Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-1544/2017

г. Владивосток

02 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 27 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2017 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Южно-Сахалинска,

апелляционное производство № 05АП-6623/2017

на решение от 19.07.2017 

судьи Е.С. Логиновой

по делу № А59-1544/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации города Южно- Сахалинска                                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: на стороне управления – ООО ПСК «Подрядчик», на стороне заявителя - ИП ФИО2, МКУ ГО «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства», ООО «Сталкер», ОАО «ЕЭТП», 

о признании незаконными решения от 11.04.2017 по делу № 76/17 о нарушении законодательства о закупках и предписания № 05-26/17 по делу № 76/17 о нарушении законодательства о закупках,

 в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, 

 

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Южно-Сахалинска (далее – заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области, Управление) о признании незаконными решения от 11.04.2017 по делу № 76/17 о нарушении законодательства о закупках и предписания № 05-26/17 по делу № 76/17 о нарушении законодательства о закупках.

Определением суда от 19.04.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ООО ПСК «Подрядчик», ИП ФИО2, МКУ ГО «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства», ООО «Сталкер», ОАО «ЕЭТП».

Решением суда от 19.07.2017 в удовлетворении заявленных Администрацией требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Администрация обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 19.07.2017, заявитель просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Администрации города Южно-Сахалинска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение судом обстоятельств рассматриваемого дела.

Заявитель жалобы считает, что поскольку при рассмотрении второй части заявки ООО «Подрядчик» аукционной комиссией было установлено непредставление сметной документации в составе контракта на выполнение строительно-монтажных работ по ранее выполняемому объекту, то проверить соответствие объемов и видов работ по данному объекту, которые указаны в актах о приемке выполненных работ на соответствие сметной документации  по этому объекту аукционная комиссия не смогла. 

Кроме этого, в процессе рассмотрения заявки ООО «Подрядчик» комиссия установила, что отдельные виды, объемы и стоимость работ не соответствуют актам о приемке выполненных работ, представленным обществом во второй части заявки.

Администрация не может согласиться с выводом суда о том, что исходя  из кода работ по спорной закупке и кода работ, квалифицируемых обществом как опыт, и те и другие сопоставимы друг с другом, поскольку в составе заявки ООО «Подрядчик» был представлен контракт, относящийся к иной группе работ, следовательно, комиссией было принято решение о том, что данным участником не представлены  документы в соответствии с дополнительными требованиями, установленными в Постановлении Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99), где содержится закрытый перечень условий и сведений, которыми участник закупки должен подтвердить наличие опыта.

В канцелярию суда от УФАС по Сахалинской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщен к материалам дела.

МКУ ГО «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» по тексту представленного письменного просит решение отменить, удовлетворив требования Администрации в полном объеме.

Иные лица письменные отзывы не представили,  явку представителей для участия в судебном заседании не обеспечили.

 ОАО «ЕЭТП» письменно ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителя.

  Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

В связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу судебного пристава в отсутствие представителей участвующих в деле сторон по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

06.03.2017 Администрацией города Южно-Сахалинска на едином официальном сайте Единой информационной системы в сфере госзакупок размещено извещение о проведении открытого электронного аукциона для закупки № 0161300000117000151, объект закупки: Выполнение работ по демонтажу (разборке) существующих зданий МБОУ ДОД «Центральная детская музыкальная школа» на объекте: «Строительство здания для МБОУДОД «Центральная детская музыкальная школа».

Начальная (максимальная) цена контракта 10 507 714 рубль.

Дата и время начала подачи заявок – 06.03.2017 08:17, дата и время окончания подачи заявок – 22.03.2017 10:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников 24.03.2017, дата проведения аукциона в электронной форме 27.03.2017, заказчик - МКУ ГО «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства».

Согласно извещению, а также положениям пункта 28 информационной карты аукционной документации среди требований к участникам установлено требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта в соответствии с частями 2, 2.1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), положений постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, а именно опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. В соответствии с пунктом 30 информационной карты, положений извещения в подтверждении наличия опыта участником ко второй части заявки на участие в электронном аукционе должны быть приложены копии ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющий строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством РФ). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

 24.03.2017 комиссией уполномоченного органа по спорной закупке рассмотрены первые части заявок, о чем составлен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, согласно которому в аукционе участвовало двадцать четыре участника, каждый из которых допущен к участию в закупке. 

