РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-230419/16-122-2041

20 января 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 19 января 2017 года

Полный текст решения изготовлен 20 января 2017 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело 

по заявлению ЗАО «Торговый дом «Перекресток» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 103473, 

<

...>, дата регистрации: 24.03.1994)

к УФАС по г.Москве

о признании незаконным решения  по делу №3-5-84/77-16 от 08.09.2016г. и постановления №4-14.3-1293/77-16 от 03.11.2016г.,

при участии: 

от заявителя – ФИО2 дов. от 08.12.2016г. № 5338065/2016, ФИО3 дов. от 09.01.2017 г. № 5499289/2017

от ответчика – ФИО4 дов. От 28.12.2016 г. №3-51

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Торговый дом «Перекресток» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России по делу №3-5-84/77-16 от 08.09.2016г и постановления по делу об административном правонарушении №4-14.3-1293/77-16 от 03.11.2016г.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал в полном объеме.

Представитель Ответчика не признал заявленные требования по доводам, изложенным в отзыве.

Выслушав явившихся в заседание представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 26 апреля 2016 года УФАС по г. Москве было возбуждено дело №3-5-84/77-16 по признакам нарушения ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-Ф3 «О рекламе», о чем было составлено определение (исх. №140/17100 от 27.04.2016г.).

Рассмотрение дела было назначено на 19.05.2016г., по результатам которого была оглашена резолютивная часть решения УФАС по г. Москве, согласно которого ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» было признано нарушившим п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-Ф3 «О рекламе».

15 сентября 2016 года ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» были получены решение по делу №3-5-84/77-16 (исх. №ИГ740980 от 08.09.2016г.) и предписание №244 (исх. №ИГ/40982 от 08.09.2016г.).

03 ноября 2016 года комиссией УФАС по г. Москве вынесено постановление от   03.11.2016г. о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу №4-14.3-1293/77-16 об административном правонарушении (исх. №ИГ/51785 от 07.11.2016г.) в размере 150 000 рублей.

Считая данные решение и постановление незаконным, Заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд исходит из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего поступившую жалобу физического лица по вопросу распространения недостоверной рекламы в магазине торговой сети «Перекресток» и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п. 5.3.1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», ст. 23.48 КоАП РФ.

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты приняты уполномоченным органом в пределах предоставленной ему компетенции.

Как следует из материалов дела, установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем, им в период с 17.02.2016 по 23.02.2016 на территории магазинов сети «Перекресток», в том числе по адресу: 

<

...>, распространялись буклеты «Перекресток Супер Цена» исходя из которых в указанный период цена на поименованную в буклетах продукцию являлась сниженной по сравнению с обычной стоимостью этой продукции.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закон о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная информация отвечала критериям понятия «реклама», поскольку была распространена посредством рекламных буклетов непосредственно в местах продаж соответствующего товара (без ограничения по территории и аудитории распространения), из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено, а сама информация направлена на привлечение внимания к деятельности общества по реализации продукции народного потребления.

Таким образом, спорная информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама, что не оспаривается заявителем.

При этом, согласно сведениям, указанным на странице 5 рассматриваемого буклета «Перекресток Супер Цена», стоимость продукции «Яйцо куриное ЛЕТО Деревенское С1 10 шт.» составляла 59 рублей 90 копеек (в то время как обычная цена этой продукции составляет 80 рублей 90 копеек). Соответственно, как указано в рассматриваемом буклете, экономия при покупке названной продукции составила бы 25 % от ее обычной стоимости.

В то же самое время, как следует из материалов дела, подателем жалобы в магазине торговой сети «Перекресток», расположенном по адресу: 

<

...>, был приобретен ряд товаров, в том числе «Яйцо ЛЕТО куриное» 10 шт. При этом, согласно чеку № 00346 от 23.02.2016 стоимость указанного товара составила 81 рубль, что и послужило основанием для обращения покупателем в антимонопольный орган для защиты своих нарушенных прав и законных интересов.

