ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-45717/2017-ГК

г. Москва                                                                                             Дело № А40-114225/16

«05» октября 2017 г.             

Резолютивная часть постановления объявлена «02» октября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «05» октября 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ФЛИНКБАУ»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 мая 2017 года,

принятое судьей О.С. Гедрайтис (шифр судьи 143-965) по делу № А40-114225/16

по иску ООО «СК «СтройХолдинг»

к ООО «ФЛИНКБАУ»

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Слепов И.А. – реш. от 29.01.2016, Щербакова Е.В. – дов. от 03.04.2017, Иванов И.А. – дов. от 03.04.2017  

от ответчика: ФИО4 – дов. от 18.01.2017, ФИО5 – дов. от 19.09.2016                  

УСТАНОВИЛ:

По первоначальному иску ООО «СК «СтройХолдинг» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «ФЛИНКБАУ» о взыскании 27.103.681 руб. 78 коп. задолженности, 457.148 руб. 77 коп. процентов в связи с просрочкой уплаты гарантийного удержания, 1.535.928 руб. 30 коп. процентов за пользование коммерческим кредитом, 14.079 руб. 34 коп. процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 01.01.2015 по 09.02.2015 по договору генерального подряда №23-ГП от 11.03.2013. 

21.09.2016 судом принят к производству встречный иск ООО «ФЛИНКБАУ» к ООО «СК «СтройХолдинг» о соразмерном уменьшении цены 50.076.770 руб. 51 коп., 28.306.457 руб. 11 коп. излишне уплаченных денежных средств и 13.551.840 руб. 94 коп. штрафа по договору генерального подряда №23-ГП от 11.03.2013 с учетом уточнений исковых требований, принятых в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением суда от 19.06.2017 взысканы с ООО «ФЛИНКБАУ» в пользу ООО «СК «СтройХолдинг» 27 103 681 руб. 78 коп. задолженности, 457 148 руб. 77 коп. процентов в связи с просрочкой уплаты гарантийного удержания, 1 535 928 руб. 30 коп. процентов за пользование коммерческим кредитом, 14 079 руб. 34 коп. процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 01.01.2015 по 09.02.2015 и 168 555 руб. 80 коп. расходов по уплате госпошлины.

В удовлетворении встречного иска отказать.

ООО «ФЛИНКБАУ», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым  нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность взыскания с ответчика процентов в связи с просрочкой оплаты гарантийного удержания, поскольку п. 10.4 договора, на основании которого заявлено требование, исключен из договора.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что гарантийная сумма удерживалась в каждом отчетном периоде.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что работы по договору выполнены истцом ненадлежащим образом, недостатки в работах не устранены.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что истцом не нарушен срок окончания строительства объекта, готового к эксплуатации.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом завышены объемы и стоимость работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска, об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец согласился с доводом жалобы о неправомерности взыскания с ответчика процентов в связи с просрочкой оплаты гарантийного удержания. В остальной части с доводами жалобы истец не согласен.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО «ФЛИНКБАУ» (инвестор- застройщик), ООО «ЖИЛСТРОЙ-ЗАКАЗЧИК» (заказчик), ООО «СК «СтройХолдинг» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда № 23-ГП от 11.03.2013. 

В соответствии с п. 3 дополнительного соглашения № 15 от 01.10.2014 к договору цена договора составляет 972.613.273 руб. 93 коп. 

Согласно п. 3.5. договора инвестор-застройщик удерживает 3% от цены договора, что составляет 27.103.681 руб. 78 коп. на срок 360 дней с момента подписания акта окончательной сдачи-приемки. 

Как правильно установлено судом первой инстанции, Акт окончательной сдачи-приемки подписан 24.03.2015, срок выплаты гарантийной суммы наступил 19.03.2016. 

Предусмотренные договором работы были приняты Ответчиком, без замечаний. 

Задолженность в размере 27.103.681 руб. 78 коп. инвестором-застройщиком не погашена. 

Как указал суд в решении, доказательств того, что работы выполнены не в полном объеме либо ненадлежащим образом, ответчиком не представлено.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (ст. 711 ГК РФ). 

В данном случае между сторонами возникли гражданско-правовые отношения на основании заключенного договора, условия которого возлагали на каждую из сторон определенные договорные обязательства, исполнение которых в силу договора должно было осуществляться добровольно с учетом положений ст.ст. 309, 310 ГК РФ. 

В силу положений ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. 