30.03.2017 комиссией уполномоченного органа рассмотрены вторые части заявок и подведены итоги электронного аукциона, о чем составлен протокол подведения итогов электронного аукциона 01613000001170001151 от 30.03.2017, согласно которому заявка общества имеет порядковый № 12, номер по ранжированию 8. 

Из протокола также следует, что вторая часть заявки № 12 признана не соответствующей, в качестве обоснования принятого решения комиссией в протоколе указано на следующее: «Непредставление документов и информации, предусмотренных п. 2 ч. 5 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ (п. 3 ч. 2 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ, (п. 1 ч. 6 ст.69 Федерального закона № 44-ФЗ): - В соответствии с п. 28, 30 Информационной карты электронного аукциона, участник закупки должен предоставить в соответствии с требованием документации об электронном аукционе - копию исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющий строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством РФ). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. Тогда как в составе заявки участника закупки не представлены документы в соответствии с дополнительными требованиями, установленными постановлением Правительства РФ № 99 (соответствующие работы строительные за последние три года). Также из протокола следует, что победителем аукциона признан ИП ФИО2 

ООО «Сталкер» и ООО ПСК «Подрядчик» на указанные действия заказчика по отклонению второй части заявки при проведении электронного аукциона подана жалоба в антимонопольный орган.

07.04.2017 Управлением издан приказ № 164 о проведении внеплановой проверки спорной закупки. 

Уведомлением-требованием от 07.04.2017 № 05-1480 управление известило заказчика, уполномоченный орган по спорной закупке, а также общество, ООО «Сталкер» и площадку о том, что рассмотрение жалобы общества состоится в 14 час. 45 мин. 11.04.2017.

11.04.2017 в управление представлены возражения на жалобы указанных обществ от администрации, аналогичные по содержанию поданному в суд заявлению. 

11.04.2017 в управление поступили ходатайства о рассмотрении жалоб обществ в отсутствие представителя общества и учреждения.

 11.04.2017 комиссией управления в присутствии представителей администрации жалобы общества и ООО «Сталкер» рассмотрены, о чем принято решение по делу № 76/17 о нарушении законодательства о закупках, согласно которому жалоба ООО «Сталкер» признана необоснованной (пункт 1); жалоба общества признана обоснованной (пункт 2); аукционная комиссия администрации признана нарушившей часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе (пункт 3); принято решение выдать аукционной комиссии администрации обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства (пункт 4), а также передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу УФАС России по Сахалинской области для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лица (лиц) допустившего (их) нарушения, указанные в пункте 3 решения (пункт 5). 

11.04.2017 антимонопольным органом на основании решения от 11.04.2017 по делу № 76/17 выдано предписание № 05-26/17 по делу № 76/17 о нарушении законодательства о закупках, согласно которому предписано:

- аукционной комиссии администрации отменить протокол подведения итогов электронного аукциона 0161300000117000151 от 30.03.2017, повторно рассмотреть вторые части заявок по закупке № 0161300000117000151 (пункт 1); 

- оператору электронной площадки АО «ЕЭТП» обеспечить исполнение пункта 1 данного предписания (пункт 2); 

-срок исполнения предписания – в течение 10 дней с момента его размещения в ЕИС, об исполнении которого в обязательном порядке сообщить в Сахалинское УФАС России в течение 7 дней с момента его исполнения (пункт 3).

Полагая, что вышеуказанное решение и выданное на его основе предписание вынесены антимонопольным органом незаконно и необоснованно, нарушают права и законные интересы заявителя, Администрация города Южно-Сахалинска обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, который решением от 19.07.2017 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Администрации - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Закон № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 105 указанного Закона любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения (часть 3 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона.

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Частью 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 Закона № 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьей 24 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион) являются конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые используют заказчики при осуществлении закупок (части 1 и 2).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 4 ст. 24 Закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме и заключения контракта по результатам его проведения установлен в статьях 59 - 71 Закона № 44-ФЗ.

На основании части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 1 стати 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 66 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

 В соответствии с пункту 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 3.1 (при наличии таких требований) указанного Федерального закона, или копии этих документов.

