27/2019-69100(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-7428/2018

город Ростов-на-Дону

26 июня 2019 года

15АП-9159/2019  

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2019 года.  

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2019 года. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.,  

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

при участии: 

от истца: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 21.06.2019;  

от ответчика: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от  11.03.2018,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Партнер-Сервис»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.04.2019 по делу  № А53-7428/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «Партнер-Сервис» 

к обществу с ограниченной ответственностью «БК Строй»  

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора – муниципального казенного учреждения  «Объединенная дирекция строящихся объектов жилищно-коммунального  хозяйства города Таганрога»  

о взыскании задолженности и неустойки, принятое в составе судьи Брагиной О.М., 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Партнер-Сервис» (далее –  истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с  ограниченной ответственностью «БК Строй» (далее – ответчик) о взыскании  основной задолженности и неустойки в общей сумме 7 104 685 руб. 70 коп.,  образовавшихся в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по  договору строительного подряда № 1 от 06.10.2017.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.04.2019 в  удовлетворении иска отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что  

дополнительное соглашение № 1 от 07.10.2017 сторонами подписано не было, в  связи с чем договор в данной части сторонами не заключен. Доказательств акцепта  со стороны ответчика оферты истца на иных условиях ООО «Партнер-Сервис» не  представило. Основания для взыскания задолженности с учетом выводов судебных  экспертиз отсутствуют.  

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в  порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда от 18.04.2019 отменить,  принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.  

В обоснование апелляционной жалобы заявителем приводятся изложенные в  исковом заявлении и пояснениях к нему доводы, а также указывается на  следующие обстоятельства:  

- суд первой инстанции не учел, что дополнительным соглашением № 1 от  07.10.2017 стороны заменили проведение работ на ул. Морозова, 27, в г. Таганроге  на работы по ул. Транспортной, д. 1–2, при этом цена работ увеличилась до  3 659 245 руб.;  

- суд проигнорировал заявленное ходатайство о постановке перед экспертом  вопроса о соответствии объемов работ, указанных в документации МКУ ОДСО  ЖКХ г. Таганрога по объектам: 

<

...> объемам работ, фактически выполненным на данных объектах с  учетом устройства покрытия горячими асфальтобетонными смесями двойным  слоем;  

- суд проигнорировал заявленное ходатайство о проведении дополнительной  экспертизы;  

суд допустил предположение относительно подписания дополнительного  договора со стороны заказчика не руководителем ООО «БК Строй» ФИО4, а ФИО5 Также судом не решен вопрос об аффилированности ФИО5;  

- судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о допросе в  качестве свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8;  

- судом проигнорирован факт почтового направления ответчику актов о  приемке работ;  

- истец считает, что дополнительное соглашение № 1 от 07.10.2017  сторонами подписано и является надлежащим доказательством по делу.  

В поступивших в апелляционный суд дополнениях ответчик указывает на  несогласие с выводом суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований  для взыскании неустойки за просрочку внесения авансовых платежей, так  условиями договора предусмотрены конкретные сроки оплаты аванса.  

От ответчика в материалы дела поступил письменный отзыв на  апелляционную жалобу, в котором он просил решение суда оставить без  изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о  времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не  обеспечило. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в  порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном  объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.  Поддержал доводы дополнений к апелляционной жалобе.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив и исследовав  материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах,  установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте,  имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения  арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального  права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии  оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  между ООО «БК-Строй» (заказчиком) и ООО «Партнер-Сервис» (подрядчиком)  заключен договор строительного подряда № 1 от 06.10.2017, по условиям которого  заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ  по благоустройству территории дворов жилых зданий, расположенных по адресу:  

<

...>, площадь Октябрьская, 4, и улица Морозова,  27.  

В пункте 2.1 договора сторонами согласовано, что цена договора составляет  3 113 095 руб. без НДС. Окончательный расчет за выполненные работы – не  позднее 14 рабочих дней после выполнения и принятия выполненных работ,  предусмотренных договором, предоставления исполнительной документации и  утверждения заказчиком акта ввода объекта в эксплуатацию (пункт 8.1.4 договора).  