Как установлен судом первой инстанции, определение суммы гарантийного удержания, подлежащей взысканию, произведено на основании п. 3.5 договора, согласно которому гарантийное удержание составляло 3 % от суммы выполненных работ и п. 2 дополнительного соглашения № 9 от 05.02.2014 к договору, согласно которого величина гарантийного удержания изменена на 2,6 % от суммы выполненных работ. 

Согласно п. 11 соглашения № 9, изменения и дополнения, внесенные в договор, вступают в законную силу со дня подписания соглашения.

При таких обстоятельствах, как правильно указал суд в решении, применение расчета гарантийного удержания по ставке 2,6% является правомерной со дня подписания соглашения № 9, а не с даты заключения договора. 

Как установлено судом первой инстанции, гарантийная сумма фактически удерживалась в каждом отчетном периоде, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3.

До марта 2014 года удержание производилось в размере 3% от стоимости выполненных работ, а с марта 2014 года удержание производилось в размере 2,6 % от выполненных работ. 

Ссылка в жалобе на неправомерность указанного вывода суда об удержании гарантийной суммы в каждом отчетном периоде, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая правильно установленные судом вышеуказанные размер гарантийной суммы, а также обстоятельство фактического наступления срока выплаты гарантийной суммы.

Оценив и исследовав представленные сторонами доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, а также положения спорного договора, суд первой инстанции пришел правильному выводу об удовлетворении иска ООО «СК «СтройХолдинг» в связи с доказанностью части требований о взыскании 27.103.681 руб. 78 коп.

Кроме того, истец просил взыскать пени, предусмотренные п.10.4. договора, в случае нарушения инвестором-застройщиком установленных договором сроков оплаты генподрядчику выполненных и принятых работ в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по оплате, от стоимости выполненных, но не оплаченных в срок работ за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения данного требования на основании п. 10.4 договора, согласно представленному истцом расчету.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Дополнительным соглашением № 10/1 от 14.07.2014г. стороны внесли изменения в раздел Х спорного договора. Пунктом 2 данного дополнительного соглашения п. 10.4 договора исключен из договора.

Учитывая изложенное, оснований для начисления неустойки в соответствии с п. 10.4 договора не имеется.

Как указано выше, истец согласился с доводом апелляционной жалобы ответчика в данной части.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании 457.148 руб. 77 коп. процентов в связи с просрочкой уплаты гарантийного удержания не подлежит удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

Согласно п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. 

По смыслу ст. 823 ГК РФ при отсрочке оплаты товара (работ, услуг) обязательства коммерческого кредитования возникают не автоматически, а при достижении соглашения об этом. Обязательство по коммерческому кредитованию возникает при несовпадении во времени момента оплаты по договору и предоставления встречного исполнения и при условии прямого указания в договоре на то, что такое несовпадение является основанием для возникновения отношений по коммерческому кредитованию. 

К коммерческому кредиту применяются общие нормы, регулирующие кредитный договор. Проценты, взимаемые по коммерческому кредиту, являются платой за пользование чужими денежными средствами. В договоре, по которому предоставляется коммерческий кредит в форме предварительной оплаты, может быть предусмотрена обязанность заемщика уплатить проценты на сумму предоплаты со дня получения денежных средств (п. 12 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в совместном постановлении № 13/14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»). При отсутствии в договоре такого условия проценты за пользование суммами кредитования не взимаются.

В силу п. 1 ст. 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. 

Пунктом 2 ст. 809 ГК РФ предусмотрено, что при отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа. 

Стороны произвели расчет процентов. По состоянию на 31.12.2014 размер процентов составил 4 511 854,31 руб., сумма задолженности по процентам была частично погашена ответчиком. 

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, по состоянию на 18.04.2016г. размер задолженности по уплате процентов за пользование коммерческим кредитом составил 1.535.928 руб. 30 коп. 

Указанная денежная сумма до настоящего времени не уплачена ответчиком и не оспаривается им. 

Поскольку ответчиком не были исполнены своевременно обязательства, то, как правильно указал суд в решении, у истца возникло право на взыскание с ответчика процентов в порядке ст. 823 ГК РФ в размере 14.079 руб. 34 коп. за период с 01.01.2015 по 09.02.2015. 

При этом расчет процентов проверен и является правильным, что также не оспаривается ответчиком. 

