АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-34188/2022

г. Краснодар

11 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июля 2023 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Прокофьевой Т.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Т-Транс» – ФИО1 (доверенность от 13.01.2023), от заинтересованных лиц – Федеральной антимонопольной службы – ФИО2 (доверенность от 21.11.2022), Министерства транспорта Ростовской области – ФИО3 (доверенность от 26.12.2022), рассмотрев кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2023 по делу № А53-34188/2022 установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Т-Транс» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – служба, ФАС России) от 23.09.2022                                            по делу № 22/44/99/216 в части ненадлежащим образом установленного порядка рассмотрения и оценки заявок по Детализирующему показателю Критерия; о признании незаконным действия Министерства транспорта Ростовской области (далее – министерство) по размещению 03.10.2022 извещения об отмене документа «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 19.09.2022                         № ИЭОК1.

Решением от 07.02.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 16.03.2023, суд удовлетворил  заявленные требования. Судебные акты мотивированы тем, что Положением «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021                                                                 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Положение) не установлены требования ограничительного характера при определении заказчиком предельного максимального значения характеристики объекта, в том числе отсутствует запрет на установление предельного максимального значения характеристики объекта закупки ниже цены контракта.

В кассационной жалобе (с уточнением) служба просит  отменить указанные судебные акты в части выводов о ненадлежащим образом установленном порядке рассмотрения и оценки заявок по Детализирующему показателю Критерия (пункт 11 части 1 статьи 42  Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее – Закон о контрактной системе)  и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования в указанной части. По мнению                                   ФАС России, судебные инстанции недостаточно исследовали фактические обстоятельства по данному делу и не оценили доводы службы, имеющие существенное значение для  принятия законного судебного акта. По мнению ФАС России,  установленный заказчиком порядок рассмотрения и оценки заявок по Детализирующему показателю Критерия делает невозможным выявление наиболее опытного участника закупки, не позволяет оценить сопоставимый опыт выполнения работ, что идет в противоречие с целями и принципами, заложенными в  Положении.

В отзывах на кассационную жалобу общество и министерство   просят  оставить кассационную жалобу ФАС России  без удовлетворения, полагая, что судебными инстанциями обоснованно  учтено отсутствие законодательной нормы, ограничивающей право заказчика на определение предельного ограничения стоимости исполненного контракта при применении формулы подпункта «е»  пункта 20 Положения.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом. 

Изучив материалы дела,  доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность  судебных актов в обжалуемой части, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене  в части признания недействительным решения ФАС России от 23.09.2022 по делу № 22/44/99/216 в части выводов о ненадлежащим образом установленном порядке рассмотрения и оценки заявок  по Детализирующему показателю Критерия (п. 11 ч. 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»), а дело в этой части  – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 31.08.2022 на официальном сайте государственных закупок https://zakupki.gov.ru/ министерство разместило извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 0158200000522000041 «строительство автомобильной дороги «Западная хорда» от а/д А280 Ростов-па-Дону - Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная - Западное шоссе) (1 этап) (этап 1.1)»                                   (далее – извещение), согласно которому заказчиком определены такие критерии оценки как «цена контракта»  – величина значимости критерия 60%; квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (квалификация участников закупки) – величина значимости критерия 40%.  

Пунктом 2 порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе определен порядок оценки критерия «квалификация участников закупки», согласно которому лучшим значением Детализирующего показателя  Критерия является «наибольшая цена одного из исполненных договоров участников закупки». 

На участие в конкурсе подано две заявки; 19.02.2022  по итогам конкурса общество признано победителем. 

По результатам внеплановой проверки ФАС России  приняла                                              решение от  23.09.2022 по делу № 22/44/99/216, которым  признала в действиях заказчика (министерства) нарушения пункта 11 части 1 статьи 42, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе;  признала в действиях комиссии по осуществлению закупок нарушение пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе. В пункте 3 решения ФАС России указано  о выдаче заказчику, комиссии по осуществлению закупок, оператору электронной площадки предписания об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе. 

03 октября 2022 года,  во исполнение предписания службы, министерство отменило «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя)                             от 19.09.2022 № ИЭОК1» для закупки № 0158200000522000041; отменило «Протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 19.09.2022  № ПРОШ» для закупки № 0158200000522000041; закупка № 0158200000522000041 в части документа «Изменение извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме от 03.10.2022 № ИИ2» автоматически возвращена на этап «Подача заявок». 

05 октября 2022 года размещен документ «Извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 05.10.2022 № И01» (по решению заказчика в соответствии со статьей 36 Закона о контрактной системе); закупка                                                   № 0158200000522000041 автоматически переведена на этап «Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) отменено». 

18 октября 2022 года отменена приостановка определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по жалобе № 202200100161016912 для закупки                                     № 0158200000522000041. 