В соответствии с пункту 3 части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с ч. 19 ст. 68 названного Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены названной статьей (частям 1, 2 статьи 69 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7, 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 указанного Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; 

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

По пункту 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 5 статьи 66 указанного Федерального закона. 

В соответствии с частью 7 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 данной статьи, не допускается.

Из приведенных норм следует, что в аукционной документации среди требований к участникам закупки в указанных Правительством РФ случаях может быть установлено требование о наличии опыта работы. При не соответствии данному требованию или непредставлении документов, подтверждающих соответствие такому требованию, заказчик вправе принять решение о признании заявки несоответствующей требованиям, установленным в аукционной документации.

Пунктом 1 Постановление № 99 установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1; соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением № 1.

Согласно п. 2 приложения № 1 к Постановлению № 99 при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 000 000 руб. установлены следующие дополнительные требования к участникам закупки: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

Согласно примечанию к списку дополнительных требований, установленных Постановлением № 99, требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: - работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; - работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

На основании изложенного по справедливому утверждению суда первой инстанции и вопреки соответствующим доводам апелляционной жалобы из буквального толкования приведенных положений постановления Правительства РФ № 99 следует, что группы работ при определении опыта подразделяются на два приведенных выше вида. Иных групп не выделено также, как и не предусмотрена возможность определять группы работ при установлении требования в соответствии с положениями Федерального закона № 44-ФЗ и постановления Правительства РФ № 99 опыта в их выполнении, исходя из их классификации, установленной в Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

Как следует из извещения по спорной закупке, работы, выполнение которых являлось объектом закупки, имеют код по ОКПД2 43.11.10.000, начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 10 507 714 руб. При таких обстоятельствах, а также исходя из характера работ по спорной закупке, размера установленной начальной (максимальной) цены контракта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заказчик имел правовые основания для установления в документации по спорной закупке требований к участникам закупки о наличии у них опыта в выполнении работ, и о соответствии документации в данной части требованиям действующего законодательства.

Исходя из приложения № 1 к указанному постановлению, соответствие участников закупки дополнительным требованиям подтверждается следующими документами: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке. 

Аналогичные положения приведены в информационной карте документации по спорной закупке, а также в извещении о ней, что также свидетельствует о соответствии документации в данной части требованиям действующего законодательства.

Необходимость представления вышеуказанных документов, подтверждающих наличие опыта исполнения контракта (контрактов), договора (договоров) на выполнение работ по строительству и капитальному ремонту объектов капитального строительства лицами, участвующими в деле, не оспаривается. 

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что из приведенных выше положений постановления Правительства РФ № 99 и норм Федерального закона № 44-ФЗ, а также положений документации по спорной закупке следует, что надлежащим подтверждением соответствия участника закупки требованию о наличии опыта выполнения соответствующих работ в рассматриваемом случае являются в совокупности следующие документы: копия ранее исполненного договора (контракта) и акта (актов) выполненных работ; копия акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением отдельных случаев) или копия акта о приемке выполненных работ. 

При этом, исходя из буквального толкования положений постановления Правительства РФ № 99, только в совокупности данные документы могут свидетельствовать о наличии успешного опыта в выполнении работ. В этой связи представленные в подтверждении опыта документы должны оцениваться комиссией в совокупности, а не по отдельности.

В подтверждение опыта работ обществом в составе второй части заявки по спорной закупки представлен следующие документы: муниципальный контракт (договор подряда) № 0126300017916000083-0082017-01 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Капитальный ремонт ДК с. Ржевка Шебекинского района» от 26.07.2016, срок окончания работ 01.09.2016, цена контракта 5 467 420 рублей, приложение № 1 к контракту «График выполнения строительно-монтажных работ по объекту «Капитальный ремонт ДК с. Ржевка Шебекинского района», акт приемки из ремонта здания, сооружения от 05.09.2016, объект ремонта МБУК «КДЦ Вознесеновского сельского поселения Ржевский сельский Дом культуры», справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 22.08.2016, № 2 от 01.09.2016, акты о приемке выполненных работ за август 2016 №1 от 22.08.2016, № 2 от 22.08.2016, № 3 от 01.09.2016, № 4 от 01.09.2016.