Истец по встречному иску указывал, что в ходе проверки объема и стоимости выполненных работ истцом установлено, что ответчиком выполнены работы по Договору № 23-ГП в меньшем объеме и с использованием меньшего количества материала, чем было предусмотрено сметой, прилагаемой к Договору № 23-ГП, и отражено в актах по форме КС-2, предоставленных ответчиком. 

Так, по мнению истца площадь застройки по договору предусмотрена 1 965,8 кв.м., впоследствии произведена корректировка площади застройки в сторону уменьшения, фактически площадь застройки составила 1915,8 кв.м., однако оплата произведена без учета уменьшения площади застройки. Ответчиком также, по его мнению, изменен класс бетона В30 на В25, изменена грузоподъемность лифтов с 1000 кг. до 630 кг., произошла замена трехкамерного стеклопакета для оконных блоков и балконных дверей на двухкамерный, произведена замена металлических дверных блоков на деревянные, изменено покрытие из асфальтобетона из мелкозернистого на крупнозернистый и пр. 

Моментом возникновения обязанности выплатить гарантийное удержание является устранение всех недостатков и отступлений, выявленных после подписания сторонами акта окончательной сдачи-приемки работ. 

Как правильно установлено судом первой инстанции, Объект капитального строительства сдан 25.11.2014, что подтверждается заключением от 25.11.2014г. о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, актом 25.11.2014. Акты и справки выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 подписаны сторонами в 2014 году без замечаний. 

С начала 2015 года ответчиком начато заселение дома и выдача ключей дольщикам, что также подтверждает 100% готовность построенного объекта. 

Как правильно указал суд в решении, работы, произведенные истцом в 2015 году, являлись пусконаладочными/сезонными/гарантийными, выполнение которых не свидетельствует о том, что истец не сдал объект ответчику. 

В соответствии с заключением работы по возведению объекта капитального строительства были произведены, объект был сдан в срок, и выполнение работ не влияло на возможность эксплуатации объекта. 

Кроме того, в акте от 25.11.2016 и акте окончательной сдачи-приемки выполненных работ от 24.03.2015 установлено, что работы выполнены в полном объеме по строительству объекта. В акте указаны также сезонные работы, которые необходимо выполнить дополнительно. Указанные работы являются сезонными и выполняются только в теплое время года. 

На момент сдачи (25.11.2014), объект не был подключен к теплоэнергии, при этом, как правильно указал суд в решении, подключение к внешним инженерным сетям не входило в обязанности ответчика, выполнить соответствующие пусконаладочные работы до декабря 2014 года являлось объективно невозможным. 

Представленные в материалы дела гарантийные письма указывают на обязательство выполнить определенные гарантийные работы, которые были надлежащим образом исполнены, что подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ, подписанными с эксплуатирующей организацией. 

Суд первой инстанции правильно установил, что срок окончания строительства объекта, готового к эксплуатации, не нарушен ответчиком. 

Учитывая вышеизложенное, требование об уплате штрафа за просрочку в размере суммы гарантийного удержания правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения. 

В соответствии с положениями ст. 743 ГК РФ, цена договора строительного подряда определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ. Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. 

Цена согласована сторонами, является твердой и уменьшению (изменению) в одностороннем порядке не подлежит. 

Проектно-сметной документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам, что также соответствует требованиям п. 3.9 Постановления Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1 «Об утверждении и введении в действие методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ» и п. 28 и 29 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию». 

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ 908.097.144 руб. 90 коп., цена является твердой, что предусматривает обязательное заключение дополнительного соглашения при возникновении необходимости осуществления дополнительных работ. 

Стороны п. 3.4 договора установили, что если после получения заказчиком и передачи генподрядчику полного комплекта рабочей документации, изменится объем любой работы по настоящему договору, стороны заключают дополнительное соглашение к настоящему договору об изменении объема работ по договору и цены настоящего договора. 

В связи с изменением номенклатуры и видов работ сторонами заключено соглашение № 15, в соответствии с которым объемы дополнительных работ согласованы сторонами. Цена и перечень работ, указана в Протоколе договорной цены (Приложение № 1 к Соглашению № 15) и составляет 972.613.273 руб. 93 коп. 

Приемка производилась поэтапно, по ее результатам истец никогда не предъявлял требования о завышении объемов, все работы приняты, акты выполненных работ и справки по формам КС-2 и КС-3 подписаны. Производя приемку работ в каждом отчетном периоде, истец подтверждал объем и вид выполненных работ, возражения отсутствовали. В процессе приемки работ истец не указывал на какие-либо недостатки работ или завышение объемов. 

