АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-18248/2020

21 апреля 2021 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 14 апреля 2021 года.

В полном объеме решение изготовлено 21 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чекурды Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тарановой К.В., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Профи Плюс» (ИНН 5507097849, ОГРН 1155543004320) к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о взыскании 14 417 824 руб.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, казенное учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН 

<

***>),

в судебном заседании приняли участие:

от истца – ФИО1 по доверенности от 15.07.2019 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ, диплом о высшем юридическом образовании  на обозрение суда представлен),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО2 по доверенности от 25.01.2021 (личность удостоверена удостоверением № 18424, диплом о высшем юридическом образовании  на обозрение суда представлен),

от Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы – не явились,

от третьего лица – не явились;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Профи Плюс» (далее - ООО «Профи Плюс», истец) обратилось к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, ответчик) о взыскании 14 417 824 руб. упущенной выгоды, а также расходов по уплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2020 указанное исковое заявление принято, возбуждено производство по делу; к участию в деле привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, казенное учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области».

Определением от 22.12.2020 по ходатайству ответчика, в отсутствие возражений истца, к участию в деле в качестве соответчика привлечена Российская Федерация в лице Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, Российская Федерации в лице ФАС России).

26.02.2021 в материалы дела от ФАС России поступил отзыв на исковое заявление, в котором ответчик возражал против удовлетворения требований по следующим основаниям:

- отсутствует причинно-следственная связь между действиями Омского УФАС России и убытками истца, признание заявки ООО «Профи Плюс» несоответствующей требованиям аукционной документации осуществлено единой комиссией Главного управления контрактной системы Омской области;

- признание незаконным решения Омского УФАС России от 15.07.2019 само по себе не свидетельствует о том, что именно оно явилось причиной возникновения заявляемых истцом ко взысканию убытков, обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках дела № А46-13237/2019 не исследовалось, в связи с чем судебный акт по делу не имеет преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями Омского УФАС России;

- истцом не доказано, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконного решения, действий (бездействия) антимонопольного органа и (или) его должностных лиц;

- расчет цены иска, как разница между предложенной ценой и себестоимостью закупки, является необоснованным, возможность получения предполагаемого дохода зависит от разных факторов, носит вероятностный характер;

- истцом не доказана причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика и наступившими последствиями в виде убытков, что является самостоятельным основанием для отказа в иске, в связи с чем также не подлежат исследованию доводы о размере причиненных убытков.

25.03.2021 Омское УФАС России представило отзыв на исковое заявление, в котором поддержало доводы ФАС России, а также указало, что после отклонения заявки истца по результатам торгов (извещение № 0152200004719001453), торги на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александрова в Тевризском муниципальном районе Омской области проводились повторно, однако ООО «Профи Плюс» в данных закупках участие не принимало.

В судебном заседании 14.04.2021 ООО «Профи Плюс» представлены возражения на отзывы на исковое заявление, полагает исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

29.05.2019 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом были размещены извещение и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 82 150 000 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 28.06.2019 заявка ООО «Профи Плюс» признана не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), поскольку она не соответствует требованиям, установленным документацией, а также в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и пунктом 4.1 раздела 1 документации, подтверждающих соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Федерального закона, или их копий: копия договора субподряда № 2017.340095-1СП от 26.09.2017, представленного в составе заявки, не подтверждает наличие соответствующего опыта работ, поскольку надлежащим признается опыт выполнения работ участником закупки в качестве «генерального подрядчика».

Не согласившись с принятым решением комиссии Главного управления контрактной системы Омской области 08.07.2019 ООО «Профи Плюс» обратилось с жалобой в Омское УФАС России на действия единой комиссии уполномоченного органа, нарушающие, по его мнению, требования Закона № 44-ФЗ.

Решением Омского УФАС России от 15.07.2019 № 055/06/69-599/2019 жалоба ООО «Профи Плюс» на действия заказчика – казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области», уполномоченного органа – Главного управления контрактной системы Омской области и его единой комиссии при осуществлении закупки в форме электронного аукциона на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз – Александровка в Тевризком муниципальном районе Омской области (извещение № 0152200004719000808) признана необоснованной.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.10.2019 по делу № А46-13237/2019, оставленным без изменения Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2019, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.03.2020, заявленное обществом требование удовлетворено - решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 15.07.2019 № 055/06/69-599/2019 признано незаконным.

Как указывает истец, ООО «Профи Плюс» полагает, что принятым решением Омского УФАС России были нарушены права общества. Неполученный доход, который ООО «Профи Плюс» получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право на заключение государственного контракта на «Выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз-Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области» не было нарушено незаконным решением Омского УФАС России, которое стало единственным препятствием, не позволившим обществу получить доход, подлежит возмещению за счет ответчика.