Администрация посчитала, что перечисленные доказательства не подтверждают предоставление обществом достоверной информации, а  объемы и виды работ по актам, представленным в составе контракта, не соответствуют смете.

Апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами Администрации и поддерживает позицию суда первой инстанции ввиду следующего.

При оценке заявки участника аукциона аукционная комиссия должна, в числе прочего, произвести сопоставление представленных в составе заявки документов дополнительным требованиям, для чего необходимо, в частности, установить, выполнялись ли ранее данным участником конкретные виды работ, поименованные в перечне работ, сгруппированных под кодами 41.2, 42, 43 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, при этом комиссия также должна удостовериться в том, что выполненные участником работы не отнесены к коду 43.13 ОК 034-2007. 

Также комиссия должна удостоверится и в том, что по содержанию работы, о которых указано в документах о наличии опыта, соответствуют тем, которые являются объектом закупки, комиссии надлежит удостовериться и в том, что стоимость данных работ не ниже 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка, а также в том, что эти работы выполнены за последние 3 года до даты подачи заявки.

Из изложенного следует, что при отсутствии указанных сведений об объемах и характере ранее выполненных работ и их стоимости в составе заявки участника аукционная комиссия лишена возможности установить соответствие такого участника дополнительным требованиям о наличии у него опыта выполнения конкретных работ. И только при их отсутствии вправе отклонить заявку.

Как следует из представленных обществом в составе второй части заявки в подтверждении наличия опыта в выполнении работ документов, обществом представлен муниципальный контракт с приложением к нему графика выполнения работ и актов выполненных работ, а также акта о приемке объекта из ремонта.

Согласно карточки данного контракта, а также извещения о закупке, в результате проведения которой данный контракт заключен, размещенных на официальном сайте http://zakupki.gov.ru, работы по данному контракту по ОКПД имеют код 41.20.40.000 (http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/commoninfo.html?regNumber=0126300017916000083). Работы по спорной закупке имеют код 43.11.10.000.

Оценивая указанные документы, суд первой инстанции верно указал, что исходя из кода работ по спорной закупке и кода работ, квалифицируемых обществом как опыт, и те, и другие сопоставимы друг с другом, исходя из тех критериев сопоставимости, которые установлены в постановлении Правительства РФ № 99, а именно исходя из кодов Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007 и классификации групп работ. 

Соответственно, по содержанию работы, о которых указано в представленных обществом в составе второй части заявки документах о наличии опыта, соответствуют тем, которые являются объектом спорной закупки.

Из представленных обществом в подтверждении опыта в выполнении работ документов следует, что им в составе документов представлен контракт, цена которого равна 5 467 420 рублей, в результате исполнения обязательств по контракту обществом выполнены работы на сумму 5 467, 420 тыс. руб., о чем свидетельствуют акт приемки здания из ремонта от 05.09.2016, акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3. 

Согласно извещению по спорной закупке начальная (максимальная) цена контракта, на право заключить который проводится закупка, составляет 10 507 714 рублей, таким образом, 20% от этой суммы равняется 2 101 542,80 руб., из чего следует,  что обществом в составе второй части заявки представлен ранее исполненный контракт, стоимость которого составляет более, чем 20 % начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводилась спорная закупка.

Коллегия находит ошибочным довод заявителя о неподтверждении обществом наличие опыта исходя из оценки муниципального контракта (договор подряда) № 0126300017916000083-0082017-01 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Капитальный ремонт ДК с. Ржевка Шебекинского района» от 26.07.2016 и приложенных документов, поскольку в приложении № 1 к постановлению правительства РФ № 99 установлено, что наличие опыта определяется по опыту исполнения одного контракта (договора), стоимость которого должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

То есть из буквального толкования приведенной нормы следует, что в данном случае значение имеет не стоимость самих работ, выполненных по контракту, а стоимость исполненного контракта (договора), которой, исходя из общих положений гражданского законодательства РФ, является его цена. В этой связи, исходя из приведенного положения постановления Правительства РФ № 99, не имеет значения стоимость самих работ, как составного элемента цены контракта (договора) на выполнение работ, правовое значение имеет лишь цена исполненного контракта (договора), в состав которой помимо стоимости выполненных работ, может входить и стоимость материалов, работы техники и другое. 