Календарные сроки выполнения работ: начальный срок выполнения работ –  день перечисления авансового платежа на счет подрядчика; конечный срок  выполнения работ – не позднее 45 рабочих дней с момента начала работ по  договору (пункт 3.1 договора).  

В дальнейшем ООО «Партнер-Сервис» заявило о невозможности  выполнения работ по благоустройству территории двора жилого здания,  расположенного по адресу: 

<

...>, фактически  отказавшись от выполнения работ в данной части, а ООО «БК-Строй» акцептовало  расторжение договора в этой части.  

Исполняя свои обязательства по договору, подрядчик выполнял  согласованные работы и сдавал их результат заказчику. В свою очередь, заказчик,  исполняя свои обязательства по договору о внесении авансовых платежей, а также  в счет оплаты выполненных подрядчиком работ, перечислил подрядчику  1 300 000 руб., что подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами,  участвующими в деле.  

Ссылаясь на то, что ООО «БК-Строй» не исполнена обязанность по оплате  выполненных работ, ООО «Партнер-Сервис» направило ответчику претензию с  требованием принять выполненные работы и оплатить задолженность, однако  ответчик оставил данную претензию без ответа.  

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения  общества в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.  

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию  другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а  заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный  подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные  работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим  параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего  Кодекса об этих видах договоров.  

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в  установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный  объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать  подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и  уплатить обусловленную цену.  

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в  соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание  работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену  работ.  

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от  требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для  сторон строительных нормах и правилах.  

Таким образом, в силу действующего законодательства, качество  выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора  подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается  исполненным ненадлежащим образом, в связи с чем работы, выполненные с  отступлением от согласованных сторонами условий договора не могут считаться  выполненными.  

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела  вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу  по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в  деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или  предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о  фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение  дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить  экспертизу по своей инициативе.  

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при  возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков  выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением  случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком  договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и  обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет  сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по  соглашению между сторонами, обе стороны поровну.  

Для установления объемов и стоимости фактически выполненных  подрядчиком работ по договору судом первой инстанции в рамках рассмотрения  настоящего дела назначены судебные строительно-технические экспертизы,  проведение которых поручено ООО «Полиэксперт».  

Определением от 09.08.2018 на разрешение экспертов поставлены  следующие вопросы:  

- определить, соответствует ли объем работ на объекте, расположенном по  адресу: 

<

...>, фактически выполненный ООО  «ПартнерСервис», объемам работ, отображенным в локальном сметном расчете   № 002 от 06.10.2017 и подписанным в одностороннем порядке локальной смете   № 004 (дополнительные работы), локальной смете № 005 (дополнительные работы),  актах о приемке выполненных работ № 1-1 от 14.12.2017, № 2-1 от 14.12.2017 и № 3- 2 от 19.12.2017;  

- определить, соответствует ли объем работ на объекте, расположенном по  адресу: город Таганрог, площадь Октябрьская, 4, фактически выполненный ООО  «ПартнерСервис», объемам работ, отображенным в локальном сметном расчете   № 001 от 06.10.2017 и подписанным в одностороннем порядке актах о приемке  выполненных работ № 1-2 от 14.12.2017, № 2-2 от 14.12.2017 и № 3-2 от 19.12.2017.  