Как правильно указал суд в решении, подписывая акт от 25.11.2014г. о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации, истец подтвердил, что соответствуют проектной документации все объемы и стоимость работ. 

Ни при осмотре объекта органами Государственного строительного надзора, ни при подписании акта окончательной сдачи-приемки также не было выявлено каких- либо завышений объемов работ, несоответствий.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца о завышении объемов работ является необоснованным, поскольку все работы, произведенные ответчиком, приняты, а объект введен в эксплуатацию. 

Довод истца по встречному иску о том, что акты выполненных работ и справки выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 подписаны инвестором, правомерно признаны судом первой инстанции необоснованным, поскольку при их подписании возражений от истца не было, все работы сданы и объект введен в эксплуатацию, что подтверждается заключением о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации от 25.11.2014г., актом о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации от 25.11.2014г., актом приема передачи в эксплуатацию объекта строительства 23-х (двадцати трех) этажный 3-х (трех) секционный жилой дом, расположенный по строительному адресу: 

<

...> корпус 4 от 23.03.2015г. (подписанным истцом и ответчиком), а также актом окончательной сдачи-приемки работ от 24.03.2015г., выполненных по договору Генерального подряда № 23-ГП от 11.03.2013г., подписанным также истом по встречному иску инвестором- застройщиком ООО «ФЛИНКБАУ», заказчиком ООО «ЖИЛСТРОЙ-ЗАКАЗЧИК» и Генеральным подрядчиком ООО «СК «СтройХолдинг».

Оценив заявленные встречные исковые требования, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Довод жалобы о том, что сумма гарантийного удержания составляет меньшую сумму, нежели взыскана судом, а именно, 7 232 824 руб. 89 коп., отклоняется апелляционным судом. 

Как указано выше, согласно п. 3.5 Договора генерального подряда № 23-ГП от 11.03.2013 г. Инвестор-Застройщик удерживает 3 % от цены Договора (гарантийная сумма).

В соответствии с п. 2 Дополнительного соглашения № 9 от 05.02.2014 г. к Договору, величина гарантийного удержания изменена на 2,6 % от суммы выполненных работ.

Таким образом, расчет суммы гарантийного удержания правомерно производился истцом по ставке 3% до момента подписания Соглашения № 9 и по 2,6% с момента подписания Соглашения № 9.

Указанное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела Расчетом, из которого следует, что:

- за период с апреля 2013 года по февраль 2014 года гарантийное удержание рассчитано в размере 3% - общая сумма гарантийного удержания за указанный период 13 618 024 руб. 91 коп.

- за период с марта 2014 года по ноябрь 2014 года гарантийное удержание рассчитано в размере 2,6 % - общая сумма гарантийного удержания за указанный период 13 485 656 руб. 97 коп.

Ответчик не возражал против данного расчета.

Кроме того, истцом в материалы дела представлен расчет суммы гарантийного удержания с учетом частичной оплаты по Договору. Т.е. гарантийная сумма рассчитана истцом как разница между фактически выполненными и оплаченными работами.

При этом, как указал истец, с учетом особенностей взаиморасчетов сторон, не все оплаты и зачеты, которые были проведены между сторонами в период действия Договора, следует приравнивать к стоимости работ по Договору.

Между сторонами в данный период производились также иные оплаты - сверх стоимости Договора.

Как указал истец, поступающие от ответчика в пользу истца платежи необходимо разделять следующим образом:

1. Оплата за выполнение основных работ по Договору № 23-ГП от 11.03.2013 года, с изменениями стоимости работ, которые стороны подписали в Дополнительных соглашениях к Договору № 3. 15. Окончательная стоимость работ составляет - 972 613 273 руб. 93 коп.

2. Оплата за дополнительные работы, которые истец выполнял по поручению ответчика, на основании Дополнительных соглашений №№ 1, 4, 5, 6, 8, 11. Общая стоимость дополнительных работ - 5 268 566 руб. 82 коп.

3. Оплата процентов за пользование коммерческим кредитом, в соответствии с Дополнительными соглашениями № 4/1, 10/1 на общую сумму - 5 325 484 руб. 51 коп.

Из расчета истца следует, что:

- сумма всех обязательств ответчика (работ по Договору, дополнительные работы, проценты за пользование коммерческим кредитом) - 972 613 273,93 + 5 268 566,82 + 5 325 484,51 = 983 207 325 руб. 26 коп.

