ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

01.12.2023

Дело № А40-44353/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28.11.2023

Полный текст постановления изготовлен 01.12.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Ананьиной Е.А. Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от федерального казенного учреждения «Войсковая часть 28178»: ФИО1 по доверенности от 20.09.2023, удостоверению        , ФИО2 по доверенности от 20.11.2023, паспорту, ФИО3 по доверенности от 20.09.2023, удостоверению, ФИО4 по доверенности  от 20.11.2023, паспорту; 

от Федеральной антимонопольной службы: ФИО5 по доверенности от 19.06.2023, паспорту;

от общества с ограниченной ответственностью «Контур-21 Век»: не явился, извещён;

от общества с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система

торгов государственного оборонного заказа»: не явился, извещён;

рассмотрев 28.11.2023 в судебном заседании кассационную жалобу федерального казенного учреждения «Войсковая часть 28178» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2023, 

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 

по делу №А40-44353/2023

по заявлению федерального казенного учреждения «Войсковая часть 28178» 

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Контур-21 Век», 

общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система

торгов государственного оборонного заказа»

о признании решения незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Войсковая часть 28178» (далее – учреждение, заказчик, Войсковая часть 28178) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган, служба) о признании незаконным решения ФАС России в части нарушения учреждения части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе (пункт 2 решения ФАС России) (с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Контур-21 Век», общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представители учреждения поддержали доводы и требования кассационной жалобы, представитель службы возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела). 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

От ООО «АСТ ГОЗ» поступил отзыв, в котором содержатся возражения против удовлетворения кассационной жалобы (приобщен к материалам дела).

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что учреждением 19.10.2022 на сайте ООО «АСТ ГОЗ» (далее - оператор) размещено приглашение о проведении закрытого электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку средств индивидуальной защиты (далее - товар) (реестровый номер закупки - 0373100056122000530) (далее - аукцион).

В соответствии с протоколом подведения итогов от 10.11.2022 № 0373100056122000530-0373100056122000530-3 (далее - протокол подведения итогов) победителем аукциона признано ООО «Контур - 21 век» с предложением о цене государственного контракта в размере 746 257,20 руб.

05.12.2022 года комиссия антимонопольного органа приняла решение по делу № 22/44/104/463 по результатам проверки, согласно которой в действиях учреждения признаны нарушения требований ч. 4 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон 44-ФЗ) в части несвоевременного направления в ФАС России обращения о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (далее - обращение).

Как указало учреждение, Комиссия не учла, что при направлении Обращения заказчик руководствовался положениями части 1 статьи 24.1 Закона 44-ФЗ, согласно которым проведение закрытых электронных процедур обеспечивается в единой информационной системе (далее - ЕИС).

Учреждение указало на то, что заказчик полагал необходимым направить обращение через ЕИС, руководствуясь положениями пункта 9 Постановления № 1078. Однако направить обращение в день подписания в ЕИС протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта заказчику не представилось возможным, поскольку функционал ЕИС не обеспечил выполнение требований пункта 9 Постановления № 1078.

Как указало учреждение, заказчиком в службу поддержки ЕИС был направлен запрос о невозможности направить обращение посредством ЕИС. В ответе службы поддержки указано, что обращение необходимо направить в соответствии с пунктом 10 Постановления № 1078, при этом указанная позиция не была обоснована.

Кроме этого учреждение указало на то, что с целью соблюдения требований законодательства, обращение было направлено заказчиком в ФАС России нарочно.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения учреждения в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником закупки (далее - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если Законом о контрактной системе не установлено иное) с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Законом о контрактной системе, обязаны подписать контракт в порядке, установленном Законом о контрактной системе.

Согласно информации, размещенной на сайте Оператора, Заказчиком 10.11.2022 размещен Протокол подведения итогов.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в ЕИС протоколов, указанных в части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе, заказчик формирует с использованием ЕИС и размещает в ЕИС (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием ЕИС) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Заказчиком 14.11.2022 на сайте Оператора размещен проект государственного контракта (далее - Проект контракта).

Пунктом 1 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе предусмотрено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке протокол разногласий.

Регламентированной датой подписания ООО «Контур - 21 век» Проекта контракта или направления протокола разногласий на сайте Оператора является 21.11.2022.