Определением от 03.10.2018 вопросы уточнены, на разрешение экспертов  поставлены следующие вопросы:  

- определить, соответствует ли объем работ на объекте, расположенном по  адресу: 

<

...>, фактически выполненный ООО  «ПартнерСервис», объемам работ, отображенным в локальном сметном расчете   № 001 от 06.10.2017 и подписанным в одностороннем порядке локальной смете   № 004 (дополнительные работы), локальной смете № 005 (дополнительные работы),  актах о приемке выполненных работ № 1-1 от 14.12.2017, № 2-1 от 14.12.2017 и № 3- 2 от 19.12.2017;  

- определить, соответствует ли объем работ на объекте, расположенном по  адресу: город Таганрог, площадь Октябрьская, 4, фактически выполненный ООО  «ПартнерСервис», объемам работ, отображенным в локальном сметном расчете   № 002 от 06.10.2017 и подписанным в одностороннем порядке актах о приемке  выполненных работ № 1-2 от 14.12.2017, № 2-2 от 14.12.2017 и № 3-2 от 19.12.2017.  

Определением от 06.11.2018 вопросы повторно уточнены, на разрешение  экспертов поставлены следующие вопросы:  

- определить, соответствует ли объем работ на объекте, расположенном по  адресу: 

<

...>, фактически выполненный ООО  «ПартнерСервис», объемам работ, отображенным в локальном сметном расчете   № 001 от 06.10.2017, локальной смете № 004 (дополнительные работы) и  подписанным в одностороннем порядке актах о приемке выполненных работ № 1-1  от 14.12.2017 и № 3- 2 от 19.12.2017;  

- определить, соответствует ли объем работ на объекте, расположенном по  адресу: город Таганрог, площадь Октябрьская, 4, фактически выполненный ООО  «ПартнерСервис», объемам работ, отображенным в локальном сметном расчете   № 002 от 06.10.2017, локальном сметном расчете № 005 (дополнительные работы) и  подписанным в одностороннем порядке актах о приемке выполненных работ № 1-2  от 14.12.2017, № 2-1 от 14.12.2017, № 2-2 от 14.12.2017 и № 3-2 от 19.12.2017.  

27.11.2018 в Арбитражный суд Ростовской области от ООО «Полиэксперт»  поступило заключение экспертов И.Е. ФИО10 и ФИО9 № 91/2018 от  23.11.2018.  

В заключении экспертов № 91/2018 от 23.11.2018 указано, что фактически  выполненные подрядной организацией ООО «Партнер-Сервис» на объекте работы:  «Дворовая территория жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу:  Таганрог Ростовской области, ул. Бабушкина, 54 «А», в рамках договора № 1 от  

06.10.2017, объемы работ устройству основания из щебня в количестве 1161,7 м2,  устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в  количестве 1161,7 кв.м, устройству покрытия из горячих асфальтобетонных смесей  в количестве 1161,7 кв.м, установке бортовых камней бетонных БР. 100.30.15  (бордюр) в количестве 157,84 м, установке бортовых камней бетонных БР. 100.20.8  (поребрик) в количестве 456,32 м, устройству бетонных плитных тротуаров в  количестве 185,2 кв.м, не соответствуют объемам работ под порядковыми  номерами 1, 2, 3, 4, 5, 8, отображенных в локальной смете № 001 от 06.10.2017, не  соответствуют объемам работ под порядковыми номерами 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12,  13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, отображенных в акте о приемке выполненных работ  унифицированной формы № КС-2 № 1-1 от 14.12.2017. Фактически выполненные  объемы работ: прокладка кабельных каналов на въездных воротах в количестве 12  м, поднятие люков смотровых колодцев на уровень дорожного полотна в  количестве 2 штук, устройство входных групп в количестве 6,19 кв.м, установка  лотков бетонных в количестве 6 м, поднятие люков смотровых колодцев на  уровень газонов в количестве 2 штук, подрезка, отбивка штукатурки с цоколя  здания в количестве 68 м на объекте исследования: «Дворовая территория жилого  многоквартирного дома, расположенного по адресу: Таганрог Ростовской области,  ул. Бабушкина, 54 «А» соответствуют объемам работ под порядковыми номерами  3, 4, 5, 6, 11, 12, отображенных в локальной смете № 004 от 20.10.2017  (дополнительные работы), соответствуют объемам работ под порядковыми  номерами 3, 4, 5, 6, 11, 12, отображенных в акте о приемке выполненных работ  унифицированной формы № КС-2 № 2-1 от 14.12.2017. Подрядную организацию,  выполнившую выше перечисленные работы, настоящим исследованием установить  не представилось возможным, поскольку на названные работы договор подряда  отсутствует, локальная смета № 004 от 20.10.2017 надлежащим образом не  оформлена, акт о приемке выполненных работ унифицированной формы № КС-2   № 2-1 от 14.12.2017 надлежащим образом не оформлен, исполнительная  техническая документация на названные работы отсутствует. Фактически  выполненные подрядной организацией ООО «Партнер-Сервис» на объекте  исследования: «Дворовая территория жилого многоквартирного дома 4,  расположенного по адресу: Таганрог Ростовской области, пл. Октябрьская, в  рамках договора № 1 от 06.10.2017, объемы работ по устройству оснований из  щебня в количестве 1459,5 кв.м, устройству подстилающих и выравнивающих  слоев оснований из песка в количестве 320,3 кв.м, устройству покрытия из горячих  асфальтобетонных смесей в количестве 1459,5 кв.м, установке бортовых камней  бетонных БР. 100.30.15 (бордюр) в количестве 241,06 м, установке бортовых  камней бетонных БР. 100.20.8 (поребрик) в количестве 282,16 м, устройству  бетонных плитных тротуаров в количестве 79,2 кв.м не соответствуют объемам  работ под порядковыми номерами 1, 2, 3, 4, 5, 8, отображенных в локальной смете   № 002 от 06.10.2017, не соответствуют объемам работ под порядковыми номерами  4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 отображенных в акте о приемке  выполненных работ унифицированной формы № КС-2 № 1-2 от 14.12.2017.  

