ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-988/2015

город Ростов-на-Дону

19 июня 2019 года

15АП-8643/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Барановой Ю.И.

судей О.А. Ереминой, П.В. Шапкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии:

от истца – представитель не явился, извещен;

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности от 01.03.2019, паспорт;

от третьих лиц – представители не явились, извещены.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы                             ООО «ИСК «Монолит-М» и ООО «ИПБ «Эксперт»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 05.04.2019 по делу № А32-988/2015 

по иску ООО «ИСК «Монолит-М»

к ООО «Мартинстрой»

при участии третьих лиц: Южный региональный центр МЧС России,ООО «СтройБаза-КМВ»

о взыскании задолженности,

и по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения,

принятое в составе ФИО3,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИСК "Монолит-М" (истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "Мартинстрой" (ответчик) о взыскании 52 135 724 руб. задолженности по договору подряда, а также судебные расходы (уточненные требования).

ООО "Мартинстрой" заявлен встречный иск к ООО "ИСК "Монолит-М" о взыскании  14 160 327 руб. неосновательного обогащения с учетом уточнения требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

 Решением Арбитражного суда Краснодарского края в удовлетворении исковых требований отказано. С ООО "ИСК "Монолит-М" в доход Федерального бюджета Российской Федерации 200 000 руб. госпошлины.

          ООО "ИСК "Монолит-М" возвращено с депозита суда излишние средства по оплате экспертизы 150 000 руб. По встречному иску взыскано с ООО "ИСК "Монолит-М" в пользу ООО "Мартинстрой" 14 160 327 руб. неосновательного обогащения, 93 802 руб. судебных расходов по оплате госпошлины и 451 475 руб. расходы по оплате экспертиз.

         ООО "Мартинстрой" выдана справка на возврат из Федерального бюджета Российской Федерации государственной пошлины в размере 73 310 руб., уплаченной платежным поручением N 630 от 05.05.2015. Возвращено                            ООО "Мартинстрой" с депозита суда излишние средства по оплате экспертиз                  148 525 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило судебный акт отменить, исковые требования удовлетворить. В обоснование жалобы общество указало о наличии в материалах дела доказательств  выполнения обществом работ, принятых заказчиком и подлежащих оплате. Суд не дал оценку утрате исполнительной документации со стороны Южного регионального центра МЧС России.  Судом несвоевременно рассматривались процессуальные ходатайства, что нарушило права истца.

 Общество с ограниченной ответственностью "Информационно-правовое бюро «Эксперт» обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ в части отказа в оплате судебной экспертизы 200 000 руб. В обоснование жалобы заявитель указал, что указанная экспертиза  выполнена и соответствует нормам процессуального законодательства, направлено своевременно суду. Оценка судом доказательств по существу спора не может влиять на оценку выполненной работы в рамках  исполнения экспертизы. 

В судебное заседание истец и третьи лица, надлежащим образом уведомленные  о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Через канцелярию суда от ООО «Монолит-М» поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Представитель ООО «Мартинстрой» возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. Возражал против отложения рассмотрения дела.

  Рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства, апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из указанного следует, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

В случае болезни  представителя общества, последнее было праве поручить представление своих интересов другому лицу, либо исполнительному органу.  Дополнения к жалобе не направлены, о наличии дополнительных документов, не указано. 

При таких обстоятельствах, суд отказывает в отложении судебного разбирательства.

         В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

        Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01 декабря 2011 между ООО "Мартинстрой" (Заказчик) и ООО "ИСК "Монолит-М" (Подрядчик) заключен договор                                 N ПЧ 01/12/11 на строительство объекта недвижимости.

Согласно п. 1.1 предметом договора являлось строительство объекта "Пожарное депо с единым диспетчерским пунктом охраны", согласно утвержденному проекту.

Согласно п. 3.1 - 3.2 договора стоимость работ определена 200 000 000 (двести миллионов) рублей является неизменной (твердой).

Согласно Приложению к Договору - Графику производства работ, срок выполнения работ по договору 29 июля 2012 года.

Согласно п. 3.3. договора превышения подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные письменным дополнительным соглашением сторон к настоящему договору, оплачиваются подрядчиком за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств.

Согласно п. 3.4. договора ежемесячно не позднее 25 числа текущего месяца, подрядчик обязуется представлять заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) по проценту технической готовности и справки о стоимости выполненных работ и затратах (форма N КС-3).

Обязанность подрядчика предусмотрена п. 2.2.25 Договора.

Согласно п. 2.2.6. договора подрядчик обязан информировать заказчика о заключении договоров подряда с субподрядчиками по мере их заключения. В информации должен излагаться предмет договора, наименование и адрес субподрядчика.

Согласно п. 9.5. Договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые условия, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения к настоящему договору.

Согласно п. 9.7. Договора любое уведомление по настоящему договору дается в письменной форме в виде телекса, факсимильного сообщения, письма по электронной почте или отправляется заказным письмом получателю по его адресу, указанному в разд. 10 "Юридические адреса и платежные реквизиты Сторон" настоящего договора.

ООО «Монолит-М» указало, что  в рамках договора выполнило работы на сумму 128 781 747 руб., оплата произведена в размере 86 139 010 руб., задолженность в сумме 42 642 737 руб. не оплачена. В процессе рассмотрения спора требования о взыскании долга увеличены до суммы  52 135 724 руб.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без внимания и исполнения, истец обратился в Арбитражный суд Краснодарского края о взыскании долга.

Считая, обществом допущено завышение объемов и стоимости работ, ответчиком заявлен встречный иск о взыскании суммы неосновательного обогащения 14 160 327 руб. (уточненные требования).

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных требований и удовлетворении  встречного иска исходя из следующего. 