Пунктом 1 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные пунктом 1 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 статьи 51 Закона о контрактной системе формирует с использованием ЕИС и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС и на электронной площадке (с использованием ЕИС) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

Согласно информации, размещенной на сайте Оператора, Проект контракта ООО «Контур - 21 век» в регламентированный срок усиленной электронной подписью не подписан, в связи с чем заказчиком 22.11.2022 размещен на сайте Оператора протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта от 22.11.2022 № б/н.

Подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, то заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе, в день размещения в ЕИС протокола, предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, обращение о включении информации об участнике закупки в Реестр.

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 Закона о контрактной системе, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в срок, предусмотренный подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом «в» пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 Закона о контрактной системе, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

 Суды установили, что регламентированный срок направления обращения заказчиком в ФАС России является 22.11.2022.

При этом на заседании Комиссии ФАС России установлено, что обращение о включении информации об ООО «Контур - 21 век» в реестр направлено заказчиком в ФАС России 24.11.2022, то есть за пределами регламентированного Законом о контрактной системе срока.

Суды пришли к выводу, что действия заказчика, несвоевременно направившего обращение в ФАС России, нарушают часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, что и было в настоящем случае зафиксировано в оспариваемом решении контрольного органа.

Суды отклонили доводы учреждения о том, что заказчиком с использованием ЕИС были предприняты попытки направления обращения в ФАС России в срок, предусмотренный подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, однако функционал ЕИС не предоставил заказчику возможность направить обращение в соответствии с пунктом 9 Порядка введения реестра.

Суды указали, что позиция заказчика основана на неверном толковании норм права, по следующим основаниям.

В силу части 3 статьи 24 Закона о контрактной системе электронный конкурс, электронный аукцион, электронный запрос котировок, закупка товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Закона о контрактной системе, считаются также электронными процедурами, а закрытый электронный конкурс, закрытый электронный аукцион - закрытыми электронными процедурами.

Таким образом, частью 3 статьи 24 Закона о контрактной системе способы определения поставщиков разделены на два вида:

1) электронные процедуры;

2) закрытые электронные процедуры.

В настоящем случае, суд первой инстанции верно указал на порядок подачи жалобы на действия заказчиков при проведении закрытых электронных процедур, который установлен исключительно в письменной форме (часть 10 статьи 105 Закона о контрактной системе), а не через функционал ЕИС, как при осуществлении закупок в электронной форме (часть 4 статьи 105 Закона о контрактной системе).

Из подпункта "а" пункта 10 Порядка ведения реестра напрямую следует, что при проведении закрытого способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) обращение направляется в орган контроля на бумажном носителе.

Учитывая изложенное, при проведении закрытых процедур обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков направляются на бумажном носителе.

Суды указали, что служба поддержки Оператора также указала Заказчику на необходимость соблюдения пункта 10 Порядка ведения реестра, поскольку Заказчиком проведен закрытый электронный аукцион.

Более того заказчик указывал, что с целью соблюдения требований законодательства, Заказчиком исполнены требования пункта 10 Порядка ведения реестра, следовательно Войсковая часть 28178 подтверждает, что направление Обращения в соответствии с пунктом 9 порядка введения реестра является неправомерным.

Суды указали, что неверное толкование Войсковой частью 28178 требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не отменяет факт наличия нарушения Заказчиком части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, выразившегося в нарушении сроков направления Обращения в ФАС России, а вопрос вины учреждения в допущенном нарушении выяснению в рамках настоящего дела не подлежит, так как состав и событие административного правонарушения устанавливаются в рамках административного расследования и производства. Привлеченным к административной ответственности лицо считается с момента вступления в силу постановления о привлечении к административной ответственности, которое подлежит самостоятельному обжалованию в порядке, предусмотренном КоАП РФ.

Суды пришли к выводу, что данные обстоятельства не могут рассматриваться как нарушение прав и законных интересов заказчика и являться основанием для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта государственного органа. Указанные вопросы разрешаются в рамках производства по административному делу, в котором должностные лица Заявителя могут представлять свои возражения и доказательства, обжаловать соответствующие процессуальные акты в соответствии с КоАП РФ.

Оспариваемый ненормативный правовой акт ФАС России, ввиду его законности и обоснованности, не нарушает прав и законных интересов аявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 по делу № А40-44353/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          Е.А. Ананьина

 

Е.Е. Шевченко