Ссылаясь на законность собственных действий, заявитель настаивает, что указанная в рекламном буклете скидка действовала в отношении иного товара «Яйцо куриное ЛЕТО Деревенское С1», с артикулом 3486513, в то время как покупателем был приобретен товар «Яйцо ЛЕТО куриное» с артикулом 3001671.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в спорном рекламном буклете на странице 5 было указано не только наименование продукции, на которую распространяется скидка: «Яйцо куриное ЛЕТО Деревенское С1», но также было размещено и изображение этого товара: оранжево-зеленая упаковка куриных яиц, на которой белыми буквами указано «Яйцо куриное ЛЕТО С1».

При этом, вся распространяемая реклама должна оцениваться с точки зрения обычного потребителя, имеющего намерение приобрести рекламируемый товар и не обладающего специальными знаниями о том, что наличие в рекламе слова «Деревенское» означает абсолютно иной товар, отличный от изображенного в буклете, а также не обладающего познаниями в порядке присвоения магазином тех или иных артикулов реализуемым им товарам.

Приведенный правовой подход наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П), поскольку направлен на повышенную защиту интересов потребителя как более слабой стороны в спорных правоотношениях, а также на защиту таких потребителей от получения ими недостоверной информации о стоимости товара, способной ввести в заблуждение и впоследствии обмануть ожидания таких потребителей.

О необходимости именно такого подхода к оценке содержания рекламы последовательно придерживаются арбитражные суды Московского округа, в частности по делам №№ А40-119281/2016, А40-123363/2016, А40-159782/2016.

В то же самое время, из представленного в материалы дела рекламного буклета с очевидностью усматривается, на какую именно продукцию распространяется акция — «Яйцо куриное ЛЕТО С1» в оранжево-зеленой упаковке.

При этом, следует отметить, что потребитель может не располагать сведениями о полном наименовании желаемой им к приобретению продукции, а знать только его употребимое в обиходе наименование («яйца», «картофель», «масло», «сыр», «молоко» и т. д.) и ориентироваться в рекламном буклете не на наименование товара, а на его изображение.

Кроме того, потребитель может ориентироваться и на общее визуальное восприятие товара, например в отношении которого у него сложился устойчивый потребительский (покупательский) спрос.

В  свою  очередь,  изображенная  в рекламном  буклете  упаковка соответствовала всем поименованным в этой рекламе требованиям: на нее нанесено наименование товара — «яйцо куриное ЛЕТО», категория «С1». Каких-либо оснований сомневаться в том, что рекламная акция распространяла свое действие именно на изображенный товар, у потребителя рекламы не имелось.

Доводы заявителя об обратном, обоснованные ссылкой на отсутствие на спорной товарной упаковке слова «Деревенское» подлежат отклонению, поскольку в свете всех перечисленных обстоятельств это не могло явиться безусловным основанием, способствующим тому, чтобы потребитель получил возможность самостоятельно отличить изображенный в рекламном буклете товар от товара, о котором, по утверждению заявителя, в истинности шла речь в спорной рекламе. При этом, на изображенной в рекламном буклете упаковке отсутствовало указание на то, что реализуемые в этой упаковке яйца не являются «Деревенскими», а потому, оценивая макет спорной рекламы, следует признать, что в нем отсутствовали какие-либо различительные признаки, способные натолкнуть потребителя на мысль о том, что приведенное в буклете наименование товара не относится к его изображению.

Ссылки заявителя на факт приобретения потребителем товара с иным артикулом также не свидетельствует о достоверности распространенной обществом рекламы, поскольку, как уже было упомянуто ранее, обычный потребитель, на привлечение внимания которого и направлена реклама, не должен обладать специальными познаниями в вопросе присвоения артикулов конкретным магазином реализуемому им товару, при том, что, согласно письменным объяснениям общества, представленным в антимонопольный орган при рассмотрении дела (вх. № 18362 от 16.05.2016), этот вопрос неизвестен даже ему самому.