Правоотношения, сложившиеся между сторонами на основании договора, подлежат регулированию общими нормами гражданского права об обязательствах и специальными нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

 Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из материалов дела следует, что заказчиком ООО "Мартинстрой" в рамках исполнения обязательств по договору оплачены в адрес ООО "ИСК "Монолит-М" денежные средства:

5 439 010 рублей (платежное поручение N 1094 от 19.12.2011) 200 000 рублей (платежное поручение N 47 от 15.02.2012) 5 000 000 рублей (платежное поручение N 120 от 02.03.2012) 2 000 000 рублей (платежное поручение N 139 от 14.03.2012) 13 000 000 рублей (платежное поручение N 148 от 19.03.2012) 9 000 000 рублей (платежное поручение N 180 от 03.04.2012) 3 000 000 рублей (платежное поручение N 240 от 16.04.2012) 2 000 000 рублей (платежное поручение N 272 от 27.04.2012)  1 000 000 рублей (платежное поручение N 326 от 14.05.2012) 25 000 000 рублей (платежное поручение N 342 от 24.05.2012) 10 000 000 рублей (платежное поручение N 467 от 22.06.2012) 1 000 000 рублей (платежное поручение N 590 от 27.07.2012) 2 800 000 рублей (платежное поручение N 637 от 06.08.2012) 4 000 000 рублей (платежное поручение N 756 от 06.09.2012) 3 000 000 рублей (платежное поручение N 771 от 12.09.2012) Всего на сумму 86 439 010 (восемьдесят шесть миллионов четыреста тридцать девять тысяч десять) рублей.

Из материалов дела следует, что  02 августа 2012 года ООО "ИСК "Монолит-М" письмом N 42 заявило в адрес ООО "Мартинстрой" о необходимости доплаты 52 373 685 рублей за уже выполненные работы без приложения документов, подтверждающих выполнение работ.

01 сентября 2012 года ООО "ИСК "Монолит-М" письмом N 63 заявило в адрес ООО "Мартинстрой" о выполнении работ на общую сумму 114 522 822 рублей, необходимости доплаты 33 642 077 руб. без приложения подтверждающих документов и о приостановлении строительных работ.

14 ноября 2012 года ООО "ИСК "Монолит-М" письмом N 90 заявило в адрес ООО "Мартинстрой" о выполнении им работ на общую сумму 123 901 216 рублей.

30 ноября 2012 года ООО "ИСК "Монолит-М" письмом N 101 заявило в адрес ООО "Мартинстрой" о необходимости доплаты 42 642 737 руб. без приложения подтверждающих документов.

21 декабря 2012 года ООО "ИСК "Монолит-М" письмом N 118 заявило в адрес ООО "Мартинстрой" о выполнении работ на общую сумму 119 746 872 рублей, несении убытков в сумме 113 560 990 рублей, и получении ООО "Мартинстрой" неосновательного обогащения на сумму 33 307 862 рублей.

Истцом предъявлены к оплате "Акты на дополнительные работы", составленные ООО "ИСК "Монолит-М" в одностороннем порядке:

Акт КС-2 N 1 от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 19 467 923 рублей, Акт КС-2 N 2 от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 12 651 161 рублей, Акт КС-2 N 3 от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 1 795 671 рублей, Акт КС-2 N 4       от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму - 85 021 рублей, Акт КС-2 N 5            от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 2 353 784 рублей, Акт КС-2 N 6                  от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 94 544 рублей, Акт КС-2 N 7                      от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 585 228 рублей, Акт КС-2 N 8                     от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 693 376 рублей, Акт КС-2 N 9                      от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 150 458 рублей, Акт КС-2 N 10                    от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 644 215 рублей, Акт КС-2 N 11                    от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 99 797 рублей, Акт КС-2 N 12                      от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 498 869 рублей, Акт КС-2 N 13                      от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 29 308 рублей, Акт КС-2 N 14                        от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 238 306 рублей, Акт КС-2 N 15                    от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 2 425 768 рублей, Акт КС-2 N 16                  от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 996 352 рублей, Общий Акт КС-3 N 5 от 22.11.2012 года "на доп работы" на сумму 42 642 737 рублей. Указанные акты не подписаны со стороны Заказчика.

Судом установлено, что данные  акты до подачи иска в суд в адрес Заказчика не направлялись.

  Кроме того, в материалы дела представлены следующие акты:

 Акт КС-3 N 1 от 30.12.2011 года на сумму 5 713 208 рублей (подписан начальником участка ФИО4), Акт КС-2 N 1 от 30.12.2011 года на сумму                 1 055 791 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-2 N 2 от 30.12.2011 года на сумму 4 093 341 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-2   N 3 от 30.12.2011 года на сумму 564 076 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-3 N 2 от 31.03.2012 года на сумму 24 187 340 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-2 N 4 от 31.03.2012 года на сумму                   24 187 340 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-3 N 3 от 31.05.2012 года на сумму 50 980 197 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-2 N5 от 31.05.2012 года на сумму 3 723 550 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-2 N 6 от 31.05.2012 года на сумму 5 477 289 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-2 N 7 от 31.05.2012 года на сумму              2 591 770 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-2 N 8 от 31.05.2012 года на сумму 39 187 588 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО5 имеется факсимиле подписи начальника участка ФИО4), Акт КС-3 N4 от 30.09.2012 года на сумму 5 558 265 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО6 имеется подпись начальника участка ФИО4), Акт КС-2 N 9 от 30.09.2012 года на сумму 5 558 265 рублей (на месте подписи генерального директора ФИО6 подписи нет).

Судом первой инстанции установлено, что согласно представленному в суд приказу ООО "Мартинстрой" N 21 от 18.05.2011 года начальнику участка ФИО4 не предоставлялось право подписи актов выполненных работ по договору.

