ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-14494/2021

г. Киров

05 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – ФИО3, действующей на основании доверенности от 10.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 05.07.2022 по делу                 № А28-14494/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Раппорто» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерное общество «Загрузка» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконными и отмене постановления и решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Раппорто» (далее – заявитель, ООО «Раппорто», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) от 22.07.2021 о наложении штрафа по делу № 043/04/14.3-256/2021 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей, а также решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 05.10.2021 по жалобе на постановление об административном правонарушении дело № 08/10/14.3-82/2021. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер» (далее – ООО «Спортмастер»), акционерное общество «Загрузка».

Решением суда от 05.07.2022 требования заявителя удовлетворены, оспариваемые постановление и решение  признаны незаконными и отменены.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ответчик настаивает на доказанности в действиях (бездействии) ООО «Раппорто» состава вменяемого административного правонарушения, отсутствии доказательств, подтверждающих наличие предварительного согласия абонента на получение сообщений рекламного характера. По утверждению антимонопольного органа, рассматриваемая информация, распространенная по сетям электросвязи на абонентский номер физического лица +7-929-***-**-82 с альфанумерического номера «SPORTMASTER», является рекламой. Ответчик оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что ООО «Раппорто» не является рекламораспространителем спорной рекламной информации. Подробно позиция УФАС изложена в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Заявитель в письменном отзыве опроверг доводы жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 17.08.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 18.08.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы. 

Определением (протокольное) от 13.09.2022 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ до 04.10.2022.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Кононова П.И. в рассмотрении настоящего дела произведена замена его на судью Волкову С.С., рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 04.10.2022 представитель Управления поддержала занятую по делу позицию.  

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.11.2020 в Управление поступило обращение гражданина, в котором сообщалось о получении 09.11.2020 на абонентский номер +7-929-***-**-82 СМС-сообщения следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» с альфанумерического номера «SPORTMASTER» в отсутствие согласия абонента на его получение.

Управление пришло к заключению о том, что спорная информация является рекламой. Установив наличие признаков нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган возбудил дело № 043/05/18-1153/2020.

Решением комиссии УФАС от 17.03.2021 (в полном объеме изготовлено 30.03.2021) указанная выше реклама, рекламораспространителем которой признано также ООО «Раппорто», признана ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

Усмотрев в действиях ООО «Раппорто» состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление составило в отношении Общества протокол от 29.04.2021 № 043/04/14.3-256/2021 об административном правонарушении.

22.07.2021 и.о. руководителя Управления, рассмотрев указанный протокол и иные материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление, которым привлек Общество к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с постановлением УФАС от 22.07.2021, Общество обратилось с жалобой в ФАС России.

Решением ФАС России от 05.10.2021 постановление Управления от 22.07.2021 № 043/04/14.3-256/2021 оставлено без изменения, а жалоба ООО «Раппорто» - без удовлетворения.

Полагая, что постановление УФАС от 22.07.2021 и решение ФАС России от 05.10.2021 являются незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Придя к выводу о недоказанности в деянии ООО «Раппорто» всех признаков состава вменяемого ему административного правонарушения, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 175-ФЗ) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В письме Федеральной антимонопольной службы России от 05.04.2007             № АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц» разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ).

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из материалов дела следует, что 27.12.2016 клиент с ID 992000000040073640 (имя Наталья с указанием даты рождения) добавил клубную карту Спортмастера в мобильное приложение Кошелек с номером телефона +7-929-***-**-82, имя в приложении Кошелек – Алексей, соответственно, в СRM-системе Спортмастера имя клиента изменилось на «Алексей», как последнее добавленное клиентом, указана другая дата рождения. Согласие на СМС-рассылку подтверждено анкетой на бумажном носителе, оформленной ранее на Наталью.

Вопреки аргументам заявителя жалобы, в рассматриваемом случае, указав номер контактного телефона при регистрации и позднее добавив клубную карту Спортмастера, абонент согласился с офертой предложенным способом, выразил свое согласие на получение рекламных сообщений, в том числе посредством телефонной связи. Отказ от получения СМС-рассылки оформлен позднее.