В подтверждении фактического выполнения работ по муниципальному контракту, представленному обществом в составе второй части заявки в качестве документов, подтверждающих наличие опыта, ООО «Подрядчик» представлены акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 по каждому этапу работ, справки о стоимости работ по форме КС-3, а также акт приемки из ремонта здания, сооружения от 05.09.2016, совокупный анализ которых показал, что в них приведен перечень работ, выполненных на объекте, то есть из данных документов возможно установить, как вид, так и характер выполненных работ по капитальному ремонту здания.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, факт невыполнения ряда работ, указанных в графике их выполнения, на что указано администрацией в качестве одной из причин непринятия представленных обществом документов, как документов об опыте, не свидетельствует о наличии у комиссии оснований не принимать представленные документы, как документы о наличии успешного опыта, поскольку изменение объема выполняемых работ по капитальному ремонту в ходе их выполнения и в этой связи невыполнение ряда работ является допустимым. 

Исходя из представленных документов заказчиком по контракту, представленному в подтверждении наличия опыта, работы приняты без замечаний и объем выполненных в рамках контракта работ был достаточным для признания работ по капитальному ремонту здания оконченными, о чем свидетельствует в том числе акт приемки из ремонта здания, сооружения от 05.09.2016. 

Более того, отсутствие дополнительных соглашений об изменении объема работ также не свидетельствует о наличии у комиссии оснований для вывода о неподтверждении опыта в связи с представлением противоречивых документов, поскольку согласно акту приемки из ремонта здания, сооружения от 05.09.2016 все изменения в объеме (отступления от проекта) были согласованы между заказчиком и обществом посредством составления соответствующих актов, на что указано в пункте 3 акта от 05.09.2016. При этом судом правомерно учтено, что обществом в составе второй части заявки были представлены акт приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанные в том числе и заказчиком по контракту и скрепленные его печатью.

Указанное свидетельствует о том, что изменение объема и характера работ в ходе исполнения контракта было согласовано посредством подписания актов, которые, в свою очередь, были представлены в составе второй части заявки. 

Кроме этого, в соответствии с принципом свободы договора стороны договора вправе самостоятельно выбирать способ фиксации внесенных в договор подряда изменений в том числе и в части объема подлежащих выполнению работ. При таких обстоятельствах представленные обществом документы о наличии опыта не противоречат друг другу,  в полном объеме отражают информацию как о факте выполнения работ, так и об их объемах и характере, о чем, вопреки доводам Администрации, обоснованно отмечено судом первой инстанции.

На основании изложенных обстоятельств у аукционной комиссии при оценке вторых частей заявок не должно было возникнуть сомнений относительно объема и характера фактически выполненных обществом работ, а также относительно того, что изменения в объеме работ были согласованы между их заказчиком и обществом. 

Как следует из материалов дела, согласно представленного акта от 05.09.2016 заказчиком результат работ принят без замечаний в том числе и по объему. Кроме того, согласно общедоступной информации с сайта http://zakupki.gov.ru работы по контракту приняты и оплачены в полном объеме, никаких мер гражданской правовой ответственности к обществу не применено (http://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/processinfo.html?reestrNumber=3312008560416000044). 

При таких обстоятельствах довод администрации о том, что представленные обществом документы не могли быть приняты как документы, подтверждающие наличие опыта, поскольку содержали противоречивую информацию об объеме и характере выполненных обществом работ, коллегия находит ошибочным и несоответствующим фактическим обстоятельствам.

Повторно заявленный довод Администрации о том, что представленные обществом в подтверждении наличия опыта документы свидетельствовали о наличии опыта в выполнении работ не по капитальному, а по текущему ремонту ввиду того, что выполненные обществом работы, несмотря на их обозначение как работы по капитальному ремонту, относятся в соответствии с приложением № 7 Положения об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения, утвержденного приказом Государственного комитета по архитектуре и градостроительству при Госстрое СССР от 23.11.1988 № 312, к работам, выполняемым при осуществлении текущего ремонта, коллегия также не принимает и отмечает следующее.

Согласно пункту 1.2 Положения об организации ми проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения, утвержденного приказом Государственного комитета по архитектуре и градостроительству при Госстрое СССР от 23.11.1988 № 312 (долее – Положение № 312), оно является обязательным для всех организаций, учреждений и предприятий, осуществляющих реконструкцию, капитальный и текущий ремонт, техническое обслуживание зданий. 