Для оценки размера упущенной выгоды истец обратился в ООО «Бюро судебных экспертиз». Согласно заключению специалиста № 27/06-20 упущенная выгода по объекту «Строительство мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз-Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области, рассчитанная для ООО «Профи Плюс» составляет 14 417 824 руб.

Отсутствие действий со стороны ответчика по возмещению убытков явилось основанием для предъявления истцом настоящих требований в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 АПК РФ установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Оценив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд находит исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки представляют собой отрицательные имущественные последствия, возникающие вследствие нарушения субъективных гражданских прав. Для возмещения убытков необходим состав гражданского правонарушения как основание ответственности, включающий в себя четыре элемента: наличие самих убытков, противоправное поведение правонарушителя, причинно-следственная связь между действиями правонарушителя и наступившими убытками, вина правонарушителя.

В силу статьи 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами», требуя возмещения убытков, истец обязан представить доказательства, обосновывающие противоправность акта, решения или действий (бездействия) органа (должностного лица), которыми истцу причинен вред.

В определении ВАС РФ от 06.05.2011 № ВАС-5765/11 по делу № А70-7023/2009 суд разъяснил, что для взыскания убытков, предусмотренных статьями 15, 1064 ГК РФ, должны быть доказаны факт нарушения должностным лицом государственного органа возложенных на него обязанностей (совершение незаконных действий или бездействие), его вина, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у потерпевшего убытками, а также размер последних. Отсутствие одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер.

При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском ООО «Профи Плюс» указало, что убытки в виде упущенной выгоды в заявленном размере у него возникли в результате неправомерных действий Омского УФАС России, а именно в связи с принятием решения от 15.07.2019.

В силу части 4 статьи 24 Закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товаров, работ, услуг (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона).

В соответствии с пунктом 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном в статье 71 АПК РФ, представленные доказательства с учетом указанных норм права, суд не усматривает правовых оснований для взыскания убытков в связи с тем, что истцом не доказано наличие совокупности условий, необходимых для возмещения упущенной выгоды.

Принимая решения от 15.07.2019 по результатам рассмотрения жалобы Омское УФАС России действовало в соответствии с положениями действующего законодательства в рамках предоставленных полномочий.

Признание указанного решения незаконным не свидетельствует о том, что с ООО «Профи Плюс» был бы заключен государственный контракт.

Процедура заключения контракта по результатам электронного аукциона установлена Законом № 44-ФЗ.

Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения контракта.

Следовательно, наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки в рассматриваемом случае напрямую не влияет на заключение государственного контракта с победителем.

В частности, регламентируемая статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ многоступенчатая процедура заключения контракта по результатам аукциона, предусматривает среди прочих внесение обеспечения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В силу части 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

В случае, если победителем электронной процедуры не исполнены требования указанной статьи, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Истцом не представлено доказательств реальной возможности заключения контракта по итогам спорной закупки, в том числе материалами дела не подтверждается наличие у истца возможности исполнить требование части 4 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ по обеспечению исполнения контрактов.

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии прямой причинно-следственной связи между действиями Омского УФАС России и возникновением у истца убытков, что, в силу названных норм права исключает возможность удовлетворения требования о взыскании убытков в заявленном размере.

Кроме того суд принимает во внимание доводы Омского УФАС России о том, что ООО «Профи Плюс» не принимало участия в повторных аукционах на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александрова в Тевризском муниципальном районе Омской области.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В соответствии с разъяснениями пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7, кредитор (в обязательствах вследствие причинения вреда - потерпевший) представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков (вреда), а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями причинителя вреда (должника) и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ЕИС, среди участников повторных закупок по извещениям № 0152200004719001262, № 0152200004719001453 на выполнение спорных работ ООО «Профи Плюс» отсутствует.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ЕИС (извещение № 0152200004719000808), Протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 28.06.2019 единой комиссией Главного управления контрактной системы Омской области как органа исполнительной власти Омской области электронный аукцион признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона № 44-ФЗ в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка на участие в нем.

Однако помимо требования о признании незаконным решения Главного управления контрактной системы Омской области в части несоответствия ООО «Профи Плюс» дополнительным требованиям, с которым истец обращался в Омское УФАС России и впоследствии в суд, истцом не представлено доказательств обращения в суд с исковым заявлением об обязании заказчика заключить с ним контракт для выполнения указанных работ, коль скоро действия единой комиссии признаны незаконными.

В порядке статьи 110 АПК РФ судебные расходы, с учетом результата рассмотрения дела, относятся на истца.

Руководствуясь статьями 49, 110, 123, 156, 163, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Профи Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а после проверки законности решения в апелляционном порядке также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                Е.А. Чекурда