Согласно представленной в суд копии доверенности ООО "Мартинстрой" на имя ФИО4 от 20.10.2011, последний не имел права подписи актов выполненных работ, технической и иной хозяйственной документации общества.

Определением от 15.05.2015 года  по ходатайству сторон назначена почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено ФГБУ «Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции РФ.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

-Возможно, ли установить время выполнения реквизитов (оттиска печати, подписей, рукописных записей, печатного текста) приказа N 21 от 18.05.2011.

-Если, да, то каков период его выполнения и соответствует он либо нет, указанным в приказе N 21 от 18.05.2011 датам его составления?

-Кем, ФИО4, или иным лицом, выполнены подписи от его имени на актах N 1-17 от 21.11.2012 года на дополнительные работы "Пожарное депо с единым диспетчерским пунктом пожарной охраны"?

-Кем, ФИО4, или иным лицом, выполнены подписи от его имени на ведомостях объемов работ от 10.11.2012 года?

- Каким способом выполнены подписи на актах по форме КС-2 N 1, 2, 3 от 30.12.2011; N 4 от 31.03.2012; N 5, 6, 7, 8 от 31.05.2012; N 9 от 30.09.12 и Справках по форме КС-3 N 1 от 30.12.2011, N 2 от 31.03.2012; N 3 от 31.05.2012, N 4 от 30.09.2012 на общую сумму 86 439 010 руб.?".

-Кем, ФИО4, или иным лицом, выполнены подписи от его имени на актах по форме КС-2 N 1, 2, 3 от 30.12.2011; N 4 от 31.03.2012; N 5, 6, 7, 8 от 31.05.2012; N 9 от 30.09.12 и Справках по форме КС-3 N 1 от 30.12.2011, N 2 от 31.03.2012; N 3 от 31.05.2012 и N 4 от 30.09.2012 на общую сумму 86 439 010 руб.?".

С учетом позиций сторон, суд определением от 30.06.2016г. указал об изложении вопроса  N 6 определения суда от 15.05.2016 в редакции: 

- "Кем, ФИО4 или другим лицом исполнены подписи, расположенные в строке "принял" в актах по форме КС-2 NN 1, 2,3 от 30.12.2011; N 4 от 31.03.2012, N 5,6,7,8 от 31.05.2012; N 9 от 30.09.2012 и в строке "Заказчик" в Справках по форме КС-3 N 1 от 30.12.2011, N 2 от 31.03.2012, N 3 от 31.05.2012 и N 4 от 30.09.2012 на общую сумму 86 439 010 руб.";

  Согласно заключению экспертов от 14.09.2016г. сделаны следующие выводы:

по вопросам 1,2. Решить вопрос о времени выполнения печатного текста приказа №21 от 18.05.2011 (т. 6 л.д. 193) не представляется возможным по причине отсутствия в настоящее время научно-обоснованных методик, позволяющих решать вопросы о давности выполнения печатных текстов и изображений документов, выполненных электрофотографическим способом (данным способом выполнен печатный текст документа).

Решить вопрос о времени выполнения оттиска печати, рукописных записей и подписи в приказе №21 от 18.05.2011 (т. 6 л.д. 193) не представляется возможным, прежде всего по причине того, данный документ не имел нормальных условий хранения и подвергался агрессивному световому воздействию, преимущественно на лицевую сторону документа (подробно изложено в исследовательской части заключения).

        По вопросам 3,4,6. Подписи от имени ФИО4, расположенные:

-том №28, в строке «Начальник участка ООО «Мартинстрой» в актах на дополнительные работы «Пожарное депо с единым диспетчерским пунктом пожарной охраны» от 21.11.2012 №№1-15, 17, в строке «находятся на площадке» в акте №16 на дополнительные работы «Пожарное депо с единым диспетчерским пунктом пожарной охраны» от 21.11.2012 (л.д.53-69);

-том №28, в строке «принял» ведомости объемов работ 03-01-02 Склад. Надземная часть от 10.11.2012 (л.д.70-74); в строке «принял» ведомости объемов работ 02-01-02 надземная часть ( по ФАКТУ) 02.11.12, в том числе подписи в графе №6 (л.д.78) от 10.11.2012 (л.д. 75-81); в строке «принял» в ведомости объемов работ 02-01-01 подземная часть (по ФАКТУ) от 10.11.2012 (л.д.82-87); в строке «принял» в ведомости объемов работ СКЛАД 03-01-01 подземная част 23.10.12 ФАКТ (л.д.88-89); в строке «принял» в ведомости объемов работ 03-02-02 Теплодымкамера, надземная часть (02.11.12.)ФАКТ (л.д.90-95);

В строке «принял» в ведомости объемов работ 03-02-01 Теплодымкамера. Подземная часть. Факт 02.11.2012 от 10.11.2012 (л.д.96-99); в строке «принял: находятся на объекте» в ведомости объемов работ. Колец, плит дождеприемн. колодцев от 10.11.2012 (л.д.100);

-том №31, в строке «Заказчик: Генеральный директор ООО «Мартинстрой» в справке №1 форма № КС-3 от 30.12.2011 (л.д.9), в справке №4 форма № КС-3 от 30.09.2012 (л.д.29) - выполнены одним лицом, самим ФИО4.

По вопросу 6. На основании ст. 16 Федерального закона № 73-ФЗ                          «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт сообщает о невозможности дать заключение:

-в отношении подписи от имени ФИО4, расположенной в акте №9 формы КС-2 от 30.09.2012 (том №31, л.д. 30-31), ввиду отсутствия исследуемой подписи;

В отношении подписей от имени ФИО4, расположенных в графе «Принял» актах по форме КС-2 №1,2,3 от 30.12.2011; №4 от 31.03.2012; №5,6,7,8 от 31.05.2012 (том №31, л.д. 10-55) и в графе «Заказчик» в справках по форме КС-3 №2 от 31.03.2012; №3 от 31.05.2012 (том №31, л.д.23 и 32 соответственно), так как вышеуказанные подписи не являются объектом судебно-почерковедческой экспертизы и непригодны для ее производства. Подписи выполнены с помощью факсимиле.