Вместе с тем, согласно пункту 4.1 данного Положения приложение № 7, именуемое «Перечень основных работ по текущему ремонту зданий и объектов», в котором приведен состав основных работ по текущему ремонту, является рекомендуемым, то есть не обязательным. 

Более того, при сопоставлении работ, указанных в данном Перечне, с работами, поименованными в актах выполненных работ по форме КС-2, представленных обществом, следует, что обществом выполнялись работы, в том числе те, которые согласно указанному перечню невозможно отнести к числу работ по текущему ремонту.

 В частности, при ремонте кровли обществом согласно актов по форме КС-2 выполнены следующие работы: разборка мелких покрытий и обделок из листовой стали: поясков, сандриков, желобов, отливов, свесов и т.п.; разборка покрытий кровель: из волнистых и полуволнистых асбестоцементных листов (1118 кв.м.); разборка деревянных элементов конструкций крыш: обрешетки из брусков с прозорами; ремонт деревянных элементов конструкций крыш: укрепление стропильных ног расшивкой досками с двух сторон, выправка деревянных стропильных ног с постановкой раскосов, смена концов деревянных стропильных с установкой стоек под стропильные ноги, смена стропильных ног из брусьев; устройство кровель из оцинкованной стали с полимерным покрытием: с настенными желобами (1118 кв.м.).

Согласно приложению № 7 к текущему ремонту относится выполнение таких работ на крыше, как: усиление элементов деревянной стропильной системы, включая смену отдельных стропильных ног, стоек, подкосов, участков прогонов, лежней, мауэрлатов и обрешетки (пункт 1); все виды работ по устранению неисправностей стальных, асбестоцементных и других кровель из штучных материалов (кроме полной замены покрытия), включая узлы примыкания к конструкциям покрытия парапетов, колпаки и зонты над трубами и прочие места проходов через кровлю, стояков, стоек и т.д. (пункт 3).

Из изложенного следует, что обществом были выполнены в том числе работы по разборке кровли и в последующем по ее устройству из оцинкованной стали, тогда как к работам по текущему ремонту относится не устройство кровли, а лишь устранение неисправностей в ней.

Согласно приложению № 7 к текущему ремонту относится выполнение таких работ на полах, как замена отдельных участков покрытия полов (п. 1), замена (устройство) гидроизоляции полов в отдельных санитарных узлах с полной сменой покрытия (п. 2), заделка выбоин, трещин в цементных, бетонных, асфальтовых полах и основаниях под полы, сплачивание дощатых полов (п. 3). Из изложенного следует, что обществом были выполнены работы не по замене отдельных участков покрытия полов, что относится к работам по текущему ремонту, а полная замена полов в помещениях ремонтируемого здания, включая разборку в том числе оснований покрытия полов, устройство подстилающих слоев, стяжек и т.д. Указанное свидетельствует о том, что характер выполненных работ по ремонту полов являлся не текущим, а капитальным. 

Также из актов следует, что обществом на объекте выполнялись работы по разборке кирпичных стен – перегородок и парапета, осуществлялась пробивка проемов в конструкциях из кирпича, а также кладка отдельных участков кирпичных стен и заделка проемов в них. Вместе с тем, в приложении № 7 к работам по текущему ремонту в отношении перегородок отнесено лишь: укрепление, усиление, смена отдельных участков деревянных перегородок; заделка трещин в плитных перегородках, перекладка отдельных участков; улучшение звукоизоляционных свойств перегородок, а в отношении стен - заделка трещин, расшивка швов, восстановление облицовки и перекладка отдельных участков кирпичных стен площадью до 2 м; герметизация стыков элементов полносборных зданий и заделка выбоин и трещин на поверхности блоков и панелей; пробивка (заделка) отверстий, гнезд, борозд.

Из изложенного следует, что в отношении стен и перегородок обществом выполнялись работы, относящиеся к работам по капитальному ремонту, поскольку им не устранялись изъяны в перегородках и стенах путем заделок трещин и т.д., а осуществлялись действия по разборке данных конструкций, пробивке в них проемов.