Фактически выполненные объемы работ: поднятие люков смотровых  колодцев на уровень дорожного полотна в количестве 9 штук, устройство входных  групп в количестве 3,78 кв.м, установка лотков бетонных в количестве 24,5 м, на  объекте исследования: «Дворовая территория жилого многоквартирного дома,  расположенного по адресу: Таганрог Ростовской области, пл. Октябрьская, 4,  соответствуют объемам работ под порядковыми номерами 1, 3, 4, отображенных в  

локальной смете № 005 от 20.10.2017 (дополнительные работы), соответствуют  объемам работ под порядковыми номерами 1, 3, 4, отображенных в актах о  приемке выполненных работ унифицированной формы № КС-2 №№ 2-1, 2-2 от  14.12.2017 Подрядную организацию, выполнившую вышеперечисленные работы,  настоящим исследованием установить не представилось возможным, поскольку на  названные работы договор подряда отсутствует, локальная смета № 005 от  20.10.2017 надлежащим образом не оформлена, акты о приемке выполненных  работ унифицированной формы № КС-2 №№ 2-1, 2-2 от 14.12.2017 надлежащим  образом не оформлены, исполнительная техническая документация на названные  работы отсутствует.  

Определением от 18.02.2019 суд удовлетворил ходатайство ответчика о  назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.  Проведение дополнительной экспертизы поручено эксперту ФИО10, занимающему должность эксперта в ООО «Полиэксперт».  

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: 

- определить стоимость фактически выполненных ООО «Партнер-Сервис»  работ в рамках договора строительного подряда № 1 от 06.10.2017 по следующим  адресам: город Таганрог, площадь Октябрьская, 4, и 

<

...>.  

В заключении эксперта № 17/2019 от 12.03.2019 установлено, что стоимость  фактически выполненных строительно-монтажных работ на объектах  исследования: дворовая территория жилого многоквартирного дома,  расположенного по адресу: Таганрог Ростовской области, ул. Бабушкина, 54 «А»,  дворовая территория жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу:  Таганрог Ростовской области, пл. Октябрьская, 4, подрядчиком ООО «ПартнерСервис» для заказчика ООО «БК-Строй» в рамках договора строительного подряда   № 1 от 06.10.2017 определена в размере 1 294 014 руб.  