Подпись, расположенная в справке по форме КС-З №1 от 30.12.2011 (в графе «Заказчик»), выполнена чернилами на глеевой основе.

В актах по форме КС-2 №1,2,3 от 30.12.2011; №4 от 31.03.2012; №5,6,7,8 от 31.05.2012 (в графе «Принял») и в справках по форме КС-3 №2 от 31.03.2012; №3 от 31.05.2012 (в графе «Заказчик») расположены не рукописные подписи, а расположены их изображения, выполненные при помощи факсимиле, красящим веществом типа штемпельной краски.

Остальные подписи в актах по форме КС-2 №1,2,3 от 30.12.2011; №4 от 31.03.2012; №5,6,7,8 от 31.05.2012; №9 от 30.09.2012 и в справках КС-3 №1 от 30.12.2011; №2 от 31.03.2012; №3 от 31.05.2012; №4 от 30.09.2012 выполнены пастами шариковых ручек. 

Данное заключение признано судом надлежащим доказательством, соответствующим ст. 86 АПК РФ.

Таким образом, как установлено заключением эксперта указанные акты за исключением двух, подписаны со стороны ответчика путем учинения оттиска факсимиле подписи начальника участка ФИО4. В то же время договоров, дополнительными соглашениями к нему, перепиской сторон не подтверждается согласования такой формы подписания документов.

Ответчик пояснил, что оттиск факсимиле на Актах не ставил, Истец пояснил, что не знал о том, что Акты были подписаны факсимиле.

В соответствии с ч. 2 ст. 160 ГК РФ использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Кроме того, судом обоснованно отмечено, что  ФИО4, являясь работником ООО "Мартинстрой" - начальником участка в силу представленного в суд Приказа N 21 от 18.05.2011, должностной инструкции и доверенности не обладал правом подписания актов приемки выполненных работ.

В соответствии с ч. 1 и 3 ст. 183 ГК РФ, при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку.

Ответчик, возражая против иска, оспаривая также подписи сторон,  указал, что истцом к оплате предъявлены повторно объемы ранее выполненные, окончание работ производило ООО "СтройБазаКМВ", истцом необоснованно включены в стоимость работ объемы, выполненные иной субподрядной организацией и не входящие в спорный договор подряда.

С учетом установления судом по результатам почерковедческой экспертизы    принятия работ неуполномоченными лицами и представлением в одностороннем порядке подписанных актов,  с учетом норм ст. 720 ГК,  определением суда от               07 июня 2017 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "КУБАНЬСТРОЙЭКСПЕРТ" ФИО7, ФИО8.

На разрешение экспертов постановлены следующие вопросы:

- Определить объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по договору от 01.12.2011 относительно представленных актов выполненных работ ф. КС-2 (отдельно определить стоимость использованных материалов);

-Определить соответствуют ли фактически выполненные истцом работы условиям договора от 01.12.2011, проектно-сметной документации, требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида;

- Определить стоимость некачественно выполненных истцом работ по договору от 01.12.2011;

- Определить тождественность объемы работ выполненных истцом и                    ООО "СтройБазаКМВ";

20.09.2017 года в суд поступило заключение экспертов                                           ООО "КУБАНЬСТРОЙЭКСПЕРТ" N 341/16.1 от 18.09.2017, согласно которому стоимость работ выполненных ООО "ИСК "Монолит-М" по договору N ПЧ 01/12/11 от 01.12.2011 года составляет 72 546 122 (семьдесят два миллиона пятьсот сорок шесть тысяч сто двадцать два) руб.

Истцом заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Определением суда от 26.12.2017 назначена повторная судебная экспертиза, которая поручена эксперту судебно-экспертной организации информационно-правовое бюро "Эксперт" ФИО9.

В материалы дела в ходе экспертизы ООО "ИСК "Монолит-М" представлена проектная документация.

На разрешение повторной судебной экспертизы судом поставлены следующие вопросы:

-Определить объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по договору от 01.12.2011 относительно представленных актов выполненных работ ф.         КС-2 (отдельно определить стоимость использованных материалов);

-Определить соответствуют ли фактически выполненные истцом работы условиям договора от 01.12.2011, проектно-сметной документации, требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида;

-Определить стоимость некачественно выполненных истцом работ по договору от 01.12.2011;

-Определить тождественность объемов работ выполненных истцом и                    ООО "СтройБаза-КМВ".

24.08.2018 г. поступило в суд заключение СЭО ИПБ "Эксперт" N 17/4/18 от 23.08.2018 года.

Согласно выводам повторной  экспертизы стоимость фактически выполненных работ и стоимость использованных материалов по договору подряда № ПЧ 01/12/11 от 01.12.2011 относительно  представленных актов выполненных работ по форме  КС-2 составляет 131 015 109  руб., в том числе материалы на сумму 94 697 394 руб.

Работы соответствуют условиям договора, проектно-сметной документации, требованиям нормативной документации.

Тождественность видов и объемов работ, выполненных                                           ООО ИСК «Монолит-М» и ООО «СтройБаза-КМВ» имеется.  Стоимость тождественных работ составляет 7 694 339 руб. 