- сумма, в счет исполнения всех обязательств ответчика (оплата, взаимозачет) - 945 509 592.05 + 5 268 566,82 + 3 789 556,21 = 954 567 715 руб. 08 коп.

Расчет задолженности:

983 207 325,26 - 954 567 715, 08 = 28 639 610,18 из которых:

- 27 103 681 руб. 88 кои. - сумма гарантийного удержания

- 1 535 928 руб. 30 коп. - проценты за пользование коммерческим кредитом.

Расчеты истца ответчиком не опровергнуты.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик надлежащим образом не опроверг заявленную истцом ко взысканию сумму гарантийного удержания.

Кроме того, из материалов дела следует, что ответчик не производил своевременную оплату по КС-3, у ответчика образовывалась задолженность за работы, в последующем ответчик закрывал задолженность.

При этом апелляционный суд учитывает, что то обстоятельство, что гарантийное удержание не отражается в части КС-3, не свидетельствует о том, что гарантийное удержание по этим КС фактически не производилось.

Как указано выше, расчет гарантийного удержания производился от стоимости выполненных работ но Договору.

Довод ответчика о недопустимости доказательств, представленных истцом, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Истец представил в материалы дела как доказательства выполнения работ по Договору, так и доказательства выполнения сезонных/гарантийных работ.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что представленные доказательства отвечают критериям допустимости и относимости согласно ст.ст. 67, 68,71 АПК РФ.

В частности, 24 марта 2015 года подписан Акт окончательной сдачи-приемки выполненных работ (далее - Акт сдачи работ)

В соответствии с п. 2 Акта сдачи работ все работы выполнены в соответствии с условиями Договора генерального подряда.

При этом, Генподрядчик обязуется выполнить сезонные работы, такие как: комплексное благоустройство и озеленение, испытание кровли на пролив, завершение пуско-наладочных работ индивидуального теплового пункта.

Генподрядчик также обязуется выполнить гарантийные работы: очистка облицовочного керамического гладкого кирпича, ремонт штукатурно/окрасочного слоя приямков входных групп, ремонт перил 2й и 3й секции.

Согласно п. 3 Акта сдачи работ, Акт подтверждает, что Генподрядчиком в соответствии с Договором выполнены все принятые на себя обязательства (за исключением гарантийных).

Акт сдачи работ является основанием для расчетов за выполненные работы (п. 4 Акта сдачи работ).

Таким образом, подписанный между сторонами Акт сдачи работ подтверждает, что все работы выполнены. Выполнение гарантийных работ не влияет на обязанность ответчика оплатить работы по Договору.

Приемка работ проведена надлежащим образом согласно п. 6.1 Договора.

Кроме того, завершение работ на объекте и готовность объекта к сдаче в эксплуатацию также подтверждается Заключением о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации от 25.11.2014 года.

Выдача Заключения происходит в случае полного соблюдения требованиям технических регламентов и (или) проектной документации.

В соответствии с действующим законодательством, органы Государственного строительного надзора осуществляют контроль за объектами капитального строительства. В случае выявления несоответствий построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и (или) проектной документации, после выдачи соответствующего Заключения, органы Государственного строительного надзора несут ответственность, установленную ст. 60 Градостроительного кодекса РФ.

Таким образом, Акт сдачи работ и Заключение подтверждают, что все работы выполнены истцом в соответствии с условиями Договора Генерального подряда, при отсутствии недостатков, препятствующих выплате гарантийного удержания.

При этом договором не предусмотрена обязанность истца подписывать с ответчиком дополнительные Акты сдачи-приемки сезонных (гарантийных) работ.

В отношении работ, подлежащих завершению после подписания Акта сдачи работ и выдаче Заключения, судом первой инстанции правильно установлено, что часть таких работ являлась гарантийными, а другая часть работ - пусконаладочными, которые производятся при постоянном подключении к внешним инженерным сетям.

Как указано выше, поскольку на момент сдачи, объект не был подключен к теплоэнергии, а подключение к внешним инженерным сетям не входило в обязанности истца по Договору, выполнить соответствующие пусконаладочные работы до декабря 2014 года являлось объективно невозможным.

Ответчику было сообщено о необходимости произвести подключение теплоэнергии в письме от 15 декабря 2014 исх. № 213. Как только объект был подключен к теплоэнергии, все необходимые пусконаладочные работы были выполнены. Доказательство обратного ответчиком не представлено.