Согласно части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом  достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что  содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.  

В случае возникновения сомнений в достоверности представленных  доказательств суд должен оценить иные доказательства, подтверждающие наличие  (отсутствие) фактов, в подтверждение которых представлены оспариваемые  доказательства.  

Каких-либо сомнений в обоснованности выводов экспертов, а также  противоречий судом апелляционной инстанции не установлено.  

Представленные в материалы дела экспертные заключения соответствуют  требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации и не имеют недостатков, которые бы позволили суду признать их  ненадлежащим доказательством по делу.  

Доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно  избранной экспертами методике исследования или неправильном ее применении, а  также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперты пришли к  неправильным выводам, сторонами не представлено.  

Суд апелляционной инстанции, проверив относимость, допустимость,  достоверность указанных заключений, в свете норм права, установленных статьями  67, 68, 71, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  признает экспертные заключения № 91/2018 от 23.11.2018 и № 17/2019 от 12.03.2019  

в полном объеме соответствующим требованиям, предъявляемым ст. 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не учел  заявленное истцом ходатайство о назначении дополнительной судебной  экспертизы, подлежит отклонению как не соответствующий материалам дела.  

Из определения суда первой инстанции от 25.12.2018 следует, что  представителем истца в судебном заседании заявлено ходатайство о назначении  дополнительной судебной экспертизы для установления фактически выполненного  ООО «Партнер-Сервис» объема работ по адресам: 

<

...>, и 

<

...>, с поручением экспертных  исследований ООО «Альтернатива». Суд приобщил к материалам дела ходатайство  истца о назначении дополнительной судебной экспертизы и указал, что  ходатайство будет рассмотрено судом в следующем судебном заседании после  выполнения лицами, участвующими в деле указаний суда и представления  дополнительных документов.  

Определением от 18.02.2019 суд отказал в удовлетворении ходатайства  истца о назначении дополнительной судебной экспертизы ввиду отсутствия  приведенных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации оснований для проведения дополнительной экспертизы.  

В суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении дополнительной  экспертизы не заявлено.  

Ссылка апеллянта на необоснованное отклонение судом первой инстанции  сформулированного истцом вопроса для экспертов также признается  несостоятельной, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном  суде осуществляется на основе состязательности. Данный принцип представляет  собой правило, по которому заинтересованные в исходе дела лица вправе  отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств.  Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны  и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору  доказательств. Поставленные на разрешение экспертов определениями суда от  09.08.2018, 03.10.2018, 06.11.2018, 18.02.2019 вопросы отражают действие  принципа состязательности в арбитражном процессе.  

Кроме того, эксперт был допрошен в судебном заседании суда первой  инстанции, каких-либо доказательств ошибочности, неполноты и/или неясности  выводов проведенного исследования апеллянтом суду не представлено.  

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной  работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии,  что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с  согласия заказчика досрочно. Основанием для возникновения обязанности  заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ  надлежащего качества и их приемка заказчиком.  

В связи с данными обстоятельствами, с учетом норм действующего  законодательства, а также исходя из экспертных заключений ООО «Полиэксперт»,  в которых указано, что общая стоимость фактически выполненных подрядчиком  работ по договору подряда составила 1 294 014 руб., принимая во внимание то  обстоятельство, что заказчиком данные работы оплачены в сумме 1 300 000 руб.,  

суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требование истца о  взыскании задолженности является необоснованным.  

Не соответствует действительности довод апелляционной жалобы о  непринятии судом первой инстанции во внимание, что дополнительным  соглашением № 1 от 07.10.2017 стороны заменили проведение работ на ул.  Морозова, 27, в г. Таганроге на работы по ул. Транспортной, д. 1–2, при этом цена  работ увеличилась до 3 659 245 руб.  