Оценивая представленный в материалы дела рекламный буклет, следует признать, что рекламируемая акция распространялась именно на изображенный в нем товар — яйца куриные «ЛЕТО» 1 категории в оранжево-зеленой упаковке, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Приведенные обществом ссылки на типографскую ошибку при печати рекламного буклета о законности действий заявителя не свидетельствуют, поскольку применитель к ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации являются самостоятельным предпринимательским риском общества и не могут обуславливать возможность обмана потребителей, поскольку какого-либо указания на допущенную ошибку рассматриваемый рекламный буклет не содержал.

Приведенные заявителем доводы о наличии в спорной рекламе указания на возможность отличия изображения товара в рекламном буклете и в действительности также подлежат отклонению, поскольку спорная реклама содержит указание на возможность «незначительного» отличия (с целью предоставления потребителям возможности сориентироваться и отыскать нужный товар, руководствуясь представленным в рекламе изображением), в то время как использованное заявителем изображение в рекламном буклете кардинально отличается от упаковки товара, о котором, по утверждению общества, шла речь в спорной рекламе, что свидетельствует о невозможности их смешения.

Таким образом, учитывая то обстоятельство, что из представленного в материалы дела рекламного макета однозначно следует, на какой именно товар и в какой именно упаковке распространялась акция, однако данное условие не было соблюдено заявителем, поскольку товар был реализован по иной цене, отличной от рекламируемой, административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества нарушения требований п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, в силу которой недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Приведенные заявителем доводы о нарушении административным органом срока изготовления оспариваемого решения о его незаконности не свидетельствуют, поскольку упомянутые сроки носят исключительно организационный характер, а их нарушение не может являться самостоятельным основанием для признания оспариваемого акта незаконным, вопреки утверждению заявителя об обратном, а доводы последнего в указанной части представляют собой не что иное, как попытку изыскать любую возможность добиться отмены принятого по делу решения административного органа.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: Наличие нарушения прав истца; Несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, в соответствии со ст. 199 АПК РФ заявителем должны быть указаны права и законные интересы, которые, по его мнению, нарушаются оспариваемыми действиями и представлены доказательства нарушения его прав в соответствии со ст.4, ч.1 ст.65 АПК РФ.

Заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемым Решением антимонопольного органа, и какое право подлежит восстановлению.

Оспариваемые решения не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо обязанности на Заявителя.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов Заявителя.

На основании решения от 08.09.2016 по делу № 3-5-84/77-16 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе заявитель привлечен антимонопольным органом к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан — от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону допущенного обществом правонарушения составляет распространение рекламы услуг по реализации товаров народного потребления, содержащей недостоверно информацию о стоимости товара.

Согласно ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, оспариваемое постановление Московского УФАС России вынесено в рамках предоставленных полномочий.

Порядок привлечения общества к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1,25.5,28.2 КоАП РФ обеспечены. Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ № 10, административным органом не допущено, что не оспаривается заявителем.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Административное наказание обществу назначено в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 150 000 (ста пятидесяти тысяч) рублей с учетом выявленною антимонопольным органом отягчающего администратративную ответственность обстоятельства.

При таких данных оспариваемое постановление является актом, принятым с соблюдением норм действующего законодательства Российской Федерации, в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа и потому не подлежит признанию незаконным в судебном порядке на основании ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права, так как судом установлено, что оспариваемое заявителем решение и предписание приняты в соответствии с нормами действующего законодательства и не нарушают права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

На основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

На основании ст.ст. 8, 12, 13 Гражданского кодекса РФ, и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 150, 159, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявление ЗАО «Торговый дом «Перекресток» о признании незаконными решения УФАС по г.Москве по делу № 3-5-84/77-16 от 08.09.2016 г. постановления УФАС по г.Москве по делу об административном правонарушении №4-14.3-1293/77-16 от 03.11.2016 г. в отношении ЗАО «Торговый дом «Перекресток» - оставить без удовлетворения в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья          Н.Е. Девицкая