Полагая, что решение службы  в части ненадлежащим образом установленного порядка рассмотрения и оценки заявок по Детализирующему показателю Критерия является незаконным, общество обратилось в  арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с пунктом 11 части 1  статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее Критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих Критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

Исходя из положений Конституции Российской Федерации в их системной связи (статьи 2, 8, 17, 18, 34, 45) в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В этой связи должны создаваться максимально благоприятные условия для функционирования экономической системы в целом, что предполагает необходимость стимулирования свободной рыночной экономики, основанной на принципах самоорганизации хозяйственной деятельности предпринимателей как ее основных субъектов, и принятия государством специальных мер, направленных на защиту их прав и законных интересов и тем самым – на достижение конституционной цели оптимизации государственного регулирования экономических отношений (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 № 11-П).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о контрактной системе, целями которого согласно части 2 статьи 1  Закона о  контрактной  системе  являются, в частности, обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии  со статьей 8 Закона о контрактной системе, одним из основных принципов контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в создании равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок и устанавливающий, что любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с  Законом о контрактной системе.

Частью 1 части 32 Закона о контрактной системе установлено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе предусмотрено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. 

В целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта, при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных  предложений участников закупки постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» утверждено Положение                              «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Пунктом 2 Положения определено понятие  «оценка заявок» –  действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и, в соответствии с Положением, баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

В  силу пункта 3 Положения для оценки заявок в соответствии с Положением применяются следующие критерии оценки: а) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; б) расходы; в) характеристики объекта закупки; г) квалификация участников закупки. 

Согласно пункту 5 Положения при проведении конкурсов а)  с учетом  Положения применяются не менее 2 критериев оценки, одним из которых должен являться критерий оценки, предусмотренный подпунктом «а» пункта 3 Положения; б) критерии оценки, предусмотренные подпунктами «а» и «б» пункта 3 Положения, могут не применяться при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, в отношении которых в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы); в) значимость критерия оценки определяется с учетом Положения и предельных величин значимости критериев оценки согласно приложению № 2; г) величина значимости критерия оценки, предусмотренного подпунктом «б» пункта 3 Положения, не должна превышать величину значимости критерия оценки, указанного в подпункте «а» пункта 3 Положения; д) сумма величин значимости критериев оценки составляет 100 процентов.

В соответствии с пунктом 8 Положения в случае применения показателей оценки по критериям оценки, предусмотренным, в т. ч. подпунктом «г» пункта 3 Положения  а) применяются детализирующие показатели; б) в отношении каждого детализирующего показателя устанавливается значимость детализирующего показателя. Сумма величин значимости всех применяемых детализирующих  по показателю оценки составляет 100%; в) оценка заявки (части заявки по показателю оценки определяется путем суммирования среднего количества баллов, присвоенных всеми принимавшими участие в её рассмотрении и оценке членами комиссии по осуществлению закупок по каждому детализирующему показателю, умноженному на  значимость соответствующего детализирующего показателя. При этом среднее количество баллов определяется путем суммирования количества баллов, присвоенных каждым членом комиссии по осуществлению закупок, и последующего деления на количество таких членов.

Подпунктом «в» пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» применяется, если иное не установлено Положением, следующий показатель оценки – наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта.

На основании пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения: а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров; б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом «а» пункта 28 Положения, осуществляется в порядке, установленном пунктом 20 Положения.

Согласно пункту 20 Положения, если значение характеристики объекта закупки, определенной количественным значением, находится в функциональной зависимости от значения количества присваиваемых баллов, значение количества баллов по детализирующему показателю, присваиваемых заявке, подлежащей  в  соответствии с Законом о контрактной системе оценке по критерию оценки «характеристики объекта закупки» рассчитывается по одной из формул, предусмотренных подпунктами «а» – «з» пункта 20  Положения.

Основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников  выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки, при этом заказчиком должны быть соблюдены принципы создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Как следует из обжалуемых судебных актов,  сделав вывод об обоснованности заявленного обществом требования, судебные инстанции  исходили  из того, что  пункт 28 Положения содержит вариативный подход к возможности определения заказчиком критериев  детализирующих показателей, в том числе с учетом потребностей заказчика, исходя из предмета конкурса; Положением не  установлены требования ограничительного характера при определении заказчиком предельного максимального  значения характеристики объекта, в том числе отсутствует запрет на установление предельного максимального значения характеристики объекта закупки ниже цены контракта;  заказчиком  для расчета баллов по Детализирующему  показателю Критерия установлена формула, соответствующая формуле подпункта «е» пункта 20 Положения, которая подлежит применению в случае, если лучшим является наибольшее значение характеристики объекта закупки и установлено предельное максимальное значение характеристики объекта закупки.