Как указано выше, представленные в материалы дела гарантийные письма указывают на обязательство ответчика по встречному иску выполнить определенные гарантийные/сезонные работы, которые были надлежащим образом исполнены, что подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ, подписанными с эксплуатирующей организацией.

Дополнительное оформление актами выполнение указанных работ не предусмотрено Договором.

При этом, по результатам выполнения гарантийных обязательств, подписание актов приемки работ именно с эксплуатирующей организацией обусловлено следующим:

- в соответствии с Договором ответчик является Инвестором-Застройщиком, чьей обязанностью является оплата выполненных работ (п. 4.5 Договора). Финальную приемку работ осуществляет Заказчик - ООО «ЖИЛСТРОИ-ЗАКАЗЧИК» (п. 5.4 Договора);

- после подписания Акта об окончании работ и сдачи объекта в эксплуатацию, контрольную, текущую деятельностью на объекте осуществляет эксплуатирующая организация;

- работы, выполненные истцом после сдачи результата работ и ввода объекта в эксплуатацию, являлись сезонными/гарантийными.

Учитывая изложенное, как указал истец, по результатам выполнения указанных работ, истец не выставлял ответчику формы КС-2, КС-3, при этом все работы, предусмотренные Договором, уже были выполнены и предъявлены к оплате, дальнейшие результаты выполнения гарантийных обязательств истец сдавал эксплуатирующей организации.

При таких обстоятельствах, то обстоятельство, что истец подписал Акты именно с эксплуатирующей организацией, не является основанием для удовлетворения апелляционной жалобы, учитывая, что именно эксплуатирующая организация является лицом, присутствующем на объекте и контролирующем выполнение гарантийного обслуживания.

После устранения недостатков и подписания соответствующих Актов, претензий от эксплуатирующей организации, не поступало. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. 

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Назначение экспертизы по ходатайству стороны является правом суда, но не его обязанностью.

Исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения указанного ходатайства ответчика.

Нарушений норм процессуального право в действиях суда первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении ходатайства апелляционный суд не усматривает.   

Довод жалобы о неправомерности вывода суда о том, что истцом не нарушен срок окончания строительства объекта, готового к эксплуатации, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В соответствии с п. 2 Дополнительного соглашения № 15 от 01.11.2014 стороны изменили срок окончания строительства. В Графике выполнения и финансирования работ (Приложение № 4 к Соглашению № 15) срок окончания работ - декабрь 2014 года.

Как правильно установлено судом первой инстанции, сдача объекта капитального строительства была произведена 25.11.2014, что подтверждается:    Заключением от 25.11.2014 о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации; Актом 25.11.2014 о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации; актом по форме КС-2, подписанным сторонами в ноябре 2014 года;   Актом приема-передачи от 23 марта 2015 г. о сдаче объекта в эксплуатацию (за исключением гарантийных работ).

Предметом Договора являлось строительство многоквартирного дома. Дом был полностью построен и сдан 25.11.2014. Именно 25.11.2014 был подписан Акт с истцом по встречному иску о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации.

Таким образом, обязательства ответчика по встречному иску по Договору исполнены надлежащим образом и в согласованные сторонами сроки.

Как указано выше, Акт сдачи работ от 24.03.2015 года устанавливает, что все работы выполнены в соответствии с условиями Договора Генерального подряда, при отсутствии недостатков, препятствующих выплате гарантийного удержания.

Согласно п. 3 Акта сдачи работ, Акт подтверждает, что Генподрядчиком в соответствии с Договором выполнены все принятые на себя обязательства (за исключением гарантийных).

Акт сдачи работ является основанием для расчетов за выполненные работы (и. 4 Акта сдачи работ).

Таким образом, подписанный между сторонами Акт сдачи работ подтверждает, что все работы выполнены.

Выполнение гарантийных работ не нарушает сроков окончания строительства, поскольку не препятствуют нормальной эксплуатации объекта.

Строительство окончено в ноябре 2014 года, что подтверждается материалами дела.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, в том числе положений ст. 421 Г К РФ, из согласованных и подписанных между сторонами документов следует, что в соответствии с Заключением работы по возведению объекта капитального строительства были произведены, объект был сдан в срок; работы, которые необходимо было выполнить в соответствии с Актом сдачи работ, являлись пусконаладочными/сезонными/гарантийными, не нарушали сроков окончания работ;  обязанность выполнения истцом указанных работ не свидетельствует о том, что истец не сдал объект ответчику.

