции. Доводы антимонопольного органа, что в рассматриваемом случае действия ООО «Смаило», ООО «КМ-Комплект» могли влиять (ограничивая конкуренцию) на неопределенный круг лиц, желавших принять участие в рассматриваемых процедурах, которые из-за наличия поданных заявок отказывались от участия (например в процедуре № 0841200000718000325 ООО «Реагентика» право на участие в торгах не реализовано), не подтверждены соответствующими доказательствами. Причины отказа от участия в ценовом предложении ООО «Реагентика» УФАС не исследованы, в оспариваемом решении не отражены. В свою очередь, отказ ООО «Реагентика» от участия в ценовом предложении может свидетельствовать об отсутствии экономического интереса для данного юридического лица в заключении контракта по цене ниже НМЦК. Иное ответчиком не установлено.

Позиция заявителей, что установленная заказчиком начальная цена не предполагала ее значительного снижения, ответчиком не опровергнута.     

Так, ООО «КМ-Комплект» в пояснениях от 07.08.2023 со ссылкой на документацию, размещенную заказчиками на электронных торговых площадках, указало, что заказчик во всех процедурах запрашивал коммерческие предложения от различных торгующих организаций (не менее трех), после чего принимал в качестве начальной (максимальной) цены контракта минимальную из трех предложенных (подробный анализ сведений по закупке № 034130002361800059 приведен в таблице № 2 пояснений ООО «КМ-Комплект»). ООО «КМ-Комплект» утверждает, что НМЦК в спорных аукционах установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения.

Несмотря на вменение антимонопольного нарушения, которое предполагает доказанность влияния действий участников соглашения на поддержание цены на торгах, ответчик в решении не исследовал и не оценивал данный аспект. Ответчик ограничился утверждением, что рассмотренное им поведение участников обеспечило поддержание цен на торгах. Однако такое утверждение в рассматриваемой конкретной ситуации является бездоказательным. Суд учитывает рассмотренный антимонопольным органом период, количество оцененных торговых процедур, предмет торгов (поставка), субъектный состав участников, достигнутые в результате торгов (с участием третьих лиц и без них) показатели цены.

Сравнение процента снижения цены на торгах с конкурентным участием и при единоличном участии заявителей показывает незначительное отличие, которое не может однозначно свидетельствовать о том, что при наличии конкурентной борьбы дальнейшее снижение цен на всех рассмотренных торгах имело бы место и являлось бы более значительным.

Также антимонопольный орган не установил, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара, а также способно ли применение выбранной обществами стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками, имеется ли причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах.

Доводы антимонопольного органа о том, что ООО «Смаило», ООО «КМ-Комплект» заключили соглашение в целях поддержания цены на торгах, о чем свидетельствует последующее заключение контракта по более низкой цене, также рассмотрены судом. Вместе с тем последующее заключение контрактов по ценам ниже установленных на торгах, выходит за рамки действий  хозяйствующих субъектов-конкурентов, являющихся предметом оценки по статье 11 Закона № 135-ФЗ, и не свидетельствует о поддержании цены на торгах. Ответчик не доказал, что данные действия охватываются проанализированным им в решении соглашением. Снижение цены осуществлялось победителем торгов, участие в данном действии других заявителей не доказано.

Отклоняя позицию ответчика, что снижение цены при заключении контракта подтверждает, что дальнейшее снижение цены на торгах было возможным и экономически выгодным, суд исходит из того, что данное утверждение носит предположительный характер и доказательствами, которые были бы исследованы ответчиком на момент принятия решения, не подтверждено.

В силу пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Как следует из правовых позиций заявителей,  каждый участник закупки руководствовался собственными экономическим интересами, исходил из целесообразности, либо нецелесообразности снижения НМЦК, что в силу разъяснений пункта 24 Постановления № 2 не является следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Совпадение файлов заявок ООО «КМ-Комплект» и ООО «Смаило» не свидетельствует о картельном сговоре. Поведение любого участника торгов строго регламентировано и определяется документацией о закупке. Отступление от правил, установленных документацией о закупке, может повлечь негативные последствия для участника закупки в виде отклонения заявки.