Эксперт указал, что факт выполнения работ в период май-сентябрь 2012года отражен в Актах освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями ЮРЦ МЧС России, ООО «Мартинстрой», ООО «ИСК «Монолит-М», отражением сведений о выполнении работ в разделе 3 Общего журнала работ № 2, наличием подписей начальника участка ООО «Мартинстрой» ФИО4 на актах дополнительных работ № 1,2,6,7,9,10,11,12. 

На основании данного заключения истец указал, что экспертом выявлен не учтенный им объем работ на сумму 7 259 625 руб. (по укладке перемычек, установок наружных подоконников, установка оконных блоков, установка подоконных досок, рам)  которые не были ошибочно включены в акты выполненных работ, просил взыскать данную сумму, а всего 52 135 724 руб.  

          Оценив указанное заключение в порядке ст. 71 АПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заключение СЭО ИПБ "Эксперт" N 17/4/18 от 23.08.2018 года не соответствует требованиям ст. 8, 14, 16 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ и ст. 86 АПК РФ.

Судом учтено, что в заключении имеются грубые технические и математические ошибки,  осмотр объекта произведен формально, его результаты не нашли отражения в заключении.

Согласно ст. 14 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу. По смыслу ст. 14 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения отбирается у эксперта руководителем экспертного учреждения перед производством экспертизы, а по завершении исследований направляется вместе с заключением эксперта в адрес органа или лица, назначившего судебную экспертизу. Таким образом, подписка эксперта представляет собой отдельный процессуальный документ.

Подписка эксперта свидетельствует о том, что эксперт ФИО9 предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что подтверждается подписью эксперта и оттиском печати.

Подписка эксперта представлена на листе 1 Заключения судебного эксперта N17/4/18 от 23.08.2018 г., перед подпиской на том же листе указан номер и дата заключения 23.08.2018 г., а следом за ней на этом же листе заключения начинается вводная часть заключения и отметка о том, что экспертиза закончена 23.08.2018 г. Таким образом, следует прийти к выводу, что подписка отобрана у эксперта ФИО9 после окончания экспертизы. Иного документа подтверждающего тот факт, что эксперт ФИО9 предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения перед производством экспертизы в суд не представлено.

Кроме того, суд учитывает, что данное заключение эксперта содержит существенные ошибки, которые повлияли на выводы эксперта.

Так на стр. Заключение в поз. 30, 31, 32, 33 имеется математическая ошибка, заключающаяся в неправильном указании объема работ. Из-за неверного расположения знака экспертом, объем выполненных работ по грунтованию и шпаклевки ригелей (кессонов) увеличен с 1296,8 м кв. до 129680 м кв.

В заключении отсутствуют фактические сведения, на основании которых возможно прийти к конкретным и обоснованным выводам, отсутствует научная обоснованность и доказательственная база полученных экспертом выводов. В заключении не указано, изучалась ли экспертом, представленная в материалах дела исполнительная документация на выполненные работы.

Эксперт не дает оценку исполнительной документации ни по составу, ни по содержанию, ни по ее информативности, отсутствует сравнительный анализ работ, отраженных в актах и проектной  и сметной документации. В заключение отсутствует какой-либо сравнительный анализ полученных экспертом сведений и измерений с представленной в деле документацией. Эксперт подтверждает объемы выполненных (в том числе скрытых) работ без ссылок на исполнительную документацию, несмотря на то, что в материалах дела представлены журналы работ, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы.

        Стороны о проведении  повторной экспертизы не заявили.

Оценив иные представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции  пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ООО ИСК «Монолит-М» по следующим основаниям.

Как  указано выше, предъявленные истцом акты составлены в одностороннем порядке, часть актов подписана неуполномоченными лицами.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. Данная норма подлежит применению не только в случае превышения общей цены работ, но и цены работ по каждому их виду - постольку, поскольку эти цены, будучи согласованы сторонами, являются условием договора. В соответствии с указанной нормой при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса).

При наличии спора и предъявляя дополнительный объем работ, подрядчик должен обосновать необходимость их выполнения, соответствия проектным решениям. 

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Из приведенной нормы следует, что критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложена на подрядчика.

В Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.06.2014 N ВАС-6689/14 по делу N А82-1087/2013 указано, что истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Доказательств того, что невыполнение истцом спорных работ без соблюдения установленного в абзаце 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и в п. 1.2 договора подряда алгоритма действий могло привести к последствиям, указанным пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО ИСК "Монолит-М" в материалы дела не представлено как в суде первой инстанции, так и в апелляционный суд в нарушение норм статей  65, 68 АПК РФ.

Исходя из содержания объема работ, представляемых истцом в качестве дополнительных, указанных в актах на дополнительные работы, письмах истца и односторонних актах КС-2, КС-3, пояснений истца,  следует, что фактически работы, указанные в актах на дополнительные работы относятся к корректировке либо дополнению объемов работ, указанных ранее в Актах КС-2 N 1 от 30.12.2011 года, N 2 от 30.12.2011 года, N 3 от 30.12.2011 года, N 4 от 31.03.2012 года, N 5 от 31.05.2012 года, N 6 от 31.05.2012 года, N 7 от 31.05.2012 года, N 8 от 31.05.2012 года. Виды работ совпадают, при этом, акты подписаны в одностороннем порядке.

Оценив представленные документы, суд пришел к обоснованному выводу, что истцом не подтверждено выполнение работ на сумму, превышающую 72  278 683 руб. и признанную ответчиком.

Как указано выше, оценивая представленные в дело заключения экспертов СЭО ИПБ "Эксперт" N 17/4/18 от 23.08.2018 года, суд пришел к правильному выводу, что заключение экспертов является ненадлежащим доказательством и не может учитываться.

         При этом повторная экспертиза назначалась с учетом мнения сторон, но  заключение эксперта ООО "КУБАНЬСТРОЙЭКСПЕРТ" N 341/16.1 от 18.09.2017 не признано судом недостоверным. Для производства повторной экспертизы истцом предоставлялась дополнительная проектная документация.