Довод жалобы о том, что истцом завышены объемы и стоимость работ, не может быть принят апелляционным судом.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ООО «ФЛИНКБАУ» о взыскании денежных средств в связи с завышением объемов работ.

При этом апелляционный суд учитывает, что несоответствия объемов выполненных работ не носят скрытый характер и должны быть выявлены в ходе приемки работ.

Работы по поставке и монтажу стеклопакетов, дверных блоков, лифтов и благоустройству территории приняты в 2014 году. При той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от истца по встречному иску по характеру отношений сторон, он при приемке работ должен был установить посредством всех зависящих от него мер, соответствие выполненных работ проектной документации.

При этом, в ноябре 2014 года объект был фактически достроен и получено соответствующее Заключение Государственного строительного надзора.

В марте 2015 года подписан Акт окончательной сдачи-приемки выполненных работ.

Ответчик не предъявлял претензий по завышению стоимости и несоответствии объемов.

В части доводов ответчика о завышении стоимости лифтов, апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с первоначальной проектной документацией грузоподъемность лифтов, подлежащих установке - 400, 1000 кг.

В соответствии с корректировкой проектной документации, грузоподъемность лифтов уменьшена с 1000 кг на 630 кг (т. 7).

ООО «СК «СтройХолдинг» произвело поставку и монтаж лифтов, предусмотренных проектной документацией.

Как указал ответчик по встречному иску, при изготовлении Дополнительного соглашения № 15 от 01.11.2014 г. и приложений к нему, ответчиком допущена техническая опечатка в части указания грузоподъемности, поскольку в качестве основания использован первоначальный протокол договорной цепы, где указана первоначальная грузоподъемность лифтов.

Между тем, работы по установке лифтов и их грузоподъемность соответствуют проектной документации.

Итоговая стоимость в протоколе договорной цены именно за фактически выполненные работы. Соответствующих и своевременных претензий со стороны ООО «ФЛИНКБАУ» не поступало.

Доказательств обратного истцом по встречному иску не представлено.

Цена Договора является твердой и изменению не подлежит.

В отношении доводов ответчика о завышении стоимости оконных блоков, стеклопакетов, дверных блоков и благоустройстве территории, апелляционный суд отмечает следующее.

ООО «ФЛИНКБАУ» обязано выявить наличие/отсутствие несоответствий объемов выполненных работ при подписании Актов выполненных работ, поскольку указанные им несоответствия не носят скрытый характер, и касаются отделимых конструкций.

Если указанные несоответствия в действительности были допущены истцом, выявить это возможно было на любом этапе приемки работ (при подписании КС-2, КС-3, при подписании Акта о соответствии объекта проектной документации и Акта окончательной сдачи-приемки работ).

Однако указанные несоответствия не выявила ни одна из принимающих работы на объекте комиссий.

В отношении доводов ответчика об изменении класса бетона, апелляционный суд отмечает следующее.

ООО «ФЛИНКБАУ» указывает, что истцом изменен класс бетона ВЗО на В25.

Между тем. ни в Смете, ни в Протоколе договорной цены класс бетона не определен.

Как указал истец, используемый ООО «СК СтройХолдинг» при строительстве класс бетона соответствует проектной/рабочей документации.

В соответствии с п. 4 Общих указаний рабочей документацией «Перекрытие цокольного этажа на отм. -0,080» 173/13-КЖ-З от 2013 года (т. 14) плиты перекрытия приняты из монолитного железобетона класса В25.

Более того, в соответствии с остальной проектной документацией, имеющейся в материалах дела, все работы связанные с бетоном, должны быть выполнены именно с использованием бетона класса В25.

Таким образом, работы па объекте выполнены с использованием бетона, класс которого соответствует требованием проектной документации.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Относительно довода ответчика о завышении стоимости работ без учета уменьшения площади застройки, апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с первоначальной проектной документацией площадь застройки по Договору составляла 1 965,8 кв.м.

В последующем была произведена корректировка.

В соответствии с рабочей документацией 000 «АРХиД» № 173/13-ГП от 09.09.2014 года изменились габариты жилого корпуса № 4, и площадь застройки уменьшившись на 50 кв.м., стала составлять 1 915,8 кв.м.

Таким образом, корректировка площади застройки в сторону уменьшения не является скрытым обстоятельством по делу. Изменение площади застройки подтверждается следующими документами: Проектная документация (корректировка) ООО «АРХиД», получившая положительное заключение государственной экспертизы № 50-1-2-07-96-13 от 14.06.2013; Рабочая документация ООО «АРХиД» № 173/13-ГП с пометкой в производство работ от 09.09.2014 г.