Доводы заявителей относительно недоказанности использования одного IP-адреса, мотивированного отклонения в решении УФАС не нашли.

Установленные антимонопольным органом косвенные признаки наличия соглашения участников аукционов (совпадение файлов заявок, IP-адресов) не являются достаточными для признания наличия между ними картельного сговора по вмененному нарушению конкретного антимонопольного запрета, предполагающего доказывание влияния на цену на торгах. 

Недоказанность юридически значимого элемента состава вмененного нарушения исключает возможность квалификации поведения заявителей по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

При указанных обстоятельствах  антимонопольным органом не доказано наличие состава вмененного ООО «Смаило», ООО «КМ-Комплект» антимонопольного нарушения и обоснованность квалификации рассмотренных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы подателей жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права не нашли подтверждения. 

В соответствии с частью 4 статьи 121 АПК РФ судебные извещения, адресованные юридическому лицу, направляются арбитражным судом по адресу данного юридического лица. Адрес юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

Согласно части 6 статья 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получении информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе. Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу.

Материалами настоящего дела подтверждается направление в установленном законом порядке судом определения о принятии заявления к производству от 27.01.2023 участвующим в деле лицам, в том числе ООО «Рост-Тренд».

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания решения УФАС от 16.07.2019 незаконным.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы следует удовлетворить,  решение Арбитражного суда Костромской области от 08.08.2023 по делу № А31-13578/2019 отменить на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом отказа в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении экспертизы, денежные средства, внесенные на депозит Второго арбитражного апелляционного суда, подлежат возврату ООО «Смаило».

Перечисление указанных в судебном акте денежных средств осуществляется на текущий лицевой (расчетный) счет получателя по его заявлению (абзац четвертый пункта 2.7 приказа Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 05.11.2015 № 345 «Об утверждении Регламента организации деятельности федеральных судов и управлений Судебного департамента в субъектах Российской Федерации по работе с лицевыми (депозитными) счетами для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение»).

С учетом изложенного, денежные средства в сумме 45 000, перечисленные по платежному поручению от 29.01.2024 № 37, в сумме 85 000, перечисленные по платежному поручению от 29.01.2024 № 36, подлежат возврату ООО «Смаило» после поступления от него соответствующего заявления с указанием лицевого (расчетного) счета.

При обращении в суд первой инстанции ООО «КМ-Комплект» заплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, при обращении в суд апелляционной инстанции заявитель заплатил государственную пошлину в размере 3000 рублей.

При обращении в суд первой инстанции ООО «Смаило» заплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, при обращении в суд апелляционной инстанции заявитель заплатил государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная ООО «КМ-Комплект» по платежному поручению от 23.10.2023 №182, ООО «Смаило» по платежному поручению от 23.10.2023 №464 государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета плательщикам.

Государственная пошлина за рассмотрение заявления ООО «КМ-Комплект» в суде первой инстанции в сумме 3000 рублей и за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1500 рублей подлежит взысканию с ответчика в пользу ООО «КМ-Комплект».

Государственная пошлина за рассмотрение заявления ООО «Смаило»  в суде первой инстанции в сумме 3000 рублей и за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1500 рублей подлежит взысканию с ответчика в пользу ООО «Смаило».

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

произвести замену Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на его правопреемника - Межрегиональное Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в связи с реорганизацией в форме присоединения с дальнейшим переименованием.

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Смаило», общества с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 08.08.2023 по делу № А31-13578/2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области 16.07.2019 по делу № 04-56/2018 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» общества с ограниченной ответственностью «Смаило», общества с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект».

Взыскать с Межрегионального Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Смаило» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, 1500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции, а всего 4500 рублей.

Взыскать с Межрегионального Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, 1500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции, а всего 4500 рублей.

Арбитражному суду Костромской области выдать исполнительные листы по заявлению взыскателей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Смаило» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 23.10.2023 №464.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 23.10.2023 №182.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Смаило» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 45 000, перечисленные по платежному поручению от 29.01.2024 № 37, в сумме 85 000, перечисленные по платежному поручению от 29.01.2024 № 36.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

 

С.С. Волкова

 

Е.В. Минаева