         Между тем, с учетом оценки правомерности предъявления дополнительного объема работ, а также первичной документации, выводы  Заключения эксперта ООО "КУБАНЬСТРОЙЭКСПЕРТ" N 341/16.1 от 18.09.2017 подлежат учету судом наряду с иными доказательствами в порядке ст. 71 АПК РФ.

        Согласно указанному заключению стоимость работ выполненных ООО "ИСК "Монолит-М" по договору N ПЧ 01/12/11 от 01.12.2011 года определена 72 546 122  руб.

Из материалов дела следует, что осмотр проводился  экспертом 02.08.2017г. 

Согласно графику выполнения работ, являющемуся приложением к спорному  договору подлежали выполнению следующие работы по объектам: Теплодымокамера:  подземная часть: стены ж/б, перекрытия ж/б, наземная часть: стены ж/б, покрытия ж/б, кровля, отопление, водоснабжение, канализация, вентиляция, электромонтаж,  отделочные работы, наружная отделка. 

Склад пенообразователя:

подземная часть: фундамент, стены, балки, перекрытия (ж/б), Наземная часть: ж/б, покрытия ж/б, кровля, отопление, водоснабжение, канализация, вентиляция, электромонтаж,  отделочные работы, наружная отделка. 

Пожарное депо:

Подземная часть: земляные работы, фундаменты, стены, перекрытия, наземная часть стены, перекрытия, кровля, отопление, водоснабжение, канализация, вентиляция, электромонтаж,  отделочные работы, наружная отделка, солнцезащитная система

Внутриплощадочные сети:

Эл. сети 0,4 кВ, сети связи, наружные сети «ВК», дождевая канализация, дренаж, благоустройство.

Отдельно сметный расчет по каждой составляющей видов работ и сторонами к договору  не составлялся и не подписывался. 

При определении наименований, объемов и стоимости работ, необходимых для строительства спорного объекта по спорным видам работ Экспертом обоснованно учитывалась, рабочая и сметная документация, разработанная в рамках государственного контракта от 13.05.2011г., заключенного между                   ООО «Мартинстрой» и Южный региональный центр МЧС России и подлежит учету в рамках определения объемов выполненных работ. 

        С учетом наименования работ, экспертом определены виды  подлежащих исполнению  работ в рамках спорного договора, а также их стоимость в базисном уровне цен по состоянию на 2000г. Общая стоимость подлежащих выполнению работ согласно сметным расценкам составила: Пожарное депо с единым диспетчерским пунктом 29 100 300 руб.,  склад пенообразователя 1 397 770, здание теплодымокамеры 2 762 643 руб.

         Стоимость работ, поручаемых ООО «ИСК Монолит-М» в рамках реализации договора подряда № ПЧ 01/12/11 от 01.12.2011г.  согласно сметной документации, разработанной ЗАО «Сириус» с учетом условий договора  в  базисном уровне цен на 2000г.  всего по договору составляет 50 995, 61 тыс. 

         С целью приведения сметной документации, составленной ЗАО «Сириус» и определяющей состав и содержание  работ, поручаемых ООО «ИСК Монолит-М» экспертами определен коэффициент 3,32365 (как отношение твердой цены контракта и стоимости работ по госконтракту, поручаемых истцу). С учетом указанного коэффициента и видов конкретных работ, поручаемых истцу, экспертом определена стоимость каждого вида работ пообъектно, согласно которому   стоимость работ по объекту   Пожарное депо с единым диспетчерским пунктом составила 111 559, 43 тыс. руб.,  руб.,  склад пенообразователя 4 569, 79 тыс. руб., здание теплодымокамеры 9 324, 29 руб. определена стоимость иных работ, предусмотренных в графике, в целом установлено стоимость необходимых объемов работ по контракту 200 000 000 руб. (с учетом конкретных расценок по видам работ), что соответствует условиям спорного договора.

        При определении наименований и фактических объемов работ экспертами учтено следующее. 

        При исследовании актов выполненных работ на сумму 86 439 010 руб.,  учтено, что данные акты включают работы по трем видам объектов, находят по видам работ отражение в первичной документации и актах скрытых работ, подписанных      ООО «Мартинстрой». 

       При оценке представленных в одностороннем порядке подписанных актов на дополнительные работы на сумму 42 639 739 руб. суд учитывает, что они составлены в одностороннем порядке,  при этом, в актах отражены  работы по внутренней отделке (грунтование, шпаклевка, штукатурка) потолков, стен, колонн, откосов, ригелей, при этом исполнительная техническая документация  в материалы дела не представлена. 

        Представленные акты на допработы №№ 1 2, 6, 7, 9, 10, 11-12,   датированы ноябрем 2012г., между тем, ООО «Мартинсрой» представлены  акты скрытых работ на данные работы,  датированные июнь-сентябрь 2012года., в том числе ЮРЦ МЧС России. 

Кроме того, впоследствии ответчиком заключен договор на  работы по устройству внутренней отделки с ООО «СтройБаза-КМВ» от -3.10.2012г., подписаны акты  за период 25.11.2012-13.02.2013года, представлены акты скрытых работ. 

Экспертом подтверждено выполнение истцом  работ по  актам №№ 3-5, 8, 15, № 14, данные виды работ отражены в первичной исполнительной документации.

При этом, экспертом установлено, что отраженные в акте № 13 работы по установке оконных проемов  в теплодымокамере сметной документацией к договору между сторонами не предусмотрены, доказательств внесения изменений также не представлено. Акты не подписаны, акты скрытых работ заказчиком не удостоверены. В акте № 16 отражено наименование работ по устройству железобетонных колодцев наружных сетей.  При этом, исполнительная документация, в том числе, подписанная заказчиком не представлена. 