Таким образом, о корректировке рабочей документации было известно ООО «ФЛИНКБАУ». однако после внесения указанных изменений ответчик ни разу не обращался к истцу с требованием уменьшить стоимость Договора. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Окончательная стоимость выполненных работ согласована сторонами в Дополнительном соглашении № 15 от 01.11.2014 года. Общая стоимость работ включает в себя весь комплекс работ на объекте, а не отдельные элементы.

При подписании Дополнительного соглашения, почти все работы на объекте уже были выполнены и приняты ответчиком.

Заявитель жалобы ссылается на то, что стоимость работ завышена, однако ни при согласовании окончательной стоимости работ с учетом всех изменений в проектной документации, ни при сдаче объекта, ни в течение 1,5 лет эксплуатации объекта требований о снижении стоимости работ не предъявлялось.

Приемка работ произведена ответчиком без замечаний о стоимости выполненных работ.

Результаты осмотра объекта, указанные в Акте от 22.03.2017 и Акте от 03.05.2017, на которые ссылается ООО «ФЛИНКБАУ» в апелляционной жалобе, не являются основанием для отказа в удовлетворении первоначального иска и удовлетворения встречного иска.

Исковые требования ООО «СК «СтройХолдинг» основаны на выполненных и принятых работах, на обязанности ответчика уплатить сумму гарантийного удержания.

Требования встречного иска основаны на завышении стоимости конкретных работ: работы по установке дверных блоков, стеклопакетов, лифтов, а также на несогласии со стоимостью работ, указанной в КС-2, КС-3, и Дополнительном соглашении к Договору, с указанием на необходимость уменьшения цены в связи с уменьшением площади застройки.

При этом требования ООО «Флинкбау» основаны на недостатках, которые могли и должны быть выявлены при окончательной приемке объекта.

Между тем, указанные в Актах недостатки (следы коррозии, след отшелушивания покрытия и покраски и т.д.) - это недостатки, выявленные в ходе эксплуатации объекта с учетом его нормального износа.

Данные недостатки могут быть устранены в рамках гарантийного обслуживания, если они относятся к числу гарантийных.

Однако наличие или отсутствие текущих, возможно гарантийных, недостатков не влияет на обязанность ООО «Флинкбау» исполнить свое обязательство по уплате гарантийного удержания в пользу ООО «СК «СтройХолдинг», на обязательства ООО «СК «СтройХолдинг» в рамках требований встречного иска.

В соответствии с п. 3.5 Договора (в ред. Дополнительного соглашения № 9 от 05.02.2014 г.), Инвестор-Застройщик удерживает 2,6 % (гарантийная сумма) от цены Договора до момента устранения Генподрядчиком всех недостатков и отступлений, которые могут быть выявлены при передаче объекта эксплуатирующей организации.

При этом, в соответствии с п. 7.2 Договора гарантийный срок на объект 5 (пять) лет со дня получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах, даже выявление недостатков в течение всего гарантийного срока, выполнение или невыполнение гарантийных обязательств не является основанием для ООО «ФЛИНКБАУ» отказать в выплате гарантийного удержания, а также не является доказательством в обоснование встречного иска.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции только в части взыскания с ООО «ФЛИНКБАУ» в пользу ООО «СК «СтройХолдинг» 457 148 руб. 77 коп. процентов в связи с просрочкой уплаты гарантийного удержания, в остальной части оснований для отмены либо изменения решения и удовлетворения жалобы ответчика апелляционный суд не усматривает.    

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 мая 2017 года по делу № А40-114225/16 изменить в части взыскания с ООО «ФЛИНКБАУ» в пользу ООО «СК «СтройХолдинг» 457 148 руб. 77 коп. процентов в связи с просрочкой уплаты гарантийного удержания, 168 555 руб. 80 коп. расходов по уплате госпошлины.

В удовлетворении требования ООО «СК «СтройХолдинг» о взыскании с ООО «ФЛИНКБАУ» 457 148 руб. 77 коп. процентов в связи с просрочкой уплаты гарантийного удержания отказать.

Взыскать с ООО «ФЛИНКБАУ» в пользу ООО «СК «СтройХолдинг» 165 907 руб. расходов по уплате госпошлины по иску.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:          В.И. Тетюк

Судьи:          Е.В. Бодрова

          А.А. Комаров

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.