Руководствуясь положениями статьи 3 Закона о рекламе, с учетом разъяснений, изложенных в письме ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что СМС-сообщение «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» являлось персональным предложением клиенту Клубной карты ФИО4 с информацией о предоставлении ему бонусов, направленной на привлечение его внимания к товарам и услугам ООО «Спортмастер». По обоснованному замечанию суда первой инстанции, формирование и поддержание интереса к данным товарам (услугам) не может быть воспринято любым потребителем и не представляет интерес для неопределенного круга лиц, поскольку носит персонализированный характер. СМС-сообщение способно формировать интерес к указанному объекту рекламирования непосредственно у лица, которому поступила такая информация. Оснований полагать, что любое обратившееся лицо сможет воспользоваться указанными бонусами, не имеется. Соответственно, такое сообщение не является рекламой.

Материалам дела подтверждается, что ООО «Раппорто» является оператором телематических услуг связи, оказывающим услуги связи на основании лицензии от 15.10.2018 № 172524, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Между ООО «Спортмастер» (заказчик) и ООО «Раппорто» (исполнитель) заключен договор от 01.04.2019 № СМ-04/19, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель берет на себя обязательства по техническому обеспечению рассылок сообщений абонентам оператора посредством предоставления заказчику доступа к коммуникационной платформе исполнителя через личный кабинет заказчика с целью: технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы заказчика (информацию о самом заказчике или о предоставляемых заказчиком услугах), формируемых и отправляемых заказчиком до СМСЦ операторов для дальнейшей отправки сообщений заказчика абонентам; осуществления информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP (базе перенесенных номеров), технической поддержке.

В соответствии с пунктами 3.1.3, 3.1.4 названного договора заказчик обязуется самостоятельно определять объект (предмет) рассылки, а также содержание сообщения, получателя, время рассылки; не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых отсутствует, объявляются СПАМом.

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка, то есть, либо заказчик рассылки, инициировавший рекламную рассылку в рамках соответствующего договора на осуществление рассылки, либо, непосредственно, сам оператор связи, если рассылка происходит по его инициативе.

При этом лица, предоставляющие техническую возможность для заказчика направлять сообщения, и самостоятельно не определяющие конечных абонентов, не признаются рекламораспространителями.

В материалы дела не представлено доказательств того, что Общество отвечает признакам рекламораспространителя, что спорное SMS-сообщение (текст сообщения) сформировано именно ООО «Раппорто» либо оно определяло конечных получателей данного сообщения. В рассматриваемом случае ООО «Раппорто» не определяет самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а создает техническую возможность для заказчика направлять сообщения (в отсутствие доказательств обратного). 

Таким образом, ООО «Раппорто» не является рекламораспространителем, обозначенное СМС-сообщение не может быть квалифицировано в качестве рекламного, в силу чего выводы Управления о нарушении Обществом требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ являются ошибочными, Управлением не доказано нарушение заявителем требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при отсутствии события и состава административного правонарушения.

Оснований для иных выводов при имеющих место фактических обстоятельствах настоящего дела апелляционный суд не имеет.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции имелись основания для признания незаконными и отмене оспариваемых постановления УФАС и решения ФАС России. 

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию Управления в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

Ссылка ответчика на судебную практику его позицию не подтверждает, поскольку названные им судебные акты приняты судами по конкретным делам с учетом конкретных обстоятельств, исходя из содержания рассматриваемых текстов сообщений, поэтому не имеют правового значения для рассмотрения данного дела.

Относительно доводов заявителя жалобы о нарушении судом первой инстанции правил подсудности, о том, что настоящее дело подлежало передаче на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, суд апелляционной инстанции отмечает, что в рассматриваемом случае заявитель обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кировской области, ходатайство о передаче дела по подсудности в суде первой инстанции не заявлял. Управление не возражало против разрешения спора в названном суде, вопрос о нарушении правил подсудности в суде первой инстанции сторонами не ставился. Таким образом, доводы антимонопольного органа о подсудности отклоняются судом апелляционной инстанции.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 05.07.2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 05.07.2022 по делу                № А28-14494/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Г.Г. Ившина

 

Судьи         

С.С. Волкова

ФИО1