С учетом общего установленного объема работ, с учетом подписанных актов скрытых работ, части принятых к учету работ по неподписанным актам № 1-5, 8, 15, 14  экспертом определен объем выполнения работ на сумму 72 546 122 руб. 

При этом, учтена техническая документация и необходимые объемы работ с учетом установленных обязательных норм и правил и технологии работ, исключен завышенный объем работ. 

ООО «Мартинстрой» также произведен сравнительный анализ установленных сметным расчетом объемов и стоимости работ, и работ, отраженных в актах, установлены завышение при выполнении работ  по всем объектам в отношении работ по устройству водоотлива  (в несколько раз), разработки грунта, перевозка грузов по сравнению с проектной документацией.   Из материалов дела следует, что акты на сумму 86 439 010 руб. за период с декабря 2011г. по сентябрь 2012года  включают в себя работы по всем отсекам кроме внутриплощадочных сетей и включают земляные работы, фундаменты, стены, колонны и перекрытия.

Акты на дополнительные работы за период ноябрь 2012г. по  на сумму 42 639 739 руб. включают в себя те же виды скрытых работ, а также включают отделочные работы. 

Между тем, выполнение истцом внутренней отделки не подтверждено материалами дела,  данные работы отражены в Актах выполненных работ, ОООО «Стройбаза-КМВ» на общую сумму 21 684 071 руб. 60 коп.

 С учетом установленного завышения объемов и стоимости работ, исключения, работ не предусмотренных сметой и графиком работ к договору подряда № ПЧ01/12/11 (дополнительных),  с учетом объемов, подписанных при составлении актов скрытых работ, соответствия работ в локальным сметным расчетам в рамках государственного контракта и технологии работ, признаваемая стоимость работ составила 72 278 683 руб.  При этом, объемы определены на основании первичной документации актов скрытых работ, перечень которых указан к каждому виду работ (т. 47, л.д. 75-168). 

В остальной части допустимых и относимых доказательств выполнения работ, истцом не представлено. О проведении повторной экспертизы не заявлено ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

В отношении работ на сумму 7 259 625 руб. судом обоснованно отказано, поскольку данные виды работ (о которых заявлено истцом как о ранее не учтенных и установленных повторной экспертизой) не подтверждены документально (с учетом признания повторной экспертизы ненадлежащей), не относятся к спорному контракту с учетом утвержденного  графика, не сдавались заказчику, последним заявлено о применении срока исковой давности.  

Заявленные новые требования и акты, на которые они основаны, не являются корректировкой либо исправлением предыдущих расчетов. Кроме того, Истец их заявляет как дополнительные фактические выполненные работы, не входящие в предмет договора N ПЧ 01/12/11 от 01.12.2011 года.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Исходя из указанной нормы под правом лица, подлежащим защите судом, следует понимать субъективное гражданское право конкретного лица.

Если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

В соответствии с п. 12, 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" бремя доказывания наличия обстоятельств, свидетельствующих о перерыве, приостановлении течения срока исковой давности, возлагается на лицо, предъявившее иск.

По смыслу указанной нормы (ст. 205 ГК РФ), а также пункта 3 статьи 23 ГК РФ, срок исковой давности, пропущенный юридическим лицом, а также гражданином - индивидуальным предпринимателем по требованиям, связанным с осуществлением им предпринимательской деятельности, не подлежит восстановлению независимо от причин его пропуска.

Со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права срок исковой давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита (пункт 1 статьи 204 ГК РФ), в том числе в случаях, когда суд счел подлежащими применению при разрешении спора иные нормы права, чем те, на которые ссылался истец в исковом заявлении, а также при изменении истцом избранного им способа защиты права или обстоятельств, на которых он основывает свои требования (часть 1 статьи 39 ГПК РФ и часть 1 статьи 49 АПК РФ).

По смыслу статей 199, 200 ГК РФ увеличение истцом размера исковых требований до принятия судом решения не изменяет наступивший в связи с предъявлением иска в установленном порядке момент, с которого исковая давность перестает течь.

Вместе с тем, если судом принято заявление об увеличении иска в отношении задолженности за периоды, которые при обращении с первоначальным требованием не заявлялись, то срок исковой давности по измененным требованиям перестает течь с даты заявления таких требований, а не с даты предъявления первоначального иска.

При таких обстоятельствах, истец попустил срок исковой давности в отношении работ, указанных в заявлении об увеличении исковых требований.

По смыслу статей 702, 711, 758, Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком. 

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации). По смыслу пункта 1 статьи 711, статей 758 и 762 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении первоначального иска.    

При рассмотрении встречного иска, судом установлено, что                                      ООО «Мартинстрой» произведена оплата работ  на сумму 86 439 010 руб., фактическое выполнение работ, подлежащее оплате установлено 72 278 683 руб.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Доказательств выполнения работ на сумму, превышающую, признанную заказчиком и подтвержденную экспертным заключением с учетом предоставления первичной документации, заявителем не представлено.

 Судом исследованы акты освидетельствования скрытых работ (т. 8-10, 15-16, 17, 19, 20-27), общий журнал работ на соответствие с работами третьего лица, исследованы объемы работ по третьему лицу, рабочая документация, акты КС-2, все первичные документы, представленные сторонами и третьими лицами, заключение специалиста.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции  пришел  к  обоснованному выводу о том, что своими действиями ответчик нарушил взятые на себя обязательства и права истца по встречному иску, которые в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат защите, а заявленные истцом требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 14 160 327 руб. - удовлетворению.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны  быть подтверждены  определенными  доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде  иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения  или несовершения ими процессуальных действий.  