Довод ответчика о том, что им выполнены работы по благоустройству  территории дворов жилых зданий, расположенных по адресу: 

<

...>, судом рассмотрен и отклонен, поскольку заявляя  требование о взыскании задолженности в данной части, истец, в нарушение  положений статей 65 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, не представил в материалы дела доказательства того, что у ООО «БК- Строй» имеется задолженность перед ООО «Партнер-Сервис» в заявленной сумме.  

В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства фактического  выполнения данных работ истцом и принятия результата работ ответчиком, а также  не имеется бесспорных доказательств согласования сторонами предмета в этой  части.  

Дополнительное соглашение № 1 от 07.10.2017 со стороны заказчика  подписано не руководителем ООО «БК-Строй» (ИНН 

<

***>) – ФИО4, а, вероятнее всего, ФИО5, который руководителем  указанной организации никогда не являлся.  

Указанный вывод сделан судом первой инстанции после заявления  ООО «БК-Строй» о фальсификации дополнительного соглашения № 1 от  07.10.2017, после чего истцом в судебном заседании признано, что названный  документ подписан не директором ответчика, а иным лицом, со слов истца  (ФИО5). Следовательно, выводы суда первой инстанции основаны на  пояснениях самого истца.  

Также установлено, что печать на дополнительном соглашении № 1 от  07.10.2017 проставлена иным юридическим лицом с отличным  идентификационным номером налогоплательщика – ООО «БК-Строй»  (ИНН 

<

***>). Данные обстоятельства подтверждены в судебном заседании  лицами, участвующими в деле (статья 70 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Между тем, по общему правилу, предусмотренному пунктом 3 статьи 308  Кодекса, обязательство не создает прав и обязанностей для лиц, не участвующих в  нем в качестве сторон (для третьих лиц).  

Более того, ответчиком представлены доказательства, подтверждающие  заключение договора о выполнении работ по спорному адресу по ул.  Транспортной, д. 1-2, в г. Таганроге субподрядчиком ООО «Жорж», кроме того  представлены доказательства оплаты и приемке указанных работ. Также в  судебном заседании суда первой инстанции опрошен в качестве свидетеля  директор ООО «Жорж», подтвердивший обстоятельства, указанные ответчиком по  делу. Свидетелем даны пояснения о том, что договор между ООО «Жорж» и  ООО «Партнер-Сервис» им не подписывался, работы в рамках такого договора не  выполнялись, денежные средства от истца на расчетный счет ООО «Жорж» не  поступали. Свидетель пояснил суду, что ООО «Жорж» действительно выполнял  работы на объекте по ул. Транспортной, д. 1-2, в г. Таганроге в соответствие с  договором с ООО «БК-Строй», работы выполнены в полном объеме, сданы  

ответчику, а ООО «БК-Строй» полностью оплатило фактически произведенные  работы.  

Суд пришел к правильному выводу, что представленные ООО «ПартнерСервис» акты о приемке работ, якобы выполненных на данном объекте,  являющиеся односторонними документами, не могут считаться достоверным  доказательством факта выполнения работ и принятия их результата ответчиком,  объема и стоимости выполненных истцом работ. Иные доказательства,  позволяющие достоверно установить факт выполнения истцом работ по  благоустройству территории и передачу надлежащим образом их результата  ответчику в материалах дела отсутствуют.  

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик,  получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных  по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено  договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его  приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон  от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой  стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть  признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от  подписания акта признаны им обоснованными.  

Как указано в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда», статья 753 Гражданского  кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления  одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если  заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов,  удостоверяющих приемку.  

Согласно пункту 14 Информационного письма «Обзор практики разрешения  споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки  результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства  по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность  рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта  приемки результата работ.  

Ссылаясь на указанные нормы и разъяснения, истец не учитывает то  обстоятельство, что они относятся лишь к тем ситуациям, когда заключение  договора подряда и возникновение вытекающего из него обязательства по  производству работ не вызывают сомнений.  

В настоящем споре возник спор относительно факта заключения  дополнительного соглашения № 1 от 07.10.2017.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской  Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в  подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным  условиям договора.  