Кроме того, судом учитывается, что в качестве работ по капитальному ремонту выполненные обществом работы определены заказчиком данных работ, что следует, прежде всего, из текста представленного контракта, при этом схожесть наименования некоторых из них с наименование работ, отнесенных в рекомендуемом приложении № 7 к числу работ по текущему ремонту, само по себе не может свидетельствовать о том, что выполненные работы были выполнены в ходе текущего, а не капитального ремонта. 

При этом судом также учитывается и то, что в ходе выполнения работ по капитальному ремонту могут выполняться работы, включенные в перечень работ, выполняемых при осуществлении текущего ремонта, при этом выполнение таких работ в ходе осуществления капитального ремонта само по себе не свидетельствует о том, что капитальный ремонт не был выполнен, если в ходе такого ремонта были осуществлены работы, не входящие в перечень работ по текущему ремонту зданий и объектов, приведенный в приложении № 7 к Положению № 312. 

Таким образом, представленные обществом документы в совокупности подтверждают, что у него имеется успешный опыт в выполнении работ, сопоставимых с работами, выполнение которых является объектом спорной закупки с точки зрения требований, содержащихся в постановлении Правительства РФ № 99. Данный вывод  следует из оспариваемого решения суда и не опровергнут надлежащими доказательствами.

В этой связи, вывод суда первой инстанции о том,  у комиссии Администрации не было правовых оснований для принятия решения о несоответствии второй части заявки ООО «Подрядчик» требованиям документации об электроном аукционе в связи с непредставлением обществом документов, свидетельствующих о наличии у него опыта в выполнении работ, являющихся объектом по спорной закупке.

В связи с изложенным, коллегия апелляционного суда считает выводы антимонопольного органа при рассмотрении жалобы заявителя, о соответствии заявки ООО «Подрядчик» требованиям документации об электронном аукционе верными и не противоречащими законодательству.

Поданная ООО «Подрядчик»  заявка в полной мере соответствовала установленным требованиям, в связи с чем он должен был быть допущен до заключения спорного контракта по объекту закупки: Выполнение работ по демонтажу (разборке) существующих зданий МБОУ ДОД «Центральная детская музыкальная школа» на объекте: «Строительство здания для МБОУДОД «Центральная детская музыкальная школа».

При изложенных обстоятельствах УФАС по Сахалинской области правомерно признало жалобу ООО «Подрядчик» обоснованной.

При таких обстоятельствах, установив и доказав нарушение Администрацией города Южно-Сахалинска положений 7 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ, Управление располагало правовыми основаниями для принятия оспариваемого решения и выдачи на его основании предписания, которое по форме и содержанию соответствует действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе, в том числе, выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе повторно рассмотреть вторые части заявок по спорной закупке.

Учитывая, что решение УФАС России по Сахалинской области от 11.04.2017 по делу № 76/17 соответствует Закону № 44-ФЗ, выданное на его основании предписание антимонопольного органа от № 05-26/17 о нарушении законодательства о закупках также является законным и обоснованным.

Обратная позиция Администрации является несостоятельной, противоречащей установленным фактическим обстоятельствам по делу и представленным в материалы дела доказательствам.

Что касается и решения Управления в части жалобы ООО «Сталкер» на действия аукционной комиссии Администрации, то она признана необоснованной, следовательно, оспариваемые ООО «Сталкер» действия Администрации - соответствующими положениям действующего законодательства РФ. Доводов о не соответствия решения антимонопольного органа в данной части нормам действующего законодательства Администрацией в апелляционной жалобе, как и в заявлении в суд первой инстанции, не приведено.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно оценив представленные доказательства в их совокупности, коллегия апелляционной инстанции пришла к выводу, что оспариваемые действие, решение, соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Выводы антимонопольного органа о нарушении аукционной комиссией положений Закона о контрактной системе соответствуют нормам названного Закона и обстоятельствам дела.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что требования заявителя являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения арбитражным судом установлены и оценены все обстоятельства дела и оснований для переоценки данных обстоятельств и выводов суда не находит.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не являются основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Администрация города Южно-Сахалинска освобождена от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

 Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.07.2017  по делу №А59-1544/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Л.А. Бессчасная

Судьи

 

Е.Л. Сидорович

 

Т.А. Солохина