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

          С учетом изложенных обстоятельств, доводы апелляционной жалобы                  ООО ИСК «Монолит-М» подлежат отклонению как необоснованные и не подтвержденные допустимыми доказательствами. 

         При распределении судебных расходов суд обоснованно исходил из следующего.

По делу проведена почерковедческая экспертиза, установившая порядок подписания актов сторонами. Экспертиза, выполненная ФГБУ Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции РФ (344038, 

<

...>) признана надлежащим доказательством и подлежит оплате в размере 241 475 руб. за проведенное исследование.

Также подлежит оплате экспертиза, проведенная ООО "Кубаньстройэксперт" в размере 210 000 руб.

В части оплаты экспертизы, выполненной ИПБ "Эксперт" в размере 200 000 руб., суд пришел к правомерному выводу, что она оплате не подлежит, поскольку судом не принята в качестве надлежащего и допустимого доказательства по делу.

Доводы апелляционной жалобы ООО «ИПБ «Эксперт» подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 41 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001                        "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"  действие указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами. 

Исходя из положений статьи 41 вышеупомянутого закона, в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. 

Согласно п. 1 ст. 83 Арбитражного процессуального кодекса РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со ст. ст. 2, 3 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001                      "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия, в частности, судье в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний. Правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности являются Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, иные нормативные правовые акты. 

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных (ст. 8 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

Согласно ст. ст. 16, 19 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" основанием для проведения экспертизы являются определения суда. Эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Согласно ст.25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключение эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

время и место производства судебной экспертизы;

основания производства судебной экспертизы;

сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;

предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;

сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.

В отношении указанного заключения, судом установлено и подтверждено материалами дела, что в нем имеются грубые технические и математические ошибки,  осмотр объекта произведен формально, его результаты не нашли отражения в заключении.

Согласно ст. 14 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу. По смыслу ст. 14 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения отбирается у эксперта руководителем экспертного учреждения перед производством экспертизы, а по завершении исследований направляется вместе с заключением эксперта в адрес органа или лица, назначившего судебную экспертизу. Таким образом, подписка эксперта представляет собой отдельный процессуальный документ.

Подписка эксперта свидетельствует о том, что эксперт ФИО9 предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что подтверждается подписью эксперта и оттиском печати.

Подписка эксперта представлена на листе 1 Заключения судебного эксперта N17/4/18 от 23.08.2018 г., перед подпиской на том же листе указан номер и дата заключения 23.08.2018 г., а следом за ней на этом же листе заключения начинается вводная часть заключения и отметка о том, что экспертиза закончена 23.08.2018 г. Таким образом, следует прийти к выводу, что подписка отобрана у эксперта ФИО9 после окончания экспертизы. Иного документа подтверждающего тот факт, что эксперт ФИО9 предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения перед производством экспертизы в суд не представлено.

Кроме того, судом установлено, что  данное заключение эксперта содержит существенные ошибки, которые повлияли на выводы эксперта.

Так на стр. Заключение в поз. 30, 31, 32, 33 имеется математическая ошибка, заключающаяся в неправильном указании объема работ. Из-за неверного расположения знака экспертом, объем выполненных работ по грунтованию и шпаклевки ригелей (кессонов) увеличен с 1296,8 м кв. до 129680 м кв.

В заключении отсутствуют фактические сведения, на основании которых возможно прийти к конкретным и обоснованным выводам, отсутствует научная обоснованность и доказательственная база полученных экспертом выводов. В заключении не указано, изучалась ли экспертом, представленная в материалах дела исполнительная документация на выполненные работы.

Эксперт не дает оценку исполнительной документации ни по составу, ни по содержанию, ни по ее информативности, отсутствует сравнительный анализ работ, отраженных в актах и проектной  и сметной документации. В заключение отсутствует какой-либо сравнительный анализ полученных экспертом сведений и измерений с представленной в деле документацией. Эксперт подтверждает объемы выполненных (в том числе скрытых) работ без ссылок на исполнительную документацию, несмотря на то, что в материалах дела представлены журналы работ, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о несоответствии заключения эксперта СЭО ИПБ "Эксперт" N 17/4/18 от 23.08.2018 года требованиям обоснованности, содержательности, статей 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертами. 

В силу статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. 

По результатам судебного разбирательства данные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном Кодексом. 

Статьей 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда. 

В пунктах 26, 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 Кодекса. 

Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. 

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства и допущенные экспертом нарушения, предоставления недостоверного заключения, данное экспертное заключение   не может относиться к услуге по проведению судебной экспертизы оказанной надлежащим образом, в связи с чем, не подлежит оплате. Доводы жалобы в данной части подлежат отклонению апелляционным судом. 

Истец на депозит внес 150 000 руб. по п/п 152 от 24.03.2015, ответчик -                   600 000 руб. по п/п 629 от 05.05.2015.

Расходы по экспертизе Кубаньстройэксперт и ЮРЦСЭ Минюста понесены ответчиком и перечислены с депозита экспертным учреждениям. В соответствии со ст. 110 АПК РФ данные расходы возлагаются на  ООО «ИСК «Монолит-М» в сумме 451 475 руб. (241 475 руб. + 210 000 руб.). Финансовому отделу Арбитражного суда Краснодарского края судом указано о возврате                                ООО "Мартинстрой" с депозита суда излишние средства по оплате экспертиз               148 525 руб. по п/п 629 от 05.05.2015, а также о возврате ООО "ИСК "Монолит-М" с депозита суда излишние средства по оплате экспертизы 150 000 руб., поскольку оплачено за счет средств ответчика. 

Расходы по госпошлине по жалобам относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Краснодарского края  от 05.04.2019 по делу                       №А32-988/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

          В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                     Ю.И. Баранова

СудьиО.А. Еремина

ФИО10