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые  названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые  для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по  заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.  

Консенсуальным договором является договор, для заключения которого  достаточно согласовать в требуемой форме все существенные условия (пункт 1  статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Договор подряда относится к консенсуальным договорам (аналогичная  позиция отражена в Определении ВАС РФ от 05.07.2010 № ВАС-9344/10 по делу   № А56-4214/2009).  

Подписанное надлежащими сторонами дополнительное соглашение № 1 от  07.10.2017 в материалы дела не представлено, равно как и доказательства  фактического выполнения подрядных работ на заявленную к взысканию сумму (с  учетом выводов судебных экспертиз). Доказательства акцепта со стороны  ответчика оферты истца на иных условиях ООО «Партнер-Сервис» не представило.  

Локальные сметы на объект по ул. Транспортной, д. 1-2, истцом  представлены без подписей сторон, отсутствуют документы о согласовании объема  и видов работ на объекте по ул. Транспортной, д. 1-2, что также свидетельствует об  отсутствии фактов заключения дополнительного соглашения № 1 от 07.10.2017 и  согласовании предмета договора между сторонами в оспариваемой части.  

Является необоснованным довод апеллянта о том, что суд проигнорировал  факт почтового направления актов о приемке работ истцом в адрес ответчика,  поскольку представленные в материалы дела акты формы КС-2 невозможно  признать надлежащими доказательствами выполнения и передачи спорных работ.  

В нарушение положений Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О  бухгалтерском учете» из указанных документов невозможно с достоверностью  идентифицировать стороны и выполненные работы, в актах не заполнены графы  кода общероссийского классификатора, в графах «Заказчик», «Подрядчик» не  указаны ИНН/ОГРН юридических лиц, их адреса, наименование, объём и  количество работ отличен от указанных в сметной документации.  

Требование истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков  оплаты в размере 4 745 440 руб. 70 коп., начисленной за периоды с 10.10.2017 по  20.02.2018 (за нарушение сроков оплаты авансовых платежей, предусмотренных  пунктами 8.1.1, 8.1.2 и 8.1.3 договора – 10 %, 30 % и 30 %), правомерно отклонено  судом первой инстанции, поскольку ни нормативно, ни в договоре взыскание  неустойки за нарушение сроков уплаты промежуточных платежей прямо не  предусмотрено, основания для ее начисления отсутствуют. Предусмотренные  договором авансовые платежи не могут рассматриваться в качестве денежных  обязательств, поскольку их уплата направлена не на погашение задолженности за  выполненные работы, а создают соответствующие обязательства для их  получателя.  

К соглашению о неустойке законом предъявляются самостоятельные  требования, в связи с чем расширительное толкование ее условий, как отмечено  Верховным Судом Российской Федерации в определении от 07.06.2017 № 302- ЭС17-6131, не допускается. Санкция может быть взыскана только за то нарушение,  которое непосредственно указано в соглашении и в действительности было  допущено.  

Судебная коллегия полагает правомерным отказ в удовлетворении  ходатайств о допросе в качестве свидетелей ФИО6, ФИО7,  ФИО8, поскольку из положений статьи 88 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля  является правом, а не обязанностью суда.  

Показания свидетелей в данном случае не будут отвечать требованиям  статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть  подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в  арбитражном суде иными доказательствами.  

В рамках настоящего дела такими доказательствами являются письменные  документы, оформление которых предусмотрено положениями Гражданского  кодекса Российской Федерации о договоре подряда. В отсутствие данных  письменных доказательств показания свидетеля не могут быть приняты судом в  качестве допустимых.  

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе аналогичны  доводам искового заявления и не содержат фактов, которые не были бы проверены  и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда  первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными.  

Нарушений или неправильного применения норм материального или  процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или  изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не  установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.04.2019 по делу 

 № А53-7428/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.  

Председательствующий Б.Т. Чотчаев 

Судьи Н.В. Ковалева 

 Е.А. Маштакова