Судебные  инстанции   указали, что устанавливая предельное максимальное значение характеристики объекта, заказчик  обоснованно руководствовался  позицией                        17 Раздела III Приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации», в связи с чем им введен предельный максимальный размер по Детализирующему показателю Критерия в размере 600 млн рублей (что составляет 45 % от НМЦК, при этом выше на 50%, чем введенные законодательно 30% для участников закупки стоимостью выше 500 млн рублей). 

Установив, что спорная закупка по объекту: «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» от а/д А-280 Ростов-на-Дону – Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная – Западное шоссе) (1 этап) (Этап 1.1)», стоимостью                              1,34 млрд. рублей включает в себя виды работ (согласно КД), которые охватываются понятием «подготовительные работы»; при формировании извещения о конкурсе заказчиком учитывалось данное обстоятельство (код позиции по КТРУ (ОКПД2)  42.11.20.100), а также наличие у участника закупки СРО права  осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров в отношении объектов капитального строительства не ниже уровня предложения (свыше 500 млн), суды  указали, что ограничение в 600 млн. рублей, введенное заказчиком, при достаточно жестких требованиях к участнику (СРО свыше 500 млн рублей опыт  в  строительстве в размере 30% от НМЦК)  позволило обеспечить привлечение максимально большого круга потенциальных участников для проведения подготовительных работ; установленный уровень детализирующего  критерия стимулирует участников закупки к снижению цены в связи с широким кругом потенциальных участников, чем достигается основная цель  Закона  о контрактной системе.  Установив указанные обстоятельства, сославшись на Положение, судебные инстанции сделали вывод о незаконности  оспариваемого обществом решения управления в части вывода о нарушении заказчиком пункта 11  части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, согласно которому при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует  и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

При этом судебные инстанции не оценили довод ФАС России о том, что постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 регламентировано установление дополнительных требований к участникам закупки в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, а не порядок оценки заявок. Не получил  оценку и довод ФАС России о том, что установленный  заказчиком порядок оценки делает невозможным выявление наиболее опытного участника закупки, не позволяет оценить сопоставимый опыт выполнения работ, что идет в противоречие с целями и принципами, заложенными в Положении, а именно, нивелирует принципы обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, поскольку неоправданно ставит в равные условия участников закупки, объёмы выполнения работ которых отличаются в два и более раз, а также саму процедуру конкурса, прекращая её в аукцион, поскольку в  данном случае по нецелевому критерию в целях получения максимального балла достаточно представить один договор на сумму 600 млн. рублей, в то время как это несопоставимо с объявленной начальной (максимальной) ценой контракта в 1, 3 млрд. рублей, а  оценивается именно опыт участника закупки, следовательно, в таком конкурсе конкурировать возможно только по ценовым предложениям, что является аукционом по своей сути, тогда как под конкурсом понимается конкурентная процедура определения поставщика (подрядчика, исполнителя), где победителем признается участник, предложивший наилучшие условия исполнения контракта, под которыми кроме цены понимается, в том числе,  квалификация такого участника. 

Кроме того, обоснованно  сославшись на  определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 № 307-ЭС 19-12629, от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549  и, указав, что механизм защиты прав участников закупки должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд,  суды  не оценили довод ФАС России и не указали, со ссылками на конкретные доказательства, каким образом и какое право общества в данном случае нарушено  оспариваемым им решением  ФАС России.

При таких обстоятельствах, обжалуемые  судебные акты  в части признания недействительным решения управления от 23.09.2022  по делу № 22/44/99/216 в части выводов о ненадлежащим образом установленном порядке рассмотрения и оценки заявок по детализирующему показателю критерия (пункт 11  части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, являются недостаточно обоснованными и подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

Исследование и оценка доказательств, установление фактических обстоятельств является прерогативой судов первой и апелляционной инстанций, которые в силу присущих им дискреционных полномочий, необходимых для осуществления правосудия и вытекающих из принципа самостоятельности судебной власти, разрешают дело на основе установления и исследования всех его обстоятельств.

При новом рассмотрении дела суду следует  учесть изложенное, устранить выявленные недостатки, установить фактические обстоятельства данного дела, исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного  суда  Ростовской области от 07.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2023 по                                                             делу № А53-34188/2022 отменить в части признания недействительным решения                                 ФАС России от 23.09.2022 по делу № 22/44/99/216 в части выводов о ненадлежащим образом установленном порядке рассмотрения и оценки заявок  по Детализирующему показателю Критерия (п. 11 ч. 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                            «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») и в этой части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

            В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                    Л.Н. Воловик

 

Судьи

                                           Т.В. Прокофьева

 

                                